نام کتاب: مبانی العروة الوثقی
موضوع: فقه استدلالی
نویسنده: خویی، سید ابو القاسم موسوی
تاریخ وفات مؤلف: 1413 ه ق
زبان: عربی
قطع: وزیری
تعداد جلد: 2
ناشر: منشورات مدرسة دار العلم- لطفی
تاریخ نشر: 1409 ه ق
نوبت چاپ: اول
مکان چاپ: قم- ایران
مقرر: خویی، شهید، سید محمد تقی موسوی
تاریخ وفات مقرر: 1415 ه ق

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

(کتاب المضاربة) و تسمی قراضا عند أهل الحجاز. و الأول من الضرب، لضرب العامل فی الأرض لتحصیل الربح، و المفاعلة باعتبار کون المالک مسببا له و العامل مباشرا (1)
______________________________
(1) ما أفاده (قده) إنما هو لتوجیه صدق المفاعلة فی المضاربة، حیث أن باب المفاعلة یقتضی صدور الفعل من اثنین و هو غیر متحقق فی المقام، فان القرض إنما یکون من المالک خاصة و الضرب من العامل فقط.
غیر إننا ذکرنا فی مباحث المکاسب أن هیئة المفاعلة و ان اشتهر وضعها للدلالة علی صدور المادة من اثنین، إلا انه لا أساس له فإنها لا تدل إلا علی قیام الفاعل و تصدیه نحو تحقیق المادة فی الخارج سواء أتحقق ذلک أم لم یتحقق؟ فیقال: خادعته فلم ینخدع. و الشواهد علی ذلک کثیرة حیث تستعمل هذه الهیئة و لا یراد منها سوی تصدی الفاعل- و لوحدة- للفعل فیقال: سایرته و دافعته- و لو کان الطرف الآخر واقفا لا یتحرک- و طالعت و ناولته إلی غیر ذلک.
نعم قد تقتضی المادة فی بعض الموارد القیام فی اثنین کالمساواة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 12
و الثانی من القرض بمعنی: القطع لقطع المالک حصة من ماله و دفعه إلی العامل لیتجر به. و علیه العامل مقارض بالبناء للمفعول و علی الأول مضارب بالبناء للفاعل. و کیف کان: عبارة عن دفع (1) الإنسان مالا إلی غیره لیتجر به علی أن یکون الربح بینهما، لا أن یکون تمام الربح المالک، و لا ان یکون تمامه للعامل، و توضیح ذلک: أن من دفع مالا إلی غیره للتجارة (تارة): علی أن یکون الربح بینهما، و هی مضاربة. (و تارة): علی أن یکون تمامه للعامل،
______________________________
و المقابلة و المحاذاة و المشارکة و غیرها حیث انها لا تتحقق إلا بطرفین غیر ان ذلک أجنبی عن الهیئة و انما هو من خصوصیات المادة.
و الذی یدلنا علی ما ندعیه قوله تعالی: «یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ مٰا یَخْدَعُونَ إِلّٰا أَنْفُسَهُمْ وَ مٰا یَشْعُرُونَ» «1» فإنها تدلنا علی عدم اتحاد مفهوم خادع مع مفهوم خدع حیث ان الثانی ظاهر فی تحقق المادة فی الخارج فی حین ان الأول لا یدل إلا علی تصدی الفاعل و ارادته لذلک من غیر اعتبار لتحققه فی الخارج.
و علی هذا الأساس فلا حاجة لتحمل عناء ما ذکر من التأویلات لتصحیح صدق المفاعلة علی المضاربة، فإنها صادقة علیها حقیقة و من غیر حاجة إلی التأویل نظرا لقیام المالک مقام الضرب و تصدیه للقرض.
(1) بل هو عقد بین المالک و العامل.
______________________________
(1) سورة البقرة آیة 9.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 13
و هذا داخل فی عنوان القرض إن کان بقصده (1) (و تارة): علی أن یکون تمامه للمالک و یسمی عندهم باسم البضاعة (و تارة): لا یشترطان شیئا و علی هذا أیضا یکون تمام الربح للمالک (2) فهو داخل فی عنوان البضاعة و علیهما یستحق العامل أجرة المثل لعمله (3) إلا أن یشترطا عدمه، أو یکون العامل قاصدا للتبرع، و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرع أیضا له أن یطلب الأجرة، الا أن یکون الظاهر منهما فی مثله عدم أخذ الأجرة و الا فعمل المسلم محترم ما لم یقصد التبرع.
______________________________
(1) و الا فیبقی المال فی ملک المالک و مقتضی قانون تبعیة الربح لرأس المال کونه بأکمله للمالک.
و بعبارة أخری: ان القرض یتوقف علی القصد، فإن قصدا ذلک کان المال ملکا للعامل و حینئذ فتکون الأرباح- و بمقتضی القاعدة- ملکا له أیضا، و الا- بان قصد المالک إبقاء المال علی ملکه- کانت المعاملة من المضاربة الفاسدة، فتجری علیها أحکامها، و ذلک لأن کون تمام الربح للعامل غیر ممضی شرعا لعدم الدلیل علیه، و مقتضی القاعدة تبعیة الربح للمال.
(2) بموجب القاعدة، حیث أن کون بعضه أو کله للعامل یحتاج إلی جعل من المالک و إمضاء من الشارع، و هما معا مفقودان.
(3) ما أفاده (قده) بالنسبة إلی القسم الثالث- البضاعة-
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 14
..........
______________________________
ینافی ما التزم به فی المسألة الرابعة عشرة من کتاب المساقاة حیث صرح بعدم استحقاق العامل للأجرة فیما إذا اشترط المالک انفراده بالثمر، لکونه حینئذ متبرعا. فان المسئلتین من واد واحد.
و الظاهر ان ما ذکره (قده) فی باب المساقاة هو الصحیح، فان لهذا الکلام- اعنی طلب العمل علی أن لا یکون له من الربح شی‌ء- ظهورا عرفیا فی التبرع و العمل المجانی، و علیه فلا یکون له بإزاء عمله شی‌ء لا من الربح- للتصریح بعدمه- و لا أجرة المثل- للتبرع بالعمل.
و أما ما أفاده بالنسبة إلی القسم الأخیر فهو تام و متین و ذلک لأن أمر الغیر بعمل له قیمة و مالیة لدی العرف، تارة یکون ظاهرا فی المجانیة فحینئذ لا أجرة للعامل نظرا لکون الأمر متعلقا بحصة معینة هی العمل المجانی، فکأن العامل قد فعل هذا الفعل من غیر أمر.
و أخری لا یکون له ظهور فی المجانیة و فی هذا الفرض ان قصد العامل التبرع و المجانیة، فلا یستحق الأجرة علیه أیضا، لأنه متبرع به و بذلک فقد فوت علی نفسه ما کان یستحقه من الأجرة و ان أتی به بقصد الأجرة- کما هو الغالب فی أکثر المعاملات الخارجیة، فیؤمر الحمال بحمل المتاع من غیر تحدید للأجرة- فحینئذ و بطبیعة الحال و بمقتضی السیرة العقلائیة القطعیة یستحق العامل علیه الأجرة فیکون الآمر ضامنا لها.
بل و کذا الحال فیما لو کان لمتعلق الأمر مالیة کأمر الخباز بإعطاء الخبز للفقیر، فإنه لو لم یکن للأمر ظهور فی المجانیة و قصد الدافع أخذ الثمن، کان الآمر مطالبا به.
و علی هذا ففیما نحن فیه: إذا فرض انه لم یکن أمر المالک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 15
و یشترط فی المضاربة الإیجاب و القبول (1) و یکفی فیهما کل دال قولا أو فعلا (2) و الإیجاب القولی کأن یقول، ضاربتک علی کذا، و ما یفید هذا المعنی، فیقول: قبلت.

و یشترط فیها أیضا- بعد البلوغ و العقل و الاختیار (3) و عدم الحجر لفلس (4) أو جنون (5)- أمور:
______________________________
للعامل بالتجارة ظاهرا فی المجانیة- کما هو الغالب فی أکثر الأوامر المتعلقة بالاعمال- فللعامل المطالبة بأجرة مثل عمله فیما لم یقصد التبرع سواء أتحقق الربح أم لم یتحقق، علی ما تقتضیه القاعدة.
(1) لیتحقق بهما مفهوم العقد و المعاملة، کما هو الحال فی سائر العقود.
(2) لما عرفت غیر مرة من انه مقتضی القاعدة فی العقود حیث لا یعتبر فیها الا الاعتبار النفسانی و إبرازه بمبرز فی الخارج و هو متحقق فی المقام.
نعم لا بد من رفع الید عن القاعدة فیما دل الدلیل علی اعتبار لفظ خاص فیه- کالطلاق- أو مطلق اللفظ- کالنکاح.
(3) بلا خلاف فیها، فإنها من الشرائط العامة المعتبرة فی کل عقد.
(4) مقتضی إطلاق العبارة ان المفلس لا تصح منه المضاربة سواء أ کان مالکا أم عاملا، الا أن الإطلاق غیر مراد جزما فإنه لا محذور فی کونه عاملا و سیجی‌ء منه (قده) التصریح بصحتها حینئذ
(5) لا یبعد ان یکون مراده (قده) منه السفه لأن حمله علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 16

الأول: أن یکون رأس المال عینا (1) فلا تصح بالمنفعة و لا بالدین، فلو کان له دین علی أحد لم یجز أن یجعله مضاربة إلا بعد قبضه. و لو أذن للعامل فی قبضه، ما لم یجدد العقد بعد القبض، نعم لو و کله علی القبض و الإیجاب من طرف المالک و المقبول منه، بأن یکون موجبا قابلا، صح.
______________________________
معناه الحقیقی أی ما یقابل العقل یوجب کونه مستدرکا لأنه (قده) قد اعتبر فیها العقل صریحا.
ثم بناء علی الأول، مقتضی إطلاق کلامه (قده) اعتبار عدمه فی کلا طرفی المضاربة و قد صرح بذلک بعضهم غیر ان أکثر الفقهاء لم یتعرضوا لذلک فی کتاب المضاربة و إنما اقتصروا علی ما ذکروه فی باب الحجر من ان السفیه محجور علیه فی ماله.
و کیف کان: فاعتباره بالنسبة إلی المالک مما لا خلاف فیه فإنه لیس للسفیه ان یعقد المضاربة مع العامل لکونه محجورا عن التصرف فی أمواله و أما اعتباره بالنسبة إلی العامل فلا وجه له إذ لا یعتبر قبول ذلک منه تصرفا فی أمواله- کما هو واضح- بل و لا عمله الذی هو بحکم المال، و ذلک لأن العامل لا یملک المالک عمله، و إنما المضاربة عقد شبیه بالوکالة- کما عن المحقق (قده)- أو الجعالة.
و علیه فلا وجه لاعتبار عدم السفه فیه فإنه غیر ممنوع منهما بل ذکر غیر واحد منهم أن له أخذ عوض الخلع لکونه من تحصیل المال لا التصرف فی أمواله.
(1) اعتبره غیر واحد من الفقهاء، نظرا لاختصاص أدلتها الخاصة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 17
..........
______________________________
بالعین فلا یمکن الحکم بالصحة فی المنفعة و الدین لعدم الدلیل علیها.
و خالف فیه بعض فالتزم بالصحة تمسکا بالأدلة العامة و عمومات التجارة بدعوی ان مقتضاها نفی اشتراط ما یحتمل اعتباره فی العقد.
و قد أشکل علیه فی بعض الکلمات بأنه لا مجال للتمسک بهذه العمومات فی نفی اعتبار ما یحتمل اعتباره بالنسبة إلی العقد.
و الذی ینبغی أن یقال: أن العقد الواقع فی الخارج قد یکون من قبیل البیع و الإجارة و نحوهما مما یکون التملیک من کل من الطرفین للآخر تملیکا لما یملکه، و فیه لا مانع من التمسک بعمومات التجارة و قد تمسکنا بها لإثبات صحة المعاملة المعاطاتیة.
و قد لا یکون کذلک بان لا یکون فیه تملیک من أحد الطرفین ماله للآخر، کالمضاربة و المزارعة و المساقاة حیث لا یملک المالک العامل إلا حصة من الربح و هی غیر متحققة بالفعل لأنه لا یملک إلا أصل ماله، فکیف یصح تملیکها لغیره؟ و فیه فالقاعدة تقتضی البطلان و لا عموم یقتضی صحته، و علیه فیکون تمام الربح للمالک نظرا لتبعیة المنافع للأصل و کون بعضه للعامل رأسا و ابتداء علی خلاف القاعدة فی العقود إذ مقتضاها کون العوض لمن له المعوض فمن یبذل المثمن له الثمن و العکس بالعکس فلا وجه لکون بعضه للعامل.
و انتقاله آنا ما إلی ملک المالک و من ثم إلی العامل و ان کان معقولا إلا انه علی خلاف قانون المضاربة و المزارعة و المساقاة.
علی انه من تملیک ما لا یملک فعلا إذ لیس له الآن السلطنة علیه و لذا لم یستشکل أحد فی بطلان العقد إذا لم تکن حصة العامل من ربح ما یتجر به، بان یقول له المالک: اتجر بهذا المال و لک الربع من
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 18
..........
______________________________
أرباح تجارتی الخاصة أو من ثمر بستانی فی العام القادم.
و الحاصل: ان الصحة فی هذه الموارد التی لیس فیها شی‌ء مملوک للمملک بالفعل یملکه لغیره، تحتاج إلی دلیل خاص، فان کان فهو و الا فالقاعدة تقتضی البطلان نظیر ما تقدم فی إجارة الأرض بحاصلها أو بیع ما سیرثه من مورثه، فإنها غیر مشمولة لأدلة التجارة عن تراض و صحتها علی خلاف القاعدة، فلا بد لا ثباتها من دلیل خاص و الا فهی محکومة بالفساد.
علی أن المضاربة تزید علی غیرها فی الاشکال بأنها لا تنحصر- غالبا- بالتجارة مرة واحدة، بل تکون من التجارة المستمرة و المتعددة، و علی هذا فلو فرض أن رأس المال مائة دینار و کان للعامل نصف الربح، فاتجر العامل به و اشتری سلعة بمائة دینار ثم باعها بمائتی دینار، کان مقتضی العقد اختصاص المالک بمائة و خمسین دینارا و اختصاص العامل بخمسین دینارا فقط، فلو اشتری بعد ذلک شیئا بمائتی دینار ثم باعه بأربعمائة دینار، فمقتضی العقد ان یکون للعامل مائة و خمسون دینارا و للمالک مأتان و خمسون دینارا، و هو مخالف للقاعدة من حیث أن المائتین دینارا الحاصلة من التجارة الثانیة إنما هی ربح لمجموع خمسین دینارا- حصة العامل- و مائة و خمسین دینارا- حصة المالک- و مقتضی القاعدة ان یکون ربع هذا المبلغ له و الثلاثة أرباع الباقیة بینه و بین المالک و هذا یعنی ان یکون للعامل من مجموع الأربعمائة، مائة و خمسة و سبعون دینارا و للمالک منه مائتان و خمسة و عشرون دینارا فقط، و الحال انه لا یأخذ إلا مائة و خمسین دینارا، و لازمه ان یکون ربح العامل أیضا مناصفة بینه و بین المالک و هو علی خلاف القاعدة حیث ان المالک لم یعمل فیه شیئا بل ذلک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 19
..........
______________________________
المال حصة العامل بتمامه و العمل فیه من العامل فلا وجه لأن یکون للمالک نصف ربحه.
و من هنا فلو کنا نحن و القاعدة و لم یکن هناک دلیل علی الصحة لالتزمنا بفساد عقد المضاربة بقول مطلق، و انما قلنا بالصحة فیها للنصوص الخاصة و علیه فلا بد فی تحدید ما یعتبر فی الحکم بالصحة من اتباع دلالتها فبمقدار تلک الدلالة یحکم بالصحة، و الباقی بما فی ذلک المشکوک یبقی علی أصل الفساد.
و علیه فنقول: أما بالنسبة إلی الدین فیکفی فی الحکم بفساد المضاربة به معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی رجل له علی رجل مال فیتقاضاه و لا یکون عنده فیقول: هو عندک مضاربة، قال: لا یصلح حتی تقبضه منه) «1» علی أن المذکور فی أدلة المضاربة عنوان «إعطاء المال» و هو ظاهر فی دفع العین فلا تشمل الأدلة الدین و یکفینا فی ذلک الشک حیث عرفت ان مقتضی الأصل البطلان.
و أما بالنسبة إلی المنفعة فالمعروف و المشهور بینهم هو عدم الجواز لکن یمکن أن یقال: ان التعبیر فی أدلة المضاربة بالمال لا سیما ما ورد فی الوصیة بالمضاربة بمال أولاده، شامل للمنفعة أیضا حیث لا دلیل علی بطلان المضاربة بها خلافا للدین.
إلا انه مردود: بان الظاهر من نصوص المضاربة ان موضوعها إعطاء المالک ماله للعامل کی یعمل به علی ان یکون رأس المال محفوظا و الربح بینهما علی حسب ما یتفقان علیه، و هو لا ینطبق علی المنفعة
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 ب 5 من أبواب أحکام المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 20
و کذا لو کان له علی العامل دین لم یصح جعله قراضا (1) الا ان یوکله فی تعیینه ثم إیقاع العقد علیه بالإیجاب و القبول بتولی الطرفین.

الثانی: أن یکون من الذهب أو للفضة المسکوکین بسکة المعاملة بأن یکون درهما أو دینارا،: فلا تصح بالفلوس و لا بالعروض، بلا خلاف بینهم، و ان لم یکن علیه دلیل سوی دعوی الإجماع. نعم تأمل فیه بعضهم، و هو فی محله، لشمول العمومات، الا ان یتحقق الإجماع، و لیس ببعید (2) فلا یترک الاحتیاط.
______________________________
حیث انها غیر قابلة للبقاء نظرا إلی أنها تتلف بنفسها و من هنا فکل ما یکون فی قبالها یکون بأجمعه ربحا، و لذا قالوا فی باب الخمس ان کل ما یقع بإزاء المنافع سواء الأعیان و غیرها یکون متعلقا للخمس و لیس ذلک إلا لکونه بأجمعه ربحا لا أن الأصل محفوظ و الباقی هو الربح.
إذن: فما ذکره المشهور من عدم صحة المضاربة بالمنفعة إن لم یکن أقوی فهو أحوط.
هذا بناء علی جواز المضاربة بمطلق المال و ان لم یکن من الأثمان و أما بناء علی عدم جوازه فلا ینبغی الإشکال فی عدم جواز المضاربة بالمنفعة.
(1) للقاعدة و معتبرة السکونی- علی ما تقدم.
(2) الظاهر أن الإجماع المدعی من الإجماع المنقول فلا یمکن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 21
و لا بأس بکونه من المعشوش الذی یعامل به (1) مثل الشامیات و القمری و نحوهما.
______________________________
الاعتماد علیه لا سیما بعد خلو کلمات غیر واحد من الأصحاب من التعرض الیه.
و کیف کان: فالأصل فی هذه الدعوی کلام القاضی فی الجواهر الا ان عبارته صریحة فی دعوی الإجماع. علی صحة المضاربة بالدراهم و الدنانیر، و أین هذا من دعوی الإجماع علی بطلانها فی غیرهما؟ فان بینهما بونا بعیدا.
و منه یظهر ان الإجماع بمعنی الاتفاق الکاشف عن رأی المعصوم (علیه السلام) غیر متحقق فی المقام، و معه فلا موجب لرفع الید عن إطلاقات الأدلة المعتبرة للمال فی المضاربة، حیث لم یثبت تقیید بکونه من الدراهم أو الدنانیر. فان هذا العنوان کما یصدق علیهما یصدق علی غیرهما من الأثمان و الأموال المتمحضة فی المالیة.
نعم الحکم لا یعم العروض باعتبار ان الربح و الخسران إنما یلاحظان بالنسبة إلی ما هو متمحض فی المالیة و هو الأثمان التی یتحفظ بها أولا ثم یلاحظ ربحها و خسارتها.
إذن: فما اختاره صاحب الحدائق (قده) من عدم اعتبار هذا الشرط هو الصحیح.
(1) إذ العبرة- بناء علی اعتبار کونه من الذهب و الفضة و المسکوکین- بصدق الدرهم و الدینار و هو صادق علی المغشوش علی حد صدقه علی الخالص بل الخالص منهما إما لا یکون أو یکون نادرا جدا، و قد تقدم الکلام فیه مفصلا فی باب الزکاة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 22
نعم لو کان مغشوشا یجب کسره، بان کان قلبا لم یصح (1) و ان کان له قیمة، فهو مثل الفلوس. و لو قال للعامل: بع هذه السلعة و خذ ثمنها قراضا لم یصح (2).
______________________________
نعم لو کان الغش بحد یمنع صدق الاسم علیه منع من صحة المضاربة به، بناء علی القول باعتبار کون مال المضاربة درهما و دینارا.
(1) بان کان الغش فی الهیئة لا المادة، بان صب الذهب و الفضة بشکل الدراهم و الدنانیر فإنه لا یکون حینئذ من الأثمان و تقدم اعتبار کون مال المضاربة منها.
و بذلک یظهر الفرق بینه و بین الفلوس.
(2) و کأنه لأن الذی یعطیه المالک العامل لیس بالفعل درهما أو دینارا و قد اعتبر کون مال المضاربة منهما، و ثمنه و ان کان منهما إلا انه حین إعطاءه لم یکن مالکا لذلک، و إنما یملکه بعد البیع و فیه ما لا یخفی، فانا و ان سلمنا عدم صحة المضاربة بالعروض، الا انه إذا قصد المعطی المضاربة بالبدل و الثمن- کما هو صریح عبارته- کان ذلک فی الحقیقة توکیلا للعامل فی جعل الثمن قراضا- کما هو الحال فی سائر موارد الأمر بالأمور المترتبة کان یقول بع داری و أصرف ثمنه علی الفقراء فإنه توکیل فی الصرف علیهم لا محالة.
و من هنا فإذا نفّذ العامل ذلک فباع المتاع ثم تصدی للتجارة بالثمن کان فعله هذا إیجابا للمضاربة بالوکالة من المالک و قبولا منه هو.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 23
إلا أن یوکله فی تجدید العقد علیه بعد ان نض الثمن

الثالث: أن یکون معلوما قدرا و وصفا (1).
______________________________
و محذور کونها مضاربة معاطاتیة، مدفوع بأنه لا اشکال فیها حیث عرفت ان مقتضی العمومات عدم اعتبار اللفظ فی صحة العقد إلا ما خرج بالدلیل.
(1) ذکر صاحب الجواهر (قده) فی وجهه: ان الجهالة تمنع من تحقق الربح الذی ینبغی ان یکون مشترکا بین المالک و العامل و حیث انه روح هذه المعاملة فیحکم ببطلانها.
و فیه: انا لو سلمنا عموم النهی عن الغرر للمضاربة أیضا، فالمقام خارج عنه تخصصا إذ لا غرر فی هذه المعاملة من ناحیة المضاربة.
فإنه لو اعطی المالک العامل کیسا مملوءا بالدنانیر و أمره بالمضاربة بها من دون ان یعلما مقدارها أو وصفها، لم یکن ذلک غرریا من جهة تمکن العامل من عدّها بعد ذلک و اخبار المالک به فیرتفع جهلهما لکونه أمینا عنده.
علی أن لو لم یتمکن من عدها، فیکفی فی رفع الغرر ان المعاملة بذلک المال یستلزم علمه و لو تدریجا بمقداره، فإنه کلما یشتری شیئا لیتجر به یعرف ما اخرج بإزاءه من الکیس إلی ان ینتهی کلما فیه و حینئذ یرتفع غرره و یعلم بما کان فی الکیس حین قبضه.
ثم لو فرضنا عدم ذلک أیضا فالربح یکون مشترکا بین العامل و المالک و حینئذ فیمکن حل المشکلة بالرجوع إلی التصالح- إن أمکن- و الا فیحلها الحاکم و لو بالقرعة.
و لیس فی شی‌ء من ذلک أی غرر حیث انه عبارة عن الخطر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 24
و لا تکفی المشاهدة و ان زال به معظم الغرر (1).

الرابع: أن یکون معینا (2) فلو أحضر مالین و قال:
قارضتک بأحدهما أو بأیهما شئت، لم ینعقد الا ان یعین ثم یوقعان العقد علیه.
______________________________
المالی أو العرضی أو النفسی، و کلها مفقود فی المقام فان الربح لکل منهما مضمون.
إذن: فالظاهر عدم اعتبار هذا الشرط فی عقد المضاربة، نظرا لعدم الدلیل علیه.
(1) خلافا لما حکی عن الشیخ (قده) من الاکتفاء بها لما ذکره و قد ظهر الحال فیه مما تقدم.
(2) لم یظهر لنا وجهه، فان دعوی: ان أحدهما و الفرد المبهم لا وجود له فی الخارج، إذ الموجود فی الخارج إنما هو الفرد المعین المشخص فلا تصح المضاربة به.
مدفوعة: بما ذکرناه فی مبحث الواجب التخییری من المباحث الأصولیة، من أن الفرد المردد و ان لم یکن له وجود فی الخارج الا أن الجامع الذی هو عبارة عن عنوان أحدهما موجود فی الخارج لا محالة، فإنه موجود بوجود الفردین و لذا یقال: انه یعلم بنجاسة أحد الإنائین و الحال ان الذی لا وجود له کیف یعلم بنجاسته؟.
إذن: فلا مانع من إیقاع المضاربة علی أحدهما، فإنه مشمول للعنوان الوارد فی النصوص اعنی دفع المال للتجارة و حینئذ فیکون التخییر للعامل أو المالک علی حسب ما یتفقان علیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 25
نعم لا فرق بین أن یکون مشاعا أو مفروزا (1) بعد العلم بمقداره و وصفه، فلو کان المال مشترکا بین شخصین فقال أحدهما للعامل: قارضتک بحصتی فی هذا المال صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع. و کذا لو کان للمالک مائة دینار- مثلا- فقال: قارضتک بنصف هذا المال صح.

الخامس: أن یکون الربح مشاعا بینهما (2) فلو جعل لأحدهما مقدارا معینا و البقیة للآخر، أو البقیة مشترکة بینهما لم یصح (3).
______________________________
(1) لصدق المال المذکور فی النصوص علیهما علی حد سواء.
(2) لتقوم مفهوم المضاربة به و الا فیکون داخلا فی مفهوم الإجارة أو الجعالة و علی کلا التقدیرین یحکم ببطلان العقد لأن غیر المملوک بالفعل لا یصلح ان یکون أجرة أو جعلا بإزاء عمل العامل
(3) ما أفاده (قده) إنما یتم فیما إذا لم یکن وثوق بزیادة الربح عن المقدار الذی جعل لأحدهما تعیینا. فإنه حینئذ تخرج المعاملة عن المضاربة حیث ان معه لا یبقی للآخر شی‌ء من الربح.
و أما إذا کان هناک وثوق بزیادة الربح عن المقدار المعین، فقد استدل للبطلان فیه، بان ظاهر کون الربح مشترکا بین المالک و العامل- علی ما دلت علیه النصوص- هو اشتراکهما فی کل جزء منه علی نحو الإشاعة.
و من هنا فاختصاص أحدهما بجزء منه دون الآخر یکون علی خلاف
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 26

السادس: تعیین حصة کل منهما (1) من نصف أو ثلث أو نحو ذلک، الا أن یکون هناک متعارف ینصرف الیه
______________________________
مفهوم المضاربة فلا یشمله دلیلها و القاعدة تقتضی البطلان.
و فیه: انه لا یستفاد من أدلة المضاربة کون کل جزء من الربح مشترکا بینهما- کما قیل- و إنما المستفاد منها ان مجموع الربح یکون بینهما فی قبال اختصاص أحدهما به، و هو صادق فی المقام أیضا فإنه إذا استثنی المسالک لنفسه عشرة دنانیر- مثلا- علی أن یکون باقی الربح بینهما مناصفة کان مرجع ذلک إلی المضاربة بالمال علی ان یکون للعامل نصف الربح الا خمسة دنانیر و هو لا محذور فیه مع الوثوق بزیادة الربح علی عشرة دنانیر لصدق کون الربح بینهما مشترکا و مشاعا و قد التزم الماتن (قده) بجواز ذلک فی المساقاة مع أن المضاربة و المزارعة و المساقاة من هذه الجهة من واد واحد و لا فرق بینهما.
إذن: فالحکم بالبطلان فی هذه الصورة لا یخلو عن اشکال بل منع.
(1) فان الملک لا بد و ان یتعلق بأمر معین، فإن الشی‌ء الذی لا واقع له لا یصلح ان یکون مملوکا لأحدهما. و حیث ان النسبة المجهولة لا واقع لها فلا یصلح تملیکها للعامل.
هذا إذا کانت النسبة مجهولة و مرددة فی الواقع، و أما إذا کان لها واقع لکنهما لم یکونا یعلمان بها، کما لو ضاربة بالنسبة التی اتفقا علیها فی السنة الماضیة مع نسیانهما لها، فهل یحکم بصحتها أم لا؟
قیل بالثانی من جهة استلزامه للغرر.
إلا انک قد عرفت ما فیه حیث لا خطر علی العامل فی الربح
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 27
الإطلاق (1)

السابع: ان یکون الربح بین المالک و العامل، فلو شرطا جزءا منه للأجنبی عنهما لم یصح (2) الا أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجارة (3) نعم ذکروا أنه لو أشترط کون جزء من الربح لغلام أحدهما صح، و لا بأس به خصوصا علی القول بان العبد لا یملک لأنه یرجع إلی مولاه، و علی القول الآخر یشکل، الا انه لما کان مقتضی القاعدة صحة
______________________________
و إنما الشک فی زیادته و نقصانه، علی انه لم یثبت نهیه (ص) عن مطلق الغرر.
إذن فلا مانع من الالتزام بصحتها، إذ یصدق معه ان المالک اعطی ماله للعامل لیتجر به علی ان یکون الربح مشترکا بینهما بنحو الإشاعة علی النسبة المعینة فی الواقع.
لکن لا یخفی ان ظاهر عبارة الماتن (قده) هو القسم الأول فإنه (قده) غیر ناظر إلی فرض کون النسبة معلومة فی الواقع.
(1) حیث به یحصل العلم بالمقدار.
(2) و ذلک لأن مقتضی القاعدة- و کما عرفت- هو تبعیة المنافع بأکملها لرأس المال فی الملکیة. و إنما خرجنا عنهما فی المضاربة حیث یکون بعض الربح للعامل بالدلیل الخاص. و حیث لا دلیل علی جواز الجعل للأجنبی یکون باطلا لا محالة بعد أن لم یکن له شی‌ء من رأس المال أو العمل.
(3) لأنها فی الحقیقة ترجع إلی المضاربة مع اثنین
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 28
الشرط حتی للأجنبی (1). و القدر المتیقن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاما لأحدهما، فالأقوی الصحة مطلقا، بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضا و ان لم یکن عاملا لعموم الأدلة (2).

الثامن: ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل فلو اشترط المالک ان یکون بیده لم یصح لکن لا دلیل علیه (3) فلا مانع ان یتصدی العامل للمعاملة مع کون المال بید المالک کما عن التذکرة.

التاسع: ان یکون الاسترباح بالتجارة، و أما إذا کان بغیرها- کأن یدفع الیه لیصرفه فی الزراعة مثلا و یکون
______________________________
(1) مراده (قده) من القاعدة هی العمومات و الإطلاقات، غیر انک قد عرفت منا غیر مرة إنکار ذلک حیث لیس لدینا إی عموم أو إطلاق یشمل تملیک ما لا یملک، و لذا لو اشترط شیئا من الربح للأجنبی فی غیر عقد المضاربة لم یصح جزما لأنه من تملیک المعدوم.
إذن: فالصحیح ان الجعل للأجنبی غیر جائز سواء أ کان الأجنبی عبدا لأحدهما- بناء علی ملکیة العبد کما هو الصحیح- أم لم یکن.
(2) ظهر الحال فیه مما تقدم.
(3) إذ المضاربة انما تکون باعتبار صدور العمل من العامل و رجوع الربح الیه و إلی المالک مشترکا علی النسبة المتفق علیها، و أما کون المال بید العامل فلم یدل علیه دلیل بل ربما لا یکون فی العامل وثوق
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 29
الربح بینهما- یشکل صحته (1) إذ القدر المعلوم من الأدلة هو التجارة. و لو فرض صحة غیرها للعمومات- کما لا یبعد (2)- لا یکون داخلا فی عنوان المضاربة.

العاشر: ان لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل
______________________________
فیبقی المالک ماله فی یده تحفظا علیه.
نعم بعض النصوص تضمن التعبیر ب «یعطی مالا» و هو ظاهر فی الدفع الیه و جعله فی یده، الا أن التقیید وارد فی کلام السائل دون جوابه (ع) فلا یدل علی اعتبار کونه فی ید العامل و عدم صحتها عند الخلاف.
علی أن بعض النصوص مطلقة ففی بعضها. (الرجل یقول للرجل: ابتاع لک متاعا و الربح بینی و بینک) «1» و فی بعضها.
(الرجل یعمل بالمال مضاربة) «2» و غیرها، فان هذه التعابیر إن لم تکن ظاهرة فی کون المال فی ید المالک فلا أقل من کونها عامة لکلا الطرفین.
(1) لاختصاص المضاربة علی ما یستفاد من نصوصها بالاسترباح بالتجارة.
(2) بل هو بعید، لما عرفت من عدم تمامیة العمومات و احتیاج الحکم بالصحة فی هذه المعاملات إلی الدلیل الخاص و حیث انه مفقود فالقاعدة تقتضی البطلان.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 ب 3 من أبواب أحکام المضاربة ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 ب 1 من أبواب أحکام المضاربة ح 3.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 30
عن التجارة به، مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغیر، أو کان عاجزا حتی مع الاستعانة بالغیر، و الا فلا یصح (1) لاشتراط کون العامل قادرا علی العمل.
کما ان الأمر کذلک فی الإجارة للعمل، فإنه إذا کان عاجزا تکون باطلة و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجرة عمله
______________________________
(1) فیه اشکال بل منع فإن المضاربة کغیرها من العقود تنحل إلی عقود متعددة علی أجزاء رأس المال و ان کانت بحسب الإنشاء واحدة حالها فی ذلک حال سائر العقود، و من هنا فحیث ان المفروض ان العامل لیس بعاجز عن التجارة بجمیع أجزاء ذلک المال و ان کان عاجزا عن الاتجار بمجموعه، فلا موجب للحکم بالبطلان من رأس و فی جمیع المال، بل یتعین الحکم بالصحة فیما یقدر علیه و البطلان فیما یعجز عنه، فإنه لا محذور فیه سوی توهم ان الجهالة بالمقدار المقدور یستتبع الغرر الموجب لبطلان العقد، الا انک قد عرفت ما فی هذا التوهم حیث لا غرر فلا موجب للحکم بالفساد.
نعم لو کانت أجرة المثل فی الخارج أقل من الربح المجعول للعامل و کان المالک حین العقد جاهلا بعجز العامل عن الاتجار ببعض المال کان له الخیار فی فسخ العقد من رأس لتخلف الشرط و هو انضمام المضاربة بکل جزء بالمضاربة بالجزء الآخر کما هو الحال فی سائر موارد تبعض الصفقة، فیثبت للعامل أجرة مثل عمله حینئذ، أو إمضاء العقد فی ذلک الجزء فیکون له ما اتفقا علیه من النسبة، و أما الحکم بالبطلان
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 31
..........
______________________________
من رأس- کما أفاده الماتن (قده)- فلا وجه له و لا یمکن المساعدة علیه.
و بعبارة أخری نقول: ان المقدار المقدور تارة یکون متمیزا عن غیر المقدور و أخری لا یکون کذلک ففی الأول لا ینبغی الشک فی صحة المعاملة بالنسبة إلی المقدار المقدور فإنه من ضم المعاملة الصحیحة إلی المعاملة الفاسدة نظیر بیع الخنزیر و الشاة جملة أو بیع ماله و مال غیره کذلک فإنها تتبعض لا محالة فتبطل فی الخنزیر و مال الغیر و تصح فی الشاة و ماله.
و هذا جار فی الإجارة أیضا فإنه لو آجره لعملین أحدهما مقدور و الآخر غیر مقدور دفعة صحة بالنسبة إلی المقدور و بطلت بالنسبة إلی غیره.
و الحاصل: إن ضم معاملة صحیحة إلی أخری فاسدة لا یوجب البطلان بالنسبة إلی الصحیحة، بل تنحل المعاملة الواحدة إلی معاملتین فتصح بالنسبة إلی الواجدة للشرائط و تبطل بالنسبة إلی غیرها- و منه یتضح فساد ما ذکره (قده) من عدم استحقاق العامل شیئا من الربح فان له النسبة المتفق علیها من ربح ما اتجر به لانکشاف کونه مقدورا و صحیحا.
و فی الثانی: فیحکم بالصحة فی المقام أیضا و ان کنا نحکم بالفساد فی الإجارة باعتبار انه یعتبر فیها معلومیة العمل بخلاف المضاربة حیث قد عرفت انه لا یعتبر فیها معرفة مقدار المال لعدم الغرر فی الجهل به و علی تقدیره فلا دلیل علی نفیه بقول مطلق.
إذن: فلا موجب للحکم فیه بالبطلان فیما ظهر مقدوریته بعد ذلک من رأس بعد إن کانت المضاربة عقدا جائزا و لم یتضمن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 32
مع جهله بالبطلان (1) و یکون ضامنا
______________________________
التملیک من الابتداء، و لا مجال لقیاسها بالإجارة التی هی من العقود اللازمة المتضمنة للتملیک من الطرفین بل المتعین هو الحکم بثبوت النسبة المعینة من الربح للعامل فیما إذا لم یکن المالک جاهلا بعجزه عن المضاربة بالجمیع من أول الأمر و الا فهو بالخیار إن شاء أبقی المعاملة کما کانت فیأخذ العامل نصیبه من الربح أو فسخ لتبعض الصفقة فیکون للعامل أجرة مثل عمله.
(1) ما أفاده (قده) متفرع علی اختیاره لبطلان المضاربة فی المقام فلا تثبت له الحصة المعینة من الربح و أما بناء علی ما اخترناه من صحتها بالنسبة إلی المقدور فلا موضوع لهذا الکلام کما عرفت.
و کیف کان: فکأن الوجه فیما أفاده (قده) من استحقاق العامل لأجرة مثل عمله عند جهله بالبطلان خاصة، هو عدم إقدام العامل حینئذ علی التبرع بعمله و المجانیة بخلاف ما لو کان عالما بالفساد و عدم استحقاقه للنصیب المعین فإنه و بإقدامه بعد ذلک علی العمل یکون مقدما علی التبرع بالعمل و المجانیة.
إلا إنک عرفت فی مبحث الإجارة ان العلم بالفساد لا یعنی إقدام العامل علی العمل مجانا بل غایة ما یقتضیه هو العلم بعدم إمضاء الشارع المقدس للعقد و عدم استحقاقه للنصیب المعین، و هو لا یعنی التبرع بعمله و الاقدام علی المجانیة، و لذا یضمن کل من المتبایعین ما قبضاه بالعقد الفاسد حتی مع علمهما بالفساد.
و علیه: فلا وجه للقول بعدم استحقاق العامل لأجرة مثل عمله
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 33
لتلف المال (1) إلا مع علم المالک بالحال (2) و هل یضمن
______________________________
علی تقدیر علمه بفساد العقد بل هو مستحق لها علی کلا التقدیرین نظرا لعدم إقدامه علی المجانیة.
نعم استحقاقه لاجرة المثل إنما هو فی فرض عدم زیادتها عن الحصة المعینة فی المضاربة الفاسدة و الا فلیس له الا ذلک المقدار لإقدامه علی العمل بذلک المقدار و إلغاء احترامه بالنسبة إلی الزائد.
(1) فیه اشکال بل منع فان الضمان إنما یثبت ببناء العقلاء أو ضم الدلیل الشرعی الیه أو التعبد المحض فی موارد خاصة من تعد أو تفریط أو أخذ مال الغیر بغیر رضاه أو الإتلاف أو إقدام الآخذ علی الضمان- کما هو الحال فی العقود الضمانیة- أو عاریة الذهب و الفضة، و لا شی‌ء من هذه العناوین متحققة فی المقام فان المفروض عدم التعدی أو التفریط و کلمة الأخذ ظاهرة فی القهر و الغصب فلا تشمل ما إذا کان برضاه أو اختیاره، و الإتلاف العمدی مفروض العدم و لیس الآخذ مقدما علی الضمان بل و لم یسلمه المالک المال فی المقام علی أن یکون درکه علیه و لا نص خاص یقتضی الضمان فی المقام.
و من هنا فمقتضی کون الید أمانة مالکیة عدم الضمان فی المقام و یقتضیه مضافا إلی ذلک تسالمهم- علی ما ذکره الشیخ الأعظم (قده)- علی ان ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و بالعکس، فان مقتضاه عدم ثبوت الضمان فیما نحن فیه لأن المضاربة الصحیحة غیر مضمونة فتکون فاسدتها کذلک.
(2) ظهر مما تقدم انه لا وجه لتقیید عدم الضمان بفرض علم
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 34
حینئذ جمیعه، لعدم التمیز مع عدم الأذن فی أخذه علی هذا الوجه، أو القدر الزائد لأن العجز إنما یکون بسببه فیختص به، أو الأول إذا أخذ الجمیع دفعة و الثانی إذا أخذ أولا بقدر مقدورة ثم أخذ الزائد و لم یمزجه مع ما أخذه أولا؟ أقوال: أقواها الأخیر. (و دعوی): انه بعد أخذ الزائد یکون یده علی الجمیع، و هو عاجز عن المجموع من حیث المجموع، و لا ترجیح الآن لأحد اجزاءه إذ لو ترک الأول و أخذ الزیادة لا یکون عاجزا (1) (کما تری) إذ الأول وقع صحیحا و البطلان مستند إلی الثانی و بسببه (2)
______________________________
المالک بالحال، فإن أدلة الضمان قاصرة عن شمول المقام سواء علم المالک بالحال أم جهل.
(1) و بعبارة أخری: ان الدفعین الأول و الثانی لما کانا مبنیین علی المضاربة الواقعة علی الجمیع و المحکوم علیها بالفساد بالنسبة إلی جمیع المال أیضا المقدور و غیر المقدور- کما هو المفروض- لم یکن للتفصیل و ترجیح الأول علی الثانی وجه، فان العقد واحد و نسبة کل واحد من الدفعین إلیه واحدة أیضا.
(2) و توضیحه ان یقال: ان عقد المضاربة لما کان جائزا من الطرفین و کان المالک غیر ملزم بدفع المال إلی العامل بعد العقد حیث انه لیس له مطالبته به کما انه لیس للمالک إلزام العامل بالعمل، فلا وجه لأن یقال ان تسلیم المالک للعامل من الجری علی المعاملة الفاسدة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 35
..........
______________________________
و نسبة تلک المعاملة إلی کلا الدفعین واحدة، فإنه إنما یتم فی العقود اللازمة حیث لا یکون التسلیم بعد الحکم بالفساد بنفسه مصداقا لإنشاء ذلک العقد، فیتعین کونه جریا علی العقد الفاسد و أما فی العقود الجائزة التی یکون العمل بعد العقد الفاسد بنفسه مصداقا لذلک العقد فلا مجال لأن یکون العمل بعده جریا علی العقد السابق بحیث یری المالک نفسه ملزما به، بل هو بعینه یکون مصداقا لذلک العقد فلو اکره شخص آخر لیهب ماله الیه فوهب و من ثم سلم المال باختیاره الیه، لم یکن ذلک من الجری علی الهبة الفاسدة، و إنما کان التسلیم بنفسه مصداقا للهبة.
و ما نحن فیه من هذا القبیل فان دفع المالک للمال بعد فساد المضاربة إلی العامل لا یمکن أن یکون جریا علی المعاملة الفاسدة و إنما هو مضاربة حقیقیة أنشأت بالفعل لا اللفظ، حیث ان المالک بدفعه للمال قاصد لمتاجرة العامل به علی أن یکون الربح بینهما علی النسبة التی اتفقا علیها، فیحکم بصحته حیث لا موجب للحکم بالفساد فان مجرد کون العقد السابق اللفظی محکوما بالفساد لا یقتضی الحکم بالبطلان فیما أنشأ بعده بالفعل.
و علی هذا الأساس یتضح وجه ما أفاده الماتن (قده) من التفصیل فان المقدار المقدور المقبوض أولا مضاربة مستقلة عن المضاربة بالمقدار الثانی حیث لا یکونان من الجری علی المضاربة القولیة الفاسدة، فیحکم بصحة الأولی حیث لا موجب للبطلان و فساد الثانیة لکونها غیر مقدورة.
و الظاهر ان ما ذکرناه هو مراد الماتن (قده) من قوله: «إذ الأول وقع صحیحا» فإنه محمول علی أن الأول مضاربة معاطاتیة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 36
و المفروض عدم المزج (1) هذا و لکن ذکر بعضهم أن مع العجز المعاملة صحیحة فالربح مشترک و مع ذلک یکون العامل ضامنا مع جهل المالک. و لا وجه له لما ذکرنا مع أنه إذا کانت المعاملة صحیحة لم یکن وجه للضمان. ثم إذا تجدد العجز فی الأثناء وجب علیه رد الزائد (2) و الا ضمن.
______________________________
صحیحة، و الا فالجری علی العقد السابق فعل خارجی لا معنی لوصفه بالصحة و الفساد.
و بالجملة: فالمتعین بناء علی القول ببطلان تمام المضاربة عند عدم القدرة علی بعضها، و الحکم بضمان العامل لتلف المال مع جهل المالک بالحال- کما بنی علیها الماتن (قده)- هو ما أفاده (قده) من التفصیل بین قبض المال جملة و تدریجا.
(1) لم یظهر لنا وجه تقیید عدم الضمان فی المقدار المقدور المقبوض أولا بما إذا لم یمزج الثانی به بحیث لو مزجه لکان ضامنا للجمیع فان المزج و عدم التمییز لا یقتضی ثبوت الضمان فیما لم یکن مضمونا من قبل، فإنه لا موجب للضمان فیه لا سیما و ان المالین ملک لمالک واحد.
(2) یظهر وجهه مما تقدم، فان هذا المال بعد العجز عن المضاربة به یکون أمانة شرعیة فی ید العامل و علیه رده إلی مالکه فی أقرب أزمنة الإمکان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 37

(مسألة 1): لو کان له مال موجود فی ید غیره أمانة أو غیرها. فضاربه علیها صح (1) و إن کان فی یده غصبا أو غیره مما یکون الید فیه ید ضمان فالأقوی أنه یرتفع الضمان بذلک، لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم (2) و دعوی: أن الضمان مغیی بالتأدیة (3) و لم تحصل، کما تری (4) و لکن ذکر جماعة بقاء الضمان إلا إذا اشتری به شیئا و دفعه إلی البائع، فإنه یرتفع الضمان به، لأنه قد قضی
______________________________
(1) إذ لا یعتبر فی المضاربة ان یکون المال عند المالک کی یقبضه إلی العامل.
(2) فان موضوع الحکم بالضمان إنما هو الید الضمانیة کید الغاصب أو العاریة المضمونة و حیث ان هذا الموضوع تبدل بید الامانة و المضاربة ینتفی الضمان قهرا و یکون من السالبة بانتفاء الموضوع.
(3) لقوله «ص» (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) «1» حیث ان مقتضاه ثبوت الضمان إلی حین الأداء و التسلیم.
(4) فان هذه الروایة نبویة لم تثبت، و العبرة فی الضمان إنما هی ببناء العقلاء أو المتشرعة علیه، و لا شی‌ء منهما متحقق فی المقام.
علی أن موضوع هذا النص هو الاستیلاء علی مال الغیر علی نحو یوجب الضمان کالغصب و العاریة المضمونة، و المفروض عدم بقاءه لأنه تبدل إلی الأمانة و معه فلا مجال لبقاء الحکم الأول نظیر ما لو تبدل عنوان الغصب أو العاریة المضمونة بالإجارة و نحوها، فان
______________________________
(1) مستدرک الوسائل: باب 1 من کتاب الودیعة ح 12.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 38
دینه بإذنه (1) و ذکروا نحو ذلک فی الرهن أیضا، و أن العین إذا کانت فی ید الغاصب فجعله رهنا عنده أنها تبقی علی الضمان، و الأقوی ما ذکرنا فی المقامین لما ذکرنا.

(مسألة 2): المضاربة جائزة من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها (2) سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده
______________________________
معه أ فیحتمل الحکم ببقاء الضمان من دون موضوع؟.
بل لو تنزلنا عن هذا أیضا فإطلاق هذا النص معارض بإطلاق ما دل علی عدم ضمان الأمین، حیث ان المال و بعد اجازة المالک أمانة بید العامل و مقتضی إطلاق أن الأمین لا یضمن عدم ضمانه بلا فرق فیه بین ما إذا کان مضمونا قبل ذلک و عدمه، و حینئذ فیتعارض الإطلاقان و من ثم یتساقطان و النتیجة هو الحکم بعدم الضمان.
إذن: فالصحیح هو الحکم بعدم الضمان تبعا للماتن (قده)، و لکن لا بد من تقیید ذلک بما إذا قامت القرینة علی رضاه ببقاء المال عند العامل. و الا فمجرد عقد المضاربة لا یقتضی سقوط الضمان و رضاه ببقائه عنده، إذ قد عرفت فیما تقدم انه لا یعتبر فی عقد المضاربة کون المال بید العامل.
نعم الظاهر ان اجراء المالک لعقد المضاربة مع الغاصب مع عدم مطالبته به قرینة عرفیة علی رضاه ببقاء ذلک المال فی یده و تصرفه فیه فینتفی الضمان.
(1) فیکون فی فعله هذا کالوکیل، فیسقط الضمان عنه لأنه أداء لحقه حقیقة.
(2) و لیس الوجه فیه هو الإجماع کی یناقش بأنه غیر معلوم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 39
قبل حصول الربح أو بعده (1) نض المال أو کان به عروض، مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل و ان کان قبل انقضائه (2) نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلی زمان
______________________________
و إنما هو قصور أدلة اللزوم عن شمول العقود الإذنیة التی لا یکون فیها أی التزام من أحدهما بشی‌ء کی یشمله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و ان من التزم بشی‌ء فعلیه ان ینهاه، و إنما هی مجرد إباحة و إذن فی التصرف من أحدهما و قبول من الآخر کالعاریة، و علیه فمتی ما رجع الآذن فی إذنه لکونه مسلطا علی ماله یتصرف فیه کیف یشاء، ارتفع الموضوع و معه ینتفی الحکم لا محالة.
(1) یرید بذلک جواز الفسخ بالنسبة إلی المعاملات المتأخرة عن المعاملة الواقعة التی ظهر فیها الربح و أما بالنسبة إلیها فلا خلاف و لا إشکال فی اللزوم و ان الربح و بطبیعة الحال یکون مشترکا بینهما و لیس المالک ان یفسخ العقد لیأخذ تمام الربح و یدفع للعامل اجرة المثل.
و الوجه فیه واضح فان العقد لما کان محکوما بالصحة و ممضی من الشارع، کان مقتضاه اشتراک المالک و العامل فی الربح الحاصل علی النسبة المتفق علیها و بمجرد ظهوره، و لیس للمالک ان یفسخ العقد لینزعه منه من غیر رضاه.
نعم قد یثبت له ذلک من جهة أخری کتخلف العامل عن شرط اشترط علیه الا إنه خارج عن محل کلامهم.
(2) حیث ان التأجیل لا یعنی إلا تحدید الاذن بالأجل و تقیید جواز التصرف بالمال به حیث لا یکون العامل مأذونا فیه بعد ذلک،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 40
کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوی لوجوب الوفاء بالشرط و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد أیضا، لأنه مناف لمقتضی العقد، و فیه منع، بل هو مناف لإطلاقه (1). و دعوی: أن الشرط فی العقود الغیر اللازمة
______________________________
و لیس معناه اشتراط عدم الفسخ فی تلک الفترة- کما توهمه بعض- فان لکل منهما فسخ العقد متی شاء و من هنا یندفع ما قیل من انه إذا لم یصح اشتراط عدم الفسخ لم یصح اشتراط التأجیل أیضا.
(1) و فیه ما لا یخفی و ذلک أما إذا کان الشرط هو عدم مالکیته للفسخ أو عدم الفسخ خارجا بعد ظهور الربح فقد ظهر لک مما تقدم عدم منافاته للعقد أو إطلاقه بل کونه تأکیدا محضا لمقتضاه لکونه ثابتا قبل الاشتراط.
و اما إن کان الشرط هو عدم مالکیته للفسخ أو عدم الفسخ خارجا فی محل الکلام- اعنی قبل ظهور الربح- فهو خارج عن مقتضی العقد أصلا و إطلاقا إذ الجواز و اللزوم حکمان شرعیان خارجان عن العقد و لیسا من مقتضیاته.
إذن: فلا مجال للحکم بفساد العقد من هذه الناحیة.
و أما من سائر النواحی فقد ذکرنا فی طی ابحاثنا الفقهیة غیر مرة ان الشرط فی العقد لیس مجرد مقارنة التزام بالتزام أو أمر آخر و إنما هو نحو ارتباط بین الشرط و المشروط، و هو یکون علی نحوین علی سبیل القضیة مانعة الخلو إذ قد یجتمعان معا.
فقد یکون الشرط بمعنی تعلیق المنشأ و نفس العقد علی التزام المشروط علیه بشی‌ء بحیث لو لم یلتزم به لما کان الأول منشإ لذلک العقد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 41
..........
______________________________
کاشتراط الزوجة الاستقلال فی السکنی أو عدم إخراجها من بلد أهلها فیصح بقبول الآخر و لا یضر مثله لأنه من التعلیق علی أمر حاصل حال العقد، و یجب علیه الوفاء به لقوله «ص» (المؤمنون عند شروطهم).
الا أنه لا یترتب علیه غیر إلزامه به إذ التعلیق إنما کان علی نفس التزامه و قد حصل و لم یکن علی الفعل فی الخارج.
و قد یکون الشرط بمعنی تعلیق التزامه بالمنشإ و الوفاء به علی شی‌ء فی الخارج، فیکون العقد فیه مطلقا و غیر معلق، و إنما المعلق التزامه و وفائه به یرجع هذا فی الحقیقة إلی جعل الخیار لنفسه عند فقدان ذلک الوصف المطلوب کاشتراط الکتابة أو العدالة فی قبول بیع العبد و قد یجتمعان معا کما إذا اشترط أحد طرفی العقد علی الآخر عملا معینا کخیاطة ثوب أو کتابة شی‌ء فإنه یکون من تعلیق نفس العقد علی التزام الآخر بذلک العمل و تعلیق التزامه بذلک العقد و الوفاء به علی تحقق ذلک العمل فی الخارج.
إذا اتضح ذلک فما نحن فیه لا یمکن ان یکون من قبیل الثانی حیث ان المضاربة- علی ما عرفت- من العقود الإذنیة حیث لیس فیها أی التزام من الطرفین المالک و العامل کی یکون الاشتراط فیها من تعلیق الالتزام بشی‌ء فلا محالة یکون الاشتراط من قبیل الأول بمعنی تعلیق نفس إذن المالک فی التصرف بالمال أو قبول العامل علی ذلک.
و حینئذ فتارة یفرض کون المعلق علیه هو اللزوم و عدم مالکیته للفسخ.
و اخری یفرض کونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 42
غیر لازم الوفاء. ممنوعة (1) نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط و الا فما دام العقد باقیا یجب الوفاء بالشرط فیه، و هذا إنما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ،
______________________________
ففی الأول فبما ان المعلق علیه غیر حاصل فی الخارج، باعتبار ان عقد المضاربة عقد جائز حیث ان کلا من المالک و العامل مالک للفسخ بحکم الشارع و لا ینقلب إلی اللازم بالاشتراط یکون هذا العقد تبعا للشرط محکوما بالبطلان، لأن المالک لم یقدم علی التجارة بماله علی الإطلاق و إنما أذن فیها علی تقدیر عدم ثبوت ملک الفسخ للآخر و حیث انه ثابت فالمالک لم یأذن فیها.
و فی الثانی فحیث ان الفسخ فعل سائغ وجودا و عدما، فلیس فیه أی محذور إذ الالتزام بعدمه کالالتزام بسائر الأمور المباحة من الخیاطة و الکتابة و غیرهما.
فحیث لم یکن یجب علی المالک أو العامل الفسخ أو عدمه و کان کل منهما سائغا و جائزا فی حقه، لم یکن فی الالتزام به محذور بل یصح الشرط و العقد معا.
إذن: فالصحیح فی المقام هو التفصیل بین اشتراط عدم ملک الفسخ فیحکم فیه بفساد الشرط و العقد و بین اشتراط عدم الفسخ خارجا فیحکم بصحتهما.
(1) لعموم قوله (ص) «المؤمنون عند شروطهم» فإنه غیر مختص بالشروط فی ضمن العقود اللازمة، بل یعم کل ما یصدق علیه الشرط سواء أ کان فی ضمن عقد لازم أم جائز بل لو لم یکن الشرط ظاهرا فی نحو ارتباط شی‌ء بشی‌ء، لقلنا بوجوب الوفاء
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 43
..........
______________________________
بالشروط الابتدائیة لکن الأمر لیس کذلک باعتبار ان الشرط الابتدائی لیس شرطا فی الحقیقة، و إنما هو وعد محض.
و دعوی: ان الشرط لا یزید علی المشروط فإذا لم یکن لازما فلا یکون الشرط لازما أیضا بالأولویة.
مدفوعة: بأنها صدی محض لا واقع لها، إذ لا مانع من کون وجوب الوفاء بالشرط مشروطا بأمر جائز کما هو الحال فی أکثر الواجبات المشروطة کالسفر بالنسبة إلی القصر فی الصلاة أو قصد الإقامة بالنسبة إلی التمام فإنه و فی حین انه لا یجب السفر یجب القصر علی تقدیره فللمکلف ان یبقی السفر فیجب علیه القصر و له ان ینهاه و یرجع إلی أهله فینتفی موضوعه.
و من هنا فلا ملازمة بینهما و لا أولویة.
و علیه ففی المقام فللمکلف ان یلغی العقد فینتفی الشرط و له ان یبقیه فیجب علیه الوفاء به، فإبقاء العقد و ان لم یکن واجبا، الا انه علی تقدیر إبقائه یجب الوفاء بالشرط.
و ما قد یقال: من ان ما دل علی جواز العقد دال علی جوازه بتوابعه و منها الشرط.
مدفوع: بان: دلیل الجواز فی عقد المضاربة إما هو الإجماع- کما ذهب إلیه المشهور- و هو یختص بنفس العقد، و إما هو ما ذکرناه من عدم الدلیل علی اللزوم فیه، فهو مختص بالعقد أیضا و لا یعم الشرط لأنه واجب الوفاء لقوله (ص) «المؤمنون عند شروطهم» فلا یمکن ان یقال انه لا دلیل علی لزومه.
و بالجملة: فالصحیح ان الشروط مطلقا سواء أ کانت فی ضمن عقد لازم أم کانت فی ضمن عقد جائز، یجب الوفاء بها ما دام
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 44
مثل المقام فإنه یوجب لزوم ذلک العقد (1) هذا و لو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحة
______________________________
العقد باقیا، فإذا ارتفع العقد انتفی الموضوع.
ثم ان لزوم الشرط هذا إنما هو لزوم تکلیفی محض و لا یترتب علیه أی أثر وضعی، باعتبار ان دلیله اعنی قوله (ص) «المؤمنون عند شروطهم» لا یقتضی أزید من ذلک. و من هنا فإذا تخلف المشروط علیه نفذ فعله و ان فعل حراما.
(1) قد عرفت ان العمل بالشرط و ان کان لازما الا انه لا یوجب لزوم العقد فان اللزوم محض تکلیف و لا یترتب علیه أی أثر وضعی ثم انه ذکر بعضهم: ان وجود العقد إذا کان شرطا فی لزوم العمل بالشروط امتنع أن یکون لزوم العمل بالشرط مقتضیا لوجود العقد و مانعا من فسخه.
و بعبارة أخری: ان وجوب العمل بالشرط لما کان منوطا ببقاء العقد کان لا بد من التفصیل فی اشتراط عدم فسخ المضاربة بین ما یکون فی نفس العقد و ما یکون فی عقد جائز آخر ففی الثانی یصح الشرط و یجب الوفاء به ما دام العقد الثانی باقیا، و أما إذا فسخ انتفی الشرط لانتفاء موضوعه. و أما فی الأول فینبغی الحکم بعدم صحة الشرط و ذلک لأنه لما کان فرع بقاء العقد لم یعقل ان یکون بقاء العقد معلولا له.
و فیه ما لا یخفی: إذ إن توقف وجوب العمل بالشرط علی بقاء العقد لیس مستندا إلی دلیل خاص من إجماع أو نص أو غیرهما و إنما هو من جهة قصور الشرط بنفسه عن إثبات الأزید من ذلک، فان
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 45
الشرط (1) و لزومه، و هذا یؤید ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیا لمقتضی العقد، إذ لو کان
______________________________
المتفاهم العرفی من اشتراط شی‌ء علی الغیر فی المعاملة هو العمل بالشرط ما دام العقد باقیا و لذا لو فسخ العقد بخیار المجلس أو غیره لم یجب علی المشروط علیه العمل بالشرط بدعوی انه یجب الوفاء به، و کذا لو اشترطت المرأة علی الرجل النفقة فی النکاح المنقطع فان المتفاهم العرفی فی جمیع ذلک هو العمل بالشرط ما دام العقد باقیا، بلا فرق فی ذلک بین عقد المضاربة و غیره.
هذا کله إذا کان الشرط عملا خارجیا و أما إذا کان الشرط هو عدم الفسخ حیث انه لا معنی لأن یکون متوقفا علی بقاء العقد إذ لا معنی للقول بان عدم الفسخ متوقف علی بقاء العقد، وجب العمل علی وفق ذلک الشرط و الوفاء به مباشرة.
و ملخص الکلام: ان المستفاد من قوله (ص) «المؤمنون عند شروطهم» هو وجوب العمل بکل شرط سائغ و ممکن بقول مطلق.
نعم قد یکون وجوب العمل ببعض الشروط مشروطا ببقاء الموضوع من جهة المتفاهم العرفی، الا ان ذلک لا یعنی توقف وجوب الوفاء علی بقاء العقد دائما.
إذن: فما ذکر من التفصیل لا یمکن المساعدة علیه و الصحیح هو القول بصحة الشرط علی التقدیرین.
(1) فی إطلاقه إشکال بل منع إذ یجری فیه ما ذکرناه من التفصیل فی الشرط فان کان الشرط هو عدم الفسخ خارجا، تم ما أفاده (قده) نظرا لکون فعله سائغا فیجب بالشرط لقوله (ص) «المؤمنون
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 46
منافیا لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضا. و لو شرط فی عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخری سابقه صح (1) و وجب الوفاء به، الا أن یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب، کما أنه لو اشترط فی مضاربة أخری فی مال آخر، أو أخذ بضاعة منه، أو قرض، أو خدمة أو نحو ذلک، وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقیة، و ان فسخها سقط الوجوب، و لا بد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی و الا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله، کما اختاره صاحب الجواهر (قده).
______________________________
عند شروطهم»، لکن یبقی هذا الوجوب تکلیفیا محضا و إذا لو عصی و فسخ لکان فسخه نافذا، و ان ثبت بذلک للشارط الخیار فی العقد اللازم الآخر لتخلف الشرط.
و ان کان الشرط هو لزوم المضاربة و عدم مالکیته للفسخ، فهو باطل لکونه مخالفا للسنة، حیث ان عقد المضاربة جائز فلا ینقلب بالشرط إلی اللزوم فان الحکم الشرعی لا یتغیر به، و حینئذ فهل یسری فساده إلی العقد أم لا؟ فیه خلاف و الصحیح عندنا هو الثانی فیبقی العقد و یبطل الشرط.
(1) علی التفصیل المتقدم حرفا بحرف بالقیاس إلی صحة الشرط و فساده و أما العقد المشروط فیه فیختلف الحال فیه فی المقام عن الحال فی العقد اللازم، فان بطلان الشرط هناک لم یکن یوجب فساد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 47
بدعوی: أنها تابعة للعقد لزوما و جوازا، بل مع جوازه هی أولی بالجواز و انها معه شبه الوعد. و المراد من قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اللازمة منها لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله (ع):
«المؤمنون عند شروطهم» بیان صحة أصل الشرط لا اللزوم و الجواز، إذ لا یخفی ما فیه (1).

(مسألة 3): إذا دفع الیه مالا و قال: اشتر به بستانا مثلا أو قطیعا من الغنم، فان کان المراد الاسترباح بهما بزیادة القیمة صح مضاربة و ان کان المراد الانتفاع بنمائهما
______________________________
العقد و هذا بخلاف المقام فان بطلانه یوجب بطلان العقد لا محالة لأن الأذن فی التصرف إنما کان معلقا علی الشرط فإذا انتفی ینتفی هو أیضا و معه فلا یجوز للمشروط علیه التصرف فیه.
هذا فیما إذا کان الشرط لزوم العقد و عدم مالکیة المشروط علیه الفسخ و أما إذا کان الشرط هو عدم الفسخ خارجا و تخلف المشروط علیه عن شرطه و فسخ العقد، فإذا کان ذلک قبل ظهور الربح فی المعاملة الثانیة- المشروطة- فلا أثر لتخلف الشرط فان العقد جائز فی نفسه و أما إذا کان بعد ظهور الربح فی المعاملة الثانیة فللمشروط له أن یفسخ العقد من جهة تخلف الشرط فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجرة المثل.
(1) أما الأول فیرده ما ذکرناه فی مباحث المکاسب عند التعرض لما یقتضیه الأصل عند الشک فی لزوم عقد أو جوازه، من أن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 48
بالاشتراک ففی صحته مضاربة وجهان: من أن الانتفاع بالنماء لیس من التجارة فلا یصح، و من أن حصوله یکون بسبب الشراء فیکون بالتجارة. و الأقوی البطلان مع إرادة عنوان المضاربة إذ هی ما یکون الاسترباح فیه بالمعاملات و زیادة القیمة لا مثل هذه الفوائد (1) نعم لا بأس بضمها إلی زیادة القیمة (2) و إن لم یکن المراد
______________________________
الوفاء إنما هو بمعنی الإتمام و الإنهاء فالوفاء بالشی‌ء عبارة عن إنهائه و عدم فسخه و حیث ان یقطع بعدم حرمة الفسخ تکلیفا فلا بد من حمل الأمر بالوفاء علی الإرشاد إلی اللزوم و عدم نفوذ الفسخ و الرجوع إذن: فالآیة الکریمة دلیل للزوم کل عقد نشک فی لزومه و جوازه و لم یقم دلیل علی جوازه، لا ان موضوعها العقد اللازم.
و أما الثانی فلما عرفت من انه انما یتضمن حکما تکلیفیا صرفا نظیر قولهم (ع) «المؤمن عند عدته» لا الصحة و إنما هی تستفاد بالملازمة من الحکم التکلیفی، و لیس هذا موضوعا للجواز أو اللزوم بل مقتضاه وجوب الوفاء بکل شرط سائغ فی ضمن أی عقد من العقود کان- الجائزة أو اللازمة- و لا مانع من الالتزام بذلک.
(1) و بعبارة أخری: إن هذا العقد غیر مشمول لأدلة المضاربة حیث أن المستفاد من أدلتها اعتبار کون الاسترباح و ما ینتفع به کل من المالک و العامل کل حسب حصته، حاصلا بالتجارة بحیث یعد ربح التجارة، و هو غیر صادق علی النماء فإنه لیس بربح التجارة.
(2) بلا خلاف فیه بینهم، فإن الأذن فی التجارة بیع و شراء
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 49
خصوص عنوان المضاربة فیمکن دعوی صحته للعمومات (1)

(مسألة 4): إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما کالربح، أو اشترط ضمانه لرأس المال،
______________________________
ما له نماء إذن فی بیع النماء أیضا، فیشترکان فی ربحه، و لا ینافیه عنوان المضاربة لأنه اشتراک فی الربح الحاصل من التجارة و ان کان مال التجارة یزید أیضا.
(1) کأوفوا بالعقود و التجارة عن تراض، بدعوی انها و بمقتضی عمومها تقتضی الحکم بصحة کل معاملة تنشأ بین طرفین سواء أ کانت من المعاملات المتعارفة المعهودة أم لم تکن.
غیر انک قد عرفت غیر مرة ان هذه العمومات لا تصلح لأن تشمل مثل هذه المعاملات فان التملیک لا بد و ان یتعلق إما بشی‌ء خارجی مملوک له بالفعل و إما بشی‌ء فی ذمته، باعتبار انه مسلط علیهما و هما تحت سلطانه فإذا أنشأ المالک تملیک شی‌ء من هذین شملته العمومات لا محالة.
و أما إذا تعلق إنشاء التملیک بأمر معدوم لیس بمملوک له فعلا فلا یصح بأی مملک کان، و لذا لم یلتزموا بصحته فیما إذا کان ذلک فی ضمن عقد آخر، و اشتراط ان یکون ملکا له فی ظرفه غیر صحیح أیضا إذا الملکیة لا تکون بغیر سبب مملک.
إذن: فهذا النحو من المعاملة الذی یتضمن تملیک أمر معدوم غیر صحیح و إنما قلنا بصحته فی المزارعة و المضاربة و المساقاة و الوصیة لأجل الدلیل الخاص، و الا فمقتضی القاعدة فیه هو البطلان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 50
ففی صحته وجهان: أقواهما الأول (1)، لأنه لیس شرطا منافیا لمقتضی العقد- کما قد یتخیل- بل إنما هو مناف لإطلاقه، إذ مقتضاه کون الخسارة علی المالک و عدم ضمان العامل الا مع التعدی أو التفریط.
______________________________
(1) بل الأقوی هو التفصیل بین ما إذا کان الشرط هو الضمان و کون الخسارة فی عهدة العامل فیبطل و بین ما إذا کان هو التدارک الخارجی فیصح.
أما الأول: فلیس ما ذکرناه من جهة کونه منافیا لمقتضی العقد إذ الضمان و عدمه کالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضی العقد أصلا و إطلاقا، فإن مقتضاه لیس الا عمل العامل بالمال و تصرفه فیه علی أن یکون الربح بینهما- علی ما اتفقا علیه- و إنما ذلک من جهة ملاحظة ان العامل أمین، و مقتضی ما دل علی ان الأمین لا یضمن و لا سیما بعض النصوص الواردة فی خصوص المضاربة هو عدم الضمان.
و علیه: فیکون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة حیث ان مقتضاه عدم ضمان الأمین سواء اشترط ذلک علیه أم لم یشترط فیبطل لا محالة.
و أما الثانی: فحیث أن تدارک العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص لا علی نحو الضمان أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه علیه، و عنده فیجب الوفاء به.
و من الغریب فی هذا المقام ما صدر من بعضهم من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان علی العامل قرضا، فیکون جمیع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 51
..........
______________________________
الربح للعامل و لا یکون للمالک إلا رأس ماله و ذلک للنص المعمول به لدی الأصحاب.
و کأنه صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) (فی حدیث) ان علیا (ع) قال: (من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله و لیس له من الربح شی‌ء) «1» لکنها و إن کانت صحیحة بحسب السند الا انها أجنبیة بحسب الدلالة عن محل الکلام، فإنها واردة فی التضمین من أول الأمر لا اشتراط الضمان عند التلف الذی هو محل کلامنا.
فانا ذکرنا فی مبحث الفرق بین البیع و الدین من مباحث المکاسب أن البیع عبارة عن مبادلة المال بالمال بحیث ان کلا من المتبایعین یعطی شیئا بإزاء أخذ شی‌ء من صاحبه، فی حین ان القرض لا یتضمن أی مبادلة بین المالین، و انما هو تملیک للمال مع الضمان بمعنی إثباته فی عهدة الآخر و نقله إلی ذمته- کما هو الحال فی الغاصب مع التلف.
فلیس القرض تبدیل مال بمال غیره و إنما هو جعل المال المعین بعینه فی ذمة الآخر، و هذا ما یعبر عنه بالضمان المطلق.
إذن: فهذه الصحیحة لما کانت ناظرة إلی الضمان المطلق اعنی دفع ماله إلی غیره لیکون فی عهدته من أول الأمر، کانت الروایة أجنبیة عن محل الکلام، فإنها واردة فی القرض ابتداء لا فی انقلاب المضاربة إلی القرض بالاشتراط.
فالصحیحة- بناء علی ما ذکرناه و اختاره صاحبا الوافی و الحدائق- غیر واردة فی المضاربة، و انما هی واردة فی التضمین الفعلی و أین ذلک من اشتراط الضمان عند التلف؟.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 4 من أبواب أحکام المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 52

(مسألة 5): إذا اشترط المالک علی العامل أن لا یسافر مطلقا أو إلی البلد الفلانی أو إلا الی البلد الفلانی، أو لا یشتری الجنس الفلانی، أو إلا الجنس الفلانی، أو لا یبیع من زید مثلا، أو الا من زید، أو لا یشتری من شخص، أو إلا من شخص معین، أو نحو ذلک من الشروط، فلا یجوز له المخالفة (1) و الا ضمن المال لو تلف بعضا أو کلا، و ضمن الخسارة مع فرضها. و مقتضی القاعدة (2) و ان کان کون تمام الربح للمالک علی فرض إرادة القیدیة (3) إذا أجاز المعاملة، و ثبوت خیار تخلف الشرط علی فرض کون المراد من الشرط الالتزام فی الالتزام، و کون تمام الربح له علی تقدیر الفسخ الا أن الأقوی
______________________________
فما ذکره هذا القائل من کون الصحیحة معمولا بها. غیر تام بالقیاس إلی المعنی الذی ذکره.
(1) عملا بشرط المالک و اقتصارا علی مورد إذنه.
(2) باعتبار ان العامل حینئذ فضولی فإن أجاز المالک ما صدر من المعاملة منه صح العقد و کان تمام الربح له و الا حکم ببطلان المعاملة الصادرة منه.
(3) یمتاز القید من الشرط فی العقود الالتزامیة التملیکیة کالبیع بان الشرط فیها قد یکون أمرا خارجیا أجنبیا عن المبیع و الثمن کالخیاطة ففی مثله لا یمکن ان یکون قیدا لمتعلق العقد إذ المبیع وجود و الشرط وجود آخر و النسبة بین الوجودین هی التباین فلا معنی لأن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 53
..........
______________________________
یکون أحدهما مقیدا للوجود الآخر فیقال: ان الحنطة مقیدة بخیاطة الثوب.
نعم من الممکن جعله قیدا للمنشإ بمعنی تعلیق نفس البیع- لا المبیع- علی الخیاطة، الا انه باطل جزما، لأنه من التعلیق فی العقود و هو موجب لبطلانه.
و من هنا فینحصر أمره فی ان یکون شرطا فی العقد بمعنی تعلیق الالتزام بالعقد علی الخیاطة فیکون من الالتزام فی ضمن الالتزام.
و قد یکون وصفا لمتعلق العقد، و هو تارة یکون من الأوصاف الذاتیة المقومة للذات فهو قید لا محالة کأن یقول «بعتک هذا الموجود الخارجی علی ان یکون ذهبا» و علیه فلو تخلف الوصف لکان البیع محکوما بالبطلان لا محالة، و ذلک لأن مالیة الأشیاء إنما هی بفصولها و ما یمتاز به کل صنف عن الآخر من الصفات، و حیث ان الجامع بین الصنفین فاقد لها فلا مالیة له.
و العبرة فی اختلاف الصنف و النوع إنما هی بالنظر العرفی لا الدقة العقلیة الفلسفیة فإنه إذا باع المملوک علی انه أمة فبان عبدا حکم ببطلان البیع إذ العرف یراهما نوعین و ان کانا بنظر العقل واحدا باعتبار أن الذکوریة و الأنوثیة من العوارض للإنسان.
و أخری لا یکون مقوما للذات کما لو باع العبد علی أنه کاتب، و مثله لا یصلح ان یکون قیدا، فان الموجود الخارجی لا إطلاق له لکی یکون مقیدا بالکتابة فی بعض الأحیان و إنما هو موجود واحد إما هو کاتب بالفعل أو لیس بکاتب کذلک.
و حیث لا یجوز ان یکون من تعلیق نفس البیع علیه لأنه من التعلیق المبطل جزما، ینحصر أمره فی کونه شرطا اعنی تعلیق الالتزام
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 54
..........
______________________________
بالعقد علی کونه کاتبا فیکون له الخیار علی تقدیر عدمه.
هذا کله بالنسبة إلی المائز بین القیود و الشروط فی الأعیان الخارجیة و قد انضح انه یختلف باختلاف الشرط.
و من هنا یتضح ان العبرة فی الفرق بینهما إنما هو بواقع الشرط لا التعبیر فلا فرق بین ان یقول: (بعتک هذا العبد الکاتب) أو (بعتک هذا علی ان یکون کاتبا) فان الحال فیهما واحد.
و أما إذا کان متعلق العقد کلیا فی الذمة، فحیث ان وجود الکلی ینحصر فی وجود أفراده إذ لا وجود له الا فی ضمنها، کان الاشتراط- مقوما کان الشرط أو غیره- موجبا لتعدد الوجود و امتیاز المقید عن غیره، و من هنا یکون الشرط قیدا فی متعلق المعاملة لا محالة بحیث یکون متعلقها خصوص الحصة المقیدة دون غیرها لاقتضاء أخذ الوصف تخصص الکلی لا محالة.
و علیه فلو سلمه غیرها لم تبرأ ذمته و وجب علیه أداء الحصة التی اتفقا علیها.
و بهذا یفترق الکلی عن العین الخارجیة.
و کذا الحال إذا کان متعلق العقد عملا من الأعمال، فإنه عرض من الأعراض و هو یختلف و یتعدد فی الوجود بماله من صفات:
فهو موجود بوجودین واجد الصفة و فاقدها.
و من هنا فأخذ صفة فی ضمن العقد یعنی کون متعلق المعاملة خصوص تلک الحصة فلو أتی الأجیر بغیرها لم تفرغ ذمته.
و لیس هذا من موارد الخیار و إنما هو من موارد عدم تحقق متعلق العقد فی الخارج.
و الحاصل: ان باب الکلی فی الذمة و الأعمال من جهة یغایر باب
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 55
..........
______________________________
الأعیان الخارجیة التی تکون متعلقة للعقد من جهة أخری.
هذا کله فی العقود الالتزامیة التملیکیة، و أما فی عقد المضاربة الذی ینحل فی الحقیقة إلی أمرین إذن المالک للعامل فی العمل و التزامه بان یکون الربح بینهما، فهو من العقود الإذنیة بلحاظ الجهة الأولی و من العقود الالتزامیة بلحاظ الجهة الثانیة.
فإذا اشترط المالک علی العامل ما یرجع إلی خصوصیة فی المبیع أو الشراء کان ذلک من تقیید الأذن لا محالة فیکون راجعا إلی الجهة الأولی فی المضاربة، و مقتضی ذلک ان مخالفة الشرط توجب انتفاء الأذن فی التصرف فیه و علیه فیحکم بعدم استحقاق العامل شیئا.
و أما ما وقع من العمل خارجا فهو معاملة فضولیة ان أجازه المالک کان الربح أو الخسران له و الا فهو محکوم بالفساد من أصله.
و أما إذا کان الشرط أمرا خارجیا کالخیاطة و الکتابة و نحوهما فیمکن ان یکون راجعا إلی الجهة الأولی فیکون من تعلیق الأذن فی التجارة و التصرف بالمال علی ذلک الفعل المعین کما هو الحال فی الإباحات.
و لا یقدح فیه التعلیق لأن الممنوع إنما هو التعلیق فی العقود التملیکیة و المضاربة من العقود الإذنیة.
و یمکن أن یکون راجعا إلی الجهة الثانیة أعنی التزامه بکون الربح بینهما علی النسبة المعینة، و هذا هو الأظهر فی الشروط التی لها مالیة.
و علیه فعند تخلف العامل عن الشرط فللمالک ان یرفع یده عن التزامه هذا و إن کان إذنه فی أصل التجارة باقیا، فیأخذ تمام الربح و یکون للعامل أجرة مثل عمله.
هذا تمام الکلام بالنسبة إلی ما تقتضیه القاعدة، و منه یظهر الحال فی بعض ما أفاده الماتن (قده) فی هذا المقام.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 56
اشتراکهما فی الربح علی ما قرر، لجملة من الاخبار الدالة علی ذلک (1) و لا داعی إلی حملها علی بعض
______________________________
(1) کصحیحة جمیل عن أبی عبد اللّه (ع) (فی الرجل دفع إلی رجل مالا یشتری به ضربا من المتاع مضاربة فذهب فاشتری به غیر الذی أمره، قال: هو ضامن و الربح بینهما علی ما شرط) «1» و صحیحة الحلبی عنه (ع) أیضا: (فی الرجل یعطی الرجل مالا مضاربة فیخالف ما شرط علیه، قال هو ضامن و الربح بینهما) «2» و غیرهما من النصوص.
ثم ان أغلب هذه الروایات و إن کانت واردة فی مخالفة العامل للمالک فی الخروج من البلد و المکان الذی حدده له فی التجارة، و صحیحة جمیل واردة فی مخالفته للمالک فی جنس ما عینه له، الا انه یمکن إثبات الحکم بشکل عام و التعدی عن المورد بدعوی الأولویة القطعیة حیث انه إذا ثبت اشتراک العامل و المالک فی الربح علی النسبة المعینة مع مخالفة العامل للمالک فی جنس المتاع و المخالفة ذاتیة، کان ثبوته فی مورد مخالفته للشرائط الأخر العائدة إلی الاختلاف فی الأوصاف أو الأزمان، بطریق أولی.
و أن أبیت عن قبول ذلک، یکفینا فی إثبات الحکم فی سائر الموارد إطلاق صحیحة الحلبی المتقدمة حیث أن مقتضی إطلاق قوله (فیخالف ما شرط علیه) عدم الفرق بین کون المخالفة من حیث الجنس أو الزمان أو الوصف.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام المضاربة ح 9.
(2) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام المضاربة ح 5.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 57
المحامل (1) و لا الی الاقتصار علی مواردها، لاستفادة
______________________________
(1) حمل بعضهم المخالفة فی هذه النصوص علی المخالفة الصوریة بدعوی ان قصد المالک حین إعطائه لرأس المال للعامل إنما هو الاسترباح، غایة الأمر انه کان یتخیل انه إنما یکون بشراء الأطعمة- مثلا- لکن العامل لما یعلم انفعیة شراء الحیوان- مثلا- فیشتریه، فلا یمکن ان یقال انه کان من غیر إذن المالک لأنه لما کان قصده الاسترباح کان راضیا بکل معاملة فیها ربح.
و من هنا تکون المعاملة صحیحة و الربح بینهما بالنسبة لا محالة باعتبار ان المخالفة صوریة لا حقیقیة و علیه فالمتحصل ان هذه النصوص لا تتضمن حکما تعبدیا مخالفة للقاعدة، و إنما تتضمن حکما تقتضیه القواعد بنفسها.
و فیه: انه لو تم فهو إنما یتم فی صورة وجود الربح فی المعاملة التی أتی بها العامل و أما مع الخسارة فمقتضی القاعدة کون المعاملة فضولیة ان أجازها المالک کانت الخسارة علیه و الا استحق نفس ماله و عینه، لا الحکم بصحتها مطلقا مع تحمل العامل للخسارة فإنه لا ینطبق علی أی قاعدة من القواعد.
علی انه إنما یختص بما إذا کان ربح المعاملة التی قام بها العامل أزید أو لا أقل مساویا لربح المعاملة التی أمر بها المالک، و أما مع قلته بالنسبة إلیه فکیف یمکن أن یقال: ان المالک راض بها و ان المخالفة صوریة؟ و الحال ان هذه النصوص مطلقة و غیر مقیدة بفرض تساوی الربحین أو زیادة ربح الثانیة عما أمر به المالک.
هذا کله مضافا إلی ان العبرة فی صحة التصرف فی مال الغیر انما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 58
العموم من بعضها الآخر (1).
______________________________
هی بکون العقد الصادر منسوبا إلی المالک و هو لا یکون إلا بإذنه السابق أو إجازته اللاحقة، و لا یکفی مجرد الرضا الباطنی التقدیری فإن کل انسان یرضی باطنا بالربح لکن أ فهل یصحح ذلک أخذ ماله و التصرف من غیر إذنه؟.
إذن: فهذه المخالفة حقیقیة واقعیة و لیست بصوریة، و مقتضی القاعدة الحکم ببطلان ما صدر من العامل، غیر ان النصوص تضمنت صحته تعبدا و کون الربح بینهما و الخسارة علی العامل.
(1) علی ما تقدم بیانه.
نعم الظاهر انها إنما تختص بمخالفة العامل للشرط الراجع إلی الجهة الأولی فی المضاربة اعنی الأذن فی التصرف فی المال، و لا تشمل مخالفته لما یرجع إلی الجهة الثانیة و کون الربح بالنسبة المعینة بینهما.
و ذلک لانصراف هذه النصوص عن مثل هذه المخالفات، إذ الظاهر انها ناظرة إلی عمل العامل عملا لم یأذن فیه المالک و صدور العمل علی خلاف الشرط، لا ما إذا کان العمل مأذونا فیه غایة الأمر انه لم یف بشرط خارجی اشترط علیه بلحاظ جعل الربح له، علی ما یشهد له ملاحظة سائر النصوص الواردة فی مخالفة العمل، فإنها تقید ما ظاهره الإطلاق لا محالة.
بل الظاهر انه لا حاجة إلی ذلک أیضا إذ الظاهر من صحیحة الحلبی المتقدمة ترتب الأثر علی العمل بخلاف ما شرط علیه، و لو بملاحظة مناسبة الحکم و الموضوع حیث ان مجرد عدم العمل بالشرط لا یقتضی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 59

(مسألة 6): لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غیره (1) الا مع إذن المالک عموما کأن یقول:
اعمل به علی حسب ما تراه مصلحة إن کان هناک مصلحة أو خصوصا. فلو خلط بدون الأذن ضمن التلف الا أن المضاربة باقیة و الربح بین المالین علی النسبة (2).

(مسألة 7): مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرف علی حسب ما یراه من حیث البائع و المشتری و نوع الجنس
______________________________
الضمان و إنما یقتضیه العمل و التصرف علی خلاف ما أذن فیه المالک و شرط علی العامل، و هذا غیر متحقق فی الشرط الخارجی لأن الأثر غیر مترتب علی العمل بخلاف ما شرط و انما هو مترتب علی عدم العمل بالشرط.
فالأثر هناک مترتب علی الفعل و هنا علی الترک و البون بینهما بعید و لما لم یکن الثانی موردا للروایات فلا بد فیه من الرجوع إلی القواعد و هی تقتضی الحکم بصحة المضاربة مع ثبوت الخیار للمالک فإن أجاز کان الربح بینهما و ان فسخ أخذ تمام الربح و دفع للعامل أجرة مثل عمله.
(1) لکونه علی خلاف ما إذن فیه المالک، حیث ان ظاهر کلامه عند تجرده عن القرینة هو الاتجار بالمال بشخصه لا مع خلطه بغیره.
(2) کل ذلک النصوص المتقدمة حیث انها غیر قاصرة الشمول لمثل المقام.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 60
المشتری، لکن لا یجوز له أن یسافر من دون إذن المالک (1) إلا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق، و ان خالف فسافر فعلی ما مر فی المسألة المتقدمة (2).

(مسألة 8): مع إطلاق العقد و عدم الإذن فی البیع نسیئة لا یجوز له ذلک (3) الا أن یکون متعارفا ینصرف إلیه الإطلاق، و لو خالف فی غیر مورد الانصراف، فان استوفی الثمن قبل اطلاع المالک فهو (4) و ان اطلع المالک
______________________________
(1) یظهر الوجه فیه مما تقدم فی المسألة السابقة فإنه علی خلاف ظاهر کلامه حیث انه منصرف إلی الاتجار فی البلد فیما إذا لم یکن الاتجار فی خارج البلد أمرا متعارفا- کما کان الحال فی الأزمنة السابقة.
(2) من کون الربح بینهما و الخسران علی العامل، للنصوص المطلقة الشاملة للمقام بل و جملة من النصوص الواردة فی خصوصه.
(3) لأنه علی خلاف ظاهر إذنه.
(4) حیث یحکم بصحة المضاربة و العقد الذی صدر من العامل بلا خلاف فیه و لا اشکال.
و علیه فان کان هناک ربح فهو بینهما علی النسبة التی اتفقا علیها و ان کانت وضیعة فهی علی العامل، علی ما تضمنته النصوص حیث ان المقام من مصادیق مخالفة العامل للمالک فیما شرط علیه، إذ أنه قد اتجر تجارة لم یأذن المالک فیها، فیکون مشمولا لها لا محالة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 61
قبل الاستیفاء، فإن أمضی فهو (1) و الا فالبیع باطل (2) و له الرجوع علی کل من العامل و المشتری مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه (3) فان رجع علی المشتری بالمثل أو القیمة لا یرجع هو علی العامل (4) إلا ان یکون مغرورا من قبله و کانت القیمة أزید من الثمن،
______________________________
(1) حیث یحکم بصحة المعاملة لانتسابها بالإجازة الیه.
(2) لأنها معاملة غیر مأذون فیها و لا تشملها النصوص السابقة لظهورها فی کون المال عند العامل بالفعل بحیث لو طالب المالک برأس ماله لأخذه مع الربح أو مع تدارک العامل للخسران، و هذا غیر متحقق فی المقام حیث ان المال عند المشتری و لا یلزمه الوفاء قبل الأجل.
و علیه: فیحکم ببطلانها عند عدم إجازة المالک لها.
(3) و بعبارة أخری: انه ان کانت العین موجودة کان للمالک مطالبتها من کل من وضع یده علیها، و ان کانت تالفة کان له تغریم أی منهم شاء بالمثل أو القیمة، علی ما هو المیزان فی باب الضمانات.
و قد ذکرنا فی مبحث تعاقب الأیادی من مباحث المکاسب انه لا مانع من اعتبار المال الواحد فی ذمم اشخاص متعددین بمعنی ان یکون لمالکه مطالبة أیهم شاء، و ان استقر الضمان علی من تلف المال بیده.
(4) لأن المال قد تلف بیده أو ید من اعطی المال له، و من هنا فلو رجع علی العامل رجع هو علیه لأن المفروض انه قد أخذ منه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 62
فإنه حینئذ یرجع بتلک الزیادة علیه (1) و ان رجع علی العامل یرجع هو علی المشتری بما غرم (2) الا ان یکون مغرورا منه و کان الثمن أقل فإنه حینئذ یرجع بمقدار الثمن.

(مسألة 9): فی صورة إطلاق العقد لا یجوز له أن یشتری بأزید من قیمة المثل، کما أنه لا یجوز أن یبیع بأقل من قیمة المثل (3) و الا بطل. نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرین لا بأس به (4).

(مسألة 10): لا یجب فی صورة الإطلاق أن یبیع
______________________________
(1) کما هو الحال فی غیر المضاربة من العقود أو التملیکات المجانیة نظرا لکون السبب أقوی من المباشر.
(2) فان ماله لا یذهب هدرا، بل و بالمعاوضة القهریة ببناء العقلاء یملک المال التالف بمجرد دفع عوضه، و حینئذ فله مطالبة کل من ترتبت یده لا حقا علیه ببدله و هکذا یرجع کل من السابق علی اللاحق.
(3) و الوجه فی ذلک کله هو ان عقد المضاربة مبنی علی کون التجارة بالبیع و الشراء بالقیمة المتعارفة و فی معرض تحصیل الربح، فلا یشمل صورة علم العامل بالخسارة بأن یشتری بأزید من ثمن المثل أو یبیع بالأقل منه.
(4) فإن العبرة انما هی بالمصلحة، کما لو خاف تلف المال أو سرقته عند بقائه فباعه بأقل من ثمنه، فإنه یحکم بصحته بلا اشکال.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 63
بالنقد، بل یجوز أن یبیع الجنس بجنس آخر (1) و قیل بعدم جواز البیع الا بالنقد المتعارف، و لا وجه له إلا إذا کان جنسا لا رغبة للناس فیه غالبا (2).

(مسألة 11): لا یجوز شراء المعیب، إلا إذا اقتضت المصلحة (3) و لو اتفق فله الرد أو الأرش، علی ما تقتضیه المصلحة.

(مسألة 12): المشهور- علی ما قیل- أن فی صورة الإطلاق یجب أن یشتری بعین المال فلا یجوز الشراء فی الذمة و بعبارة أخری: یجب أن یکون الثمن شخصیا من مال المالک لا کلیا فی الذمة، و الظاهر انه یلحق به الکلی فی المعین أیضا، و علل ذلک: بأنه القدر المتیقن و أیضا للشراء فی الذمة قد یؤدی إلی وجوب دفع غیره- کما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء- و لعل المالک غیر راض بذلک. و أیضا إذا اشتری بکلی فی الذمة لا یصدق علی الربح انه ربح مال المضاربة و لا یخفی ما فی هذه
______________________________
(1) لعدم الدلیل علی اعتبار النقد فضلا عن النقد المتعارف، و اقتضاء الإطلاق جواز کل عقد یکون فی معرض الربح و فی مصلحة المالک.
(2) فلا یجوز لکونه علی خلاف مبنی عقد المضاربة.
(3) ظهر وجهه مما تقدم فإن العبرة فی الصحة انما هی بوجود
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 64
العلل (1). و الأقوی- کما هو المتعارف- جواز الشراء فی الذمة و الدفع من رأس المال، ثم انهم لم یتعرضوا لبیعة و مقتضی ما ذکروه وجوب کون المبیع أیضا شخصیا لا کلیا ثم الدفع من الأجناس التی عنده و الأقوی فیه أیضا جواز کونه کلیا و إن لم یکن فی التعارف مثل الشراء.

ثم أن الشراء فی الذمة یتصور علی وجوه:

أحدها: أن یشتری العامل بقصد المالک فی ذمته من حیث المضاربة (2).

الثانی: أن یقصد کون الثمن فی ذمته من حیث انه عامل و وکیل عن المالک و یرجع الی الأول، و حکمهما الصحة و کون الربح مشترکا بینهما علی ما ذکرناه (3) و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء کان فی ذمة
______________________________
المصلحة و کون التجارة فی معرض الربح.
(1) فإنها مخالفة لإطلاقات أدلة المضاربة المقتضیة للصحة و لا موجب لرفع الید عنها.
(2) بمعنی قصده لأداء الثمن من مال المضاربة.
(3) لما تقدم من عدم اعتبار کون الشراء أو البیع شخصیا و جواز کونهما فی الذمة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 65
المالک یؤدی من ماله الآخر (1).

الثالث: أن یقصد ذمة نفسه و کان قصده الشراء لنفسه و لم یقصد الوفاء حین الشراء من مال المضاربة، ثم دفع منه و علی هذا الشراء صحیح (2) و یکون غاصبا فی دفع
______________________________
(1) اعتبره فی المسالک من المسلمات، و استدل علیه فی الجواهر بأنه مقتضی إطلاق إذن المالک.
و فیه: أما التسالم فلم یثبت و علی تقدیره فلا یمکن المساعدة علیه إذ کیف یمکن إلزام المالک بالدفع من ماله الخاص و الحال انه لم یأذن فیه، فان إلزامه بذلک تعسف محض و بلا موجب، فان المالک انما أذن بالشراء من ماله إما شخصیا أو کلیا علی أن یدفع بدله من المال المعین للمضاربة و لم یأذن فی غیره.
و أما دعوی الإطلاق فهو واضح الاندفاع حیث ان المالک انما أذن فی التصرف بالمال المعین و لم یجز فی الزائد منه، کی یکون مضمونا فی ماله الخاص.
و علیه فالصحیح هو الحکم ببطلان هذه المعاملة فإن الثمن و ان کان کلیا فی الذمة لکنه لما کان مقیدا بالدفع من المال الخارجی المعین، و تعذر ذلک کان من مصادیق تلف الثمن قبل قبضه، فیحکم بانفساخ العقد و رجوع مقابله الی مالکه الأصلی، و لا موجب للحکم بالصحة مع تحمل العامل أو المالک للضرر بدفع عوضه من ماله الخاص.
(2) بلا اشکال فیه، فان البیع أو الشراء أمر و الأداء الخارجی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 66
مال المضاربة من غیر إذن المالک، إلا إذا کان مأذونا فی الاستقراض و قصد القرض.

الرابع: کذلک لکن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حین الشراء حتی یکون الربح له، فقصد نفسه حیلة منه و علیه یمکن الحکم بصحة الشراء (1) و إن کان عاصیا فی التصرف فی مال المضاربة من غیر إذن المالک و ضامنا له بل ضامنا للبائع أیضا، حیث أن الوفاء بمال الغیر غیر صحیح، و یحتمل القول ببطلان الشراء (2) لأن رضی البائع
______________________________
أمر آخر، فیصح الشراء لکونه فی الذمة، و یبطل الأداء لکونه تصرفا فی مال الغیر بغیر إذنه، و من هنا فلا تبرأ ذمته من الثمن بالنسبة إلی البائع فی حین انه ضامن للعین بالنسبة إلی المالک لتصرفه فیها من غیر إذنه.
و بالجملة: حال الدفع من مال المضاربة فی هذه الصورة حال الأداء من غیر مال المضاربة من أموال الغیر کمال الودیعة أو الغصب فان الحال فیهما واحد.
(1) لأنه قد اشتراه لنفسه، و نیته لأداء ثمنه من مال القراض أمر خارج عن حقیقة البیع فإنه عبارة عن مبادلة مال بمال، فلا تکون موجبة لفساده.
(2) و فیه: أن التقید لم یثبت بدلیل، فان معنی البیع- علی ما عرفت- إنما هو المبادلة بین المالین و المنشأ إنما هو ملکیة کل منهما لمال الآخر، و أما الزائد عنه فلم یثبت بدلیل. و دفع الثمن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 67
مقید بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغیر غیر صحیح، فهو بمنزلة السرقة (1)، کما ورد فی بعض الأخبار أن من استقرض و لم یکن قاصدا للأداء فهو سارق (2) و یحتمل صحة الشراء و کون قصده لنفسه لغوا، بعد أن کان بنائه الدفع من مال المضاربة، فإن البیع و ان کان بقصد نفسه و کلیا فی ذمته، الا أنه ینصب علی هذا الذی یدفعه فکان البیع وقع علیه (3) و الأوفق علی بالقواعد الوجه
______________________________
شرط ضمنی یوجب تخلفه الخیار لا غیر و لیس هو مقوما للبیع و الا لوجب القول بالبطلان فی الصورة السابقة أیضا، إذ لا فرق بینهما من هذه الجهة حیث ان القید متخلف فیهما، فلا مبرر للفرق.
(1) لأنه ناو لعدم دفع الثمن.
(2) النص ضعیف و لا أقل من کونه مرسلا، و لعله محمول علی عدم قصده للدین من أول الأمر حیث یکون اختلاسا و سرقة.
ثم ان نصوص المقام غیر منحصر فیما أشار إلیه الماتن (قده) الا أن جمیعها لا یخلو من ضعف فی السند أو قصور فی الدلالة.
(3) و فیه: ان مجرد قصده للأداء من مال الآخر کیف یجعله منصبا علیه، و یجعل البیع له مع عدم قصد العامل للشراء له بالمرة فإن العقد لا ینقلب عما وقع علیه و الأداء وفاء للمعاملة و خارج عنها و لذا لو قصد المشتری الأداء من مال غیر مال المضاربة غصبا کان أم ودیعة أم غیرهما لم یحکم بکون العقد لصاحب المال.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 68
الأول، و بالاحتیاط الثانی (1) و أضعف الوجوه الثالث و إن لم یستبعده الآقا البهبهانی.

الخامس: أن یقصد الشراء فی ذمته من غیر التفات إلی نفسه و غیره. و علیه أیضا یکون المبیع له (2) و إذا دفعه من مال المضاربة یکون عاصیا و لو اختلف البائع و العامل فی أن الشراء کان لنفسه أو لغیره و هو المالک المضارب، یقدم قول البائع لظاهر الحال (3) فیلزم بالثمن من ماله و لیس له إرجاع البائع إلی المالک المضارب.

(مسألة 13): یجب علی العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما یعتاد بالنسبة الیه و الی تلک التجارة فی مثل ذلک المکان
______________________________
و من هنا یظهر الحال فیما افاده شیخنا الأستاذ (قده) فی تعلیقته من أنه لیس ببعید، فإنه بعید جدا بل لم نعرف له وجها.
(1) و وجهه غیر واضح فان کلا من الأمرین علی حد سواء و لیس أحدهما أحوط من الآخر إذ الأمر دائر بین ملکیة المبیع للمشتری أو البائع أو مالک المال، و مع احتمال کل منها لا وجه للقول بأن الثانی موافق للاحتیاط.
(2) فان کونه للغیر یحتاج إلی مؤنة زائدة، فما لم یقصده المنشئ یحکم بکون العقد لنفسه کما هو الحال فی سائر الوکلاء.
(3) فان ظاهر الإنشاء انتسابه إلی نفسه و کونه هو المسؤول عن بدله، بحیث یکون هو طرف العقد و المطالب به کما یقتضیه بناء العقلاء و السیرة الجاریة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 69
و الزمان من العمل و تولی ما یتولاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطی و قبض الثمن و إیداعه فی الصندوق و نحو ذلک مما هو اللائق و المتعارف، و یجوز له استیجار من یکون المتعارف استیجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الکیال و غیر ذلک و یعطی الأجرة من الوسط، و لو استأجر فیما یتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله (1) و لو تولی بنفسه ما یعتاد الاستیجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة إن لم یقصد التبرع، و ربما یقال بعدم الجواز، و فیه:
انه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم المفروض عدم وجوبه علیه (2).
______________________________
(1) لکونه علی خلاف مقتضی عقد المضاربة، حیث انه یقتضی کون تلک الافعال علی العامل نفسه.
(2) تقدم غیر مرة أن هذا المقدار من التعلیل لا یکفی فی جواز أخذ العامل للأجرة بل لا بد فی إثباته من إضافة ان العمل صادر بأذنه و مستند الیه، و الا فلو لم یکن العمل صادرا بأمره لم یکن وجه لإثبات الأجرة علیه.
فصدور العمل عن أمر المالک مقوم لثبوت الأجرة علیه، و هو متحقق فی المقام فان العمل لما کان الاستیجار علیه أمرا متعارفا کان مقتضی إذن المالک فی المضاربة الأذن فی الاستیجار و دفع الأجرة بإزائه و مقتضی إطلاق هذا الاذن عدم الفرق بین کون الأجیر هو العامل أو غیره، فإنه و کما یجوز للعامل استیجار عبده للقیام بذلک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 70

(مسألة 14): قد مر أنه لا یجوز للعامل السفر من دون اذن المالک، و معه فنفقته فی السفر من رأس المال (1) إلا إذا اشترط المالک کونها علی نفسه (2) و عن بعضهم کونها علی نفسه مطلقا، و الظاهر أن مراده فیما إذا لم یشترط کونها من الأصل. و ربما یقال: له تفاوت ما بین السفر و الحضر. و الأقوی ما ذکرنا (3) من جواز أخذها من أصل المال بتمامها من مأکل و مشرب و ملبس و مسکن و نحو ذلک مما یصدق علیه النفقة ففی صحیح علی ابن جعفر عن أخیه أبی الحسن (علیه السلام): (فی المضارب ما أنفق فی سفره فهو من جمیع المال، فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصیبه) هذا و أما فی الحضر فلیس له
______________________________
الفعل فتکون الأجرة له قهرا کذلک یجوز له القیام به مباشرة لیأخذ الأجرة بلا واسطة.
(1) لأنها من لوازم السفر و الأذن بالشی‌ء و بالدلالة الالتزامیة إذن فی لوازمه.
و یقتضیه مضافا إلی ذلک السیرة القطعیة الجاریة.
(2) فیتبع الشرط بلا کلام و یقتضیه قولهم (ع) (المؤمنون عند شروطهم) بعد ان کان الفعل فی حد نفسه سائغا.
(3) إذ أن القولین الآخرین مضافا إلی منافاتهما لإطلاق الأذن، و السیرة القطعیة الجاریة بالتزام الآمر لجمیع نفقات المأمور فی سفره منافیان لصحیحة علی بن جعفر المذکورة فی المتن.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 71
أن یأخذ من رأس المال شیئا (1) إلا إذا اشترط علی المالک ذلک.

(مسألة 15): المراد بالنفقة ما یحتاج الیه من مأکول و ملبوس و مرکوب و آلات یحتاج إلیها فی سفره و أجرة المسکن و نحو ذلک. و أما جوائزه و عطایاه و ضیافاته و مصانعاته فعلی نفسه (2) إلا إذا کانت التجارة موقوفة علیه.

(مسألة 16): اللازم الاقتصار علی القدر اللائق فلو أسرف حسب علیه (3) نعم لو قتر علی نفسه أو صار ضیفا عند شخص لا یحسب له (4).

(مسألة 17): المراد من السفر العرفی لا الشرعی (5) فیشمل السفر فرسخین أو ثلاثة. کما انه إذا أقام فی بلد عشرة أیام أو أزید کان نفقته من رأس المال لأنه فی السفر
______________________________
(1) للسیرة و صحیحة علی بن جعفر المتقدمة.
(2) لعدم صدق النفقة علیه.
(3) لخروجه عن المأذون من قبل المالک.
(4) إذ العامل لا یملک علی المالک مقدار نفقته کی یأخذه علی کل تقدیر و إنما یجوز له التصرف من رأس المال بمقدار نفقته، فإذا لم یصرف لم یبق موضوع للحکم.
(5) فان المراد به ما یقابل کونه فی بلده.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 72
عرفا. نعم إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر- مثل التفرج، أو لتحصیل مال له، أو لغیره مما لیس متعلقا بالتجارة- فنفقته فی تلک المدة علی نفسه (1) و إن کان مقامه لما یتعلق بالتجارة و لأمر آخر بحیث یکون کل منهما علة مستقلة لو لا الآخر، فان کان الأمر الآخر عارضا فی البین فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة (2) و ان کانا فی عرض واحد ففیه وجوه (3) ثالثها التوزیع و هو الأحوط فی الجملة (4) و أحوط منه کون التمام علی نفسه و إن کانت العلة مجموعهما بحیث یکون کل واحد جزء من الداعی فالظاهر التوزیع (5).
______________________________
(1) لأن نفقته حینئذ لیست بما انه عامل مضارب، فلا یشملها دلیل خروجها من أصل المال.
(2) لإطلاق الدلیل بعد صدق کون مقامه للتجارة
(3) أقواها جواز الإنفاق حیث لا قصور فی شمول الأدلة للمقام بل یقتضیه السیرة القطعیة الجاریة حیث یتحمل المرسل نفقات الرسول من غیر فرق بین ان یکون للعامل فی البلد المرسل الیه شغل غیره و عدمه.
(4) أی بالنسبة إلی العامل.
(5) و یقتضیه الارتکاز العرفی فإنه إذا کان تمام المقام مستندا إلی المالک و لأجله کان تمام نفقة العامل علیه، فإذا لم یکن غیر بعضه له کان علیه من النفقات بحساب ذلک البعض إلی المجموع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 73

(مسألة 18): استحقاق النفقة مختص بالسفر المأذون فیه (1) فلو سافر من غیر إذن، أو فی غیر الجهة المأذون فیه أو مع التعدی عما اذن فیه، لیس له أن یأخذ من مال التجارة.
______________________________
و بحسب هذا الارتکاز یمکن استفادة الحکم من صحیحة علی بن جعفر المتقدمة أیضا، إذ العامل فی سفره هذا یجمع بین صفتین فهو عامل مضاربة و غیره حیث ان سفره أو مقامه مستند إلیهما معا فله ان یطالب المالک من النفقات بمقدار ما هو عامل مضارب.
(1) علی ما یقتضیه الارتکاز العرفی، فإن ثبوت النفقة کان بملاک أن الأذن فی الشی‌ء إذن- و بالدلالة الالتزامیة- فی لوازمه، و مع انتفاء أصل الأذن لا تبقی دلالة التزامیة، و من هنا- و بحسب الارتکاز أیضا- یکون مورد صحیحة علی بن جعفر المتقدمة مختصا بفرض الأذن فلا تعم صورة الغصب فان معه کیف یمکن للعامل الصرف من مال المالک.
علی أنا لو سلمنا إطلاقها فمقتضی ما دل علی ضمان العامل عند مخالفته لأمر المالک هو ضمان العامل لما ینفقه عند مخالفته لإذنه و من هنا فان قلنا بتقدم القاعدة علیها و لو من جهة الفهم العرفی فهو المطلوب، و إن قلنا بمعارضتها بالعموم من وجه و تساقطهما، فالمرجع هو عمومات ما دل علی ان من أتلف مال غیره فهو له ضامن، فإنها شاملة للمقام بلا اشکال و مقتضاها ضمان العامل لما یتلفه بالإنفاق، و هو یعنی عدم جواز صرفه من مال المالک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 74

(مسألة 19): لو تعدد أرباب المال کأن یکون عاملا لاثنین أو أزید أو عاملا لنفسه و غیره- توزع النفقة (1) و هل هو علی نسبة المالین أو علی نسبة العملین؟
قولان (2).
______________________________
(1) علی ما یقتضیه الارتکاز العرفی و القاعدة و صحیحة علی بن جعفر- علی ما تقدم بیانه.
(2) ذهب المشهور إلی الأول، بل و کأنه المتسالم علیه بینهم و نسب إلی بعض القول الثانی، الا انه لم یعرف قائله.
و کیف کان فهو الحق و ذلک لعدم ملاحظة القیمة و المالیة فی المضاربة عند إخراج نفقات العامل فإنه یأخذ نفقات سفره بتمامها و کمالها بإزاء عمله من غیر فرق بین قلة مال المضاربة و کثرتها، کما لو أرسل کل من تاجرین رسولا إلی بلد لقیامه بعمل معین، و کان رأس مال أحدهما أضعاف رأس مال الآخر، فان کلا منهما سیخسر من النفقات بمقدار ما یخسره الآخر منها- إذا تساوت نفقتهما- و الحال ان رأس مال أحدهما أضعاف رأس مال صاحبه.
و لیس ذلک الا لکون العبرة فی إخراج نفقته من رأس المال بالعمل و السفر لأجله دون کثرة مال المضاربة أو قلتها.
و إذا کان الأمر کذلک فی أصل المطلب، یکون الأمر کذلک عند التوزیع أیضا فیلحظ العملین دون المالین.
و الحاصل: ان سبب استحقاق النفقة إنما هو العمل دون المال فإنه أجنبی بالمرة عنه، و لعل هذا هو المرتکز فی الأذهان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 75

(مسألة 20): لا یشترط فی استحقاق النفقة ظهور ربح (1) بل ینفق من أصل المال و ان لم یحصل ربح أصلا نعم لو حصل الربح بعد هذا تحسب من الربح، و یعطی المالک تمام رأس ماله، ثم یقسم بینهما (2).

(مسألة 21): لو مرض فی أثناء السفر، فان کان لم یمنعه من شغله فله أخذ النفقة (3) و ان منعه لیس
______________________________
(1) للسیرة القطعیة فإن العامل یؤدی أجرة ذهابه إلی تلک البلدة من رأس المال و الحال انه لا ربح عند ذاک، بل و کذا نفقاته من المأکل و المشرب فی الطریق بل و فی البلدة عند بدو الوصول إلیها، بل و بعد وصوله إلی قبل اشتغاله بالتجارة بل و فی بعض مراحلها أیضا، فإنه و فی کل تلک المراحل یصرف من رأس المال و قبل ظهور الربح.
(2) علی ما یقتضیه النص، فان «جمیع المال» المذکور فیه لیس الأکل ما تحت ید العامل من الأصل و الربح، فتخرج النفقات منه ثم یستثنی رأس المال و الباقی یکون بینهما بمقتضی ما دل علی ان الربح بینهما علی ما اتفقا علیه.
نعم حکی عن الریاض القول بخروجها من أصل المال من غیر تدارک من الربح بعد ذلک ناسیا له إلی الأصحاب.
إلا أنه غیر قابل للتصدیق، فإنه خلاف خروجها من جمیع المال و ظاهر النص و الارتکاز العرفی استثناءها من الربح علی تقدیر ظهوره
(3) بلا اشکال فیه، لشمول الأدلة له.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 76
له (1) و علی الأول لا یکون منها ما یحتاج الیه للبرء من المرض (2).
______________________________
(1) فان الصرف من مال التجارة فی مورد یکون القصور من قبله لا لوجود مانع لیس مشمولا للنص و لا یدخل فی الارتکاز العرفی.
(2) قد یقال ان الحکم فی هذه المسألة مبنی علی الخلاف فی شمول النفقات الواجبة- کنفقة الزوجة- لمثل نفقات العلاج، و عدمه بدعوی اختصاصها بالمسکن و الملبس و المأکل و المشرب.
الا انه فی غیر محله و لا یمکن المساعدة علیه، فان کلا من الأمرین تابع لدلیله، و قد اخترنا فی مسألة نفقات الزوجة وجوب نفقة العلاج بکل ما یکون دخیلا فی قوام حیاتها کالحمام للتنظیف علی الزوج، باعتبار ان الوارد فی النصوص عنوان «یقیم ظهرها» و هو شامل لکل ما تحتاج إلیه فی حیاتها المتعارفة.
و أما فیما نحن فیه فلا دلیل علی وجوب نفقة العلاج علی المالک فان الارتکاز العرفی مختص بما هو المتعارف و ما یعد نفقة للمسافر فی سفره فلا یعم ما یحتاج الیه من غیر جهة السفر کالدیة لو وجبت علیه فإنها غیر مشمولة للارتکاز العرفی جزما.
و کذا الحال بالنسبة إلی صحیحة علی بن جعفر حیث أن المذکور فیها: «ما أنفق فی سفره» و هو ظاهر فیما ینفقه لأجل سفره فلا تشمل ما کان أجنبیا عنه.
و من هنا فالصحیح هو القول بتحمل العامل بنفسه لها إذ لا موجب لإخراجها من أصل المال أو الربح.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 77

(مسألة 22): لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی أثناء السفر فنفقة الرجوع علی نفسه (1) بخلاف ما إذا بقیت و لم تنفسخ فإنها من مال المضاربة.

(مسألة 23) قد عرفت الفرق بین المضاربة و القرض و البضاعة، و أن فی الأول الربح مشترک و فی الثانی للعامل و فی الثالث للمالک، فإذا قال: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی، کان مضاربة فاسدة (2) إلا إذا علم انه
______________________________
(1) فیما إذا انفسخ العقد بموت أو غیره أو جاء الفسخ من قبل العامل، و أما إذا کان بفعل المالک فالالتزام بکون مصرف الرجوع علی العامل نفسه مشکل جدا، فإن صحیحة علی بن جعفر و إن لم تکن شاملة لها باعتبار ان موضوعها هو العامل المضارب و هو غیر متحقق فی المقام، الا انه لا موجب لرفع الید عن الارتکاز العرفی و التزام المالک بکون نفقاته فی سفره علیه.
و بعبارة أخری: ان أساس المضاربة قائم علی ان لا یتوجه خسارة علی العامل بوجه من الوجوه، فهو إما ان یأخذ شیئا- و ذلک علی تقدیر ظهور الربح- و إما ان لا یکون له شی‌ء، و اما تحمله للخسارة من کیسه الخاص فهو خارج عن عنوان المضاربة.
نعم لو کان الفسخ من قبله تحمل هو نفقات رجوعه، حیث انه جاء من قبله و المالک لم یلتزم بنفقاته حتی علی تقدیر فسخه هو للعقد.
(2) لفساد الشرط، حیث انه مخالف لمقتضی العقد و لا یجتمع معه، و لیس هو کاشتراط أمر خارجی حتی لا یکون فساده ساریا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 78
قصد الإبضاع (1) فیصیر بضاعة، و لا یستحق العامل أجرة (2) إلا مع الشرط أو القرائن الدالة علی عدم التبرع (3) و مع الشک فیه و فی إرادة الأجرة یستحق الأجرة أیضا، لقاعدة احترام عمل المسلم (4) و إذا قال: خذه قراضا
______________________________
إلی العقد نفسه، فان بینهما بونا بعیدا، فان فی المقام لما لم یکن المنشئ قد أنشأ العقد مطلقا و إنما أنشأه مع شرط مناف کان ذلک من إنشاء أمر لا یتحقق فی الخارج فهو فی إنشاءه فرض عدمه حیث اعتبر عنوان المضاربة و کون الربح مشترکا بینهما علی ان لا یتحقق ذلک فی الخارج، فیحکم ببطلانه حیث لا یقبل الإمضاء.
و من هنا یظهر ان البحث الکلی فی سرایة الفساد من الشرط إلی العقد و عدمه غیر شامل للشرط المخالف لمقتضی العقد فإنه محکوم بالبطلان جزما نظرا لاعتبار المالک عدمه فی ضمن وجوده لأنه أنشأه علی ان لا یتحقق فی الخارج.
(1) فیحکم بصحته لأنه حینئذ لیس بمضاربة و أنما أتی المنشئ بلفظها غلطا أو مجازا أو جهلا بمفاهیم الألفاظ.
(2) باعتبار ان العمل لم یصدر عن أمره الضمانی، فإنه لم یأمر به بضمان و إنما أمره به مجانا، فلا وجه لاستحقاق العامل الأجرة علیه.
(3) فتثبت اجرة المثل لصدور العمل عن الأمر مع الضمان.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌1، ص: 78
(4) و فیه ان مجرد ذلک لا یقتضی ثبوت الأجرة علیه، بعد ما کان الإبضاع ظاهرا فی العمل مجانا، کما یظهر ذلک من اشتراط کون
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 79
و تمام الربح لک، فکذلک مضاربة فاسدة (1) إلا إذا علم انه أراد القرض (2). و لو لم یذکر لفظ المضاربة بأن قال: خذه و اتجر به و الربح بتمامه لی، کان بضاعة (3) إلا مع العلم بإرادة المضاربة فتکون فاسدة (4). و لو قال: خذه و اتجر به و الربح لک بتمامه، فهو قرض، الا مع العلم بإرادة المضاربة، ففاسدة، و مع الفساد فی الصور المذکورة یکون تمام الربح للمالک (5) و للعامل أجرة عمله (6)
______________________________
تمام الربح له، و قصد العامل لعدم التبرع لا أثر له بعد ان لم یکن الآمر قد أمر بضمان.
(1) لمنافاته لمقتضی العقد علی ما عرفت.
(2) ظهر وجهه مما تقدم.
(3) لظهوره فیه.
(4) لما تقدم.
(5) لتبعیة النماءات و الأرباح للأصل فهی لمالک المال.
(6) قد یفرض فساد المضاربة لسبب غیر اشتراط ما ینافی مقتضی العقد کما لو کان رأس المال دینا، و قد یفرض فساده من جهة اشتراط ما یخالف مقتضاه.
و الحکم فی الأول کما أفاده (قده) فان الربح بتمامه یکون للمالک و لا یعطی للعامل منه شی‌ء باعتبار انه لا أثر لجعل النسبة المعینة منه له، فإنه قد بطل بعدم إمضاء الشارع للعقد، لکن لما کان العمل بأمر من المالک لا علی نحو المجانیة، و استیفاء العمل المحترم بضمان
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 80
..........
______________________________
یوجب الضمان کان علیه دفع أجرة مثل العمل إلی العامل.
و أما فی الثانی فلا بد من التفصیل بین ما إذا کان الشرط المخالف لمقتضی العقد هو کون تمام الربح للعامل و بین ما إذا کان الشرط کون تمامه للمالک.
ففی الأول فالحکم ما تقدم أیضا، فإن تمام الربح یکون للمالک لکن لما کان عمل العامل عملا محترما و صادرا بأمر المالک علی نحو الضمان، تثبت أجرة المثل لا محالة و هذا بخلاف الثانی حیث لا وجه فیه للضمان بالمرة، فإن وجهه فی العقود الفاسدة إنما هو الاقدام علیه و أمر الغیر بعمل له أجرة من غیر ظهور فی المجانیة و هو غیر متحقق فی المقام لظهور أمره فی التبرع و المجانیة- کما یظهر من اعتبار کون تمام الربح له- و معه فکیف یکون ضامنا؟
بل حال هذه الصورة حال البضاعة عند عدم القرینة علی الأجرة و هو الموافق للقاعدة الکلیة: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.
ثم أن فی إطلاق استحقاق العامل لأجرة المثل فی فرض فساد العقد- بأی وجه کان- نظرا بل منعا.
إذ الضمان فی مثل هذه الموارد لم یثبت بدلیل لفظی کی یتمسک بإطلاقه، و انما هو ثابت ببناء العقلاء، و القدر المتیقن منه هو استحقاقه للأجرة فیما إذا کانت مساویة للمقدار الذی جعل له فی العقد الفاسد أو أنقص منه، فلو کان الفساد من جهة اشتراط کون تمام الربح للعامل و فرضنا انه کان مائة دینار، فهو لا یستحق فی فرض الفساد إلا ذلک المقدار من أجرة المثل.
و أما إذا فرض زیادة الأجرة علیه فلم یثبت بناء منهم علی لزوم
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 81
الا مع علمه بالفساد (1).

(مسألة 24): لو اختلف العامل و المالک فی أنها مضاربة فاسدة أو قرض أو مضاربة فاسدة أو بضاعة.
و لم یکن هناک ظهور لفظی و لا قرینة معینة، فمقتضی القاعدة التحالف (2).
______________________________
دفعها بتمامها، بل لا ینبغی الشک و الریب فی عدم وجوب دفع ما زاد عن الربح إلیه، لأنه الذی الغی احترامه فیه.
و الحاصل: ان إطلاق لزوم دفع أجرة مثل عمل العامل فی فرض فساد المضاربة انما یتم فیما إذا کانت الأجرة أنقص أو مساویة لما اتفقا علیه من الربح و أما إذا کانت أزید منه فلم یثبت بناء منهم علی استحقاقه للزائد.
(1) تقدم نظیره فی عدة من أبواب المعاملات و قد تکلمنا حوله فی مبحث الإجارة مفصلا حیث قد عرفت ان العلم بالفساد و عدمه سیان من هذه الجهة، فإن علمه بالفساد لیس إلا العلم بعدم إمضاء الشارع لهذا العقد و هو لا یلازم قصده التبرع و المجانیة، بل هو قاصد للربح و لو بغیر استحقاق شرعا، فإذا کان قصده کذلک و لم یکن أمر الآمر ظاهرا فی المجانیة بلا وجه للحکم بعدم استحقاقه للأجرة.
و الحاصل: ان العلم بالفساد لا یلازم قصد التبرع و المجانیة فی العمل، و انما هو من هذه الناحیة مع عدمه سیان.
(2) ذکرنا فی محله من کتاب القضاء أن النصوص الواردة فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 82
..........
______________________________
التخاصم علی کثرتها لم تتعرض لبیان المدعی و المنکر و من هنا فلم تثبت لهما حقیقة شرعیة و لا متشرعیة بل هما باقیان علی معناهما اللغوی المفهوم عرفا.
و المراد بالمدعی کل من یدعی شیئا و یکون هو المطالب بإثباته عند العقلاء و هو یتحقق فی موردین ادعاؤه علی غیره شیئا من مال أو حق، أو اعترافه بثبوت حق لغیره علیه مع دعواه الأداء و الوفاء، کما لو أقر بدین لغیره علی نفسه و ادعی الأداء فإن المطالب و ان کان هو المفروض و لو ترک ترک، إلا انه لما اعترف الطرف الآخر به کان هو المدعی و الملزم بالإثبات لدی العقلاء.
و من هنا: فان کان هذا من طرف واحد فهو المدعی و الطرف الآخر هو المنکر، و ان کان من الطرفین بحیث یدعی کل منهما علی الآخر شیئا و هو ینکره، فهو التداعی، فیلزم کل منهما ببناء العقلاء بإثبات ما یدعیه، فلا بد من التحالف، فان حلفا سقطت کلتا الدعویین. و الا فدعوی الذی لم یحلف خاصة.
هذا کله بحسب کبری المسألة و اما بلحاظ تطبیقها علی المقام فقد یفرض أن المالک یدعی القرض و العامل یدعی المضاربة الفاسدة- و کانت المعاملة خاسرة- فبناءا علی ما تقدم منه (قده) من استحقاق العامل لاجرة المثل فی المضاربة الفاسدة مطلقا و ان ناقشنا فیه علی تفصیل تقدم، فهو من مصادیق التداعی حیث یطالب کل منهما الآخر بشی‌ء فالمالک یدعی القرض و یطالب العامل بتمام المال من دون ان یتحمل شیئا من الخسارة و العامل یدعی المضاربة الفاسدة و یطالب المالک بأجرة مثل عمله فیتحالفان لا محالة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 83
..........
______________________________
و أما لو انعکس الأمر بأن کانت التجارة مربحة و المالک یدعی المضاربة الفاسدة کی لا یکون تمام الربح له و العامل یدعی الفرض لیحرمه منه، فلیس المورد من التداعی فی شی‌ء، و ذلک لان المالک بدعواه المضاربة الفاسدة لا یطالب العامل بشی‌ء کی یکون علیه إثباته و انما یکفیه عدم ثبوت ما یدعیه العامل. لان انتقال الربح التابع لرأس المال قهرا إلی العامل بالقرض هو الذی یحتاج إلی الإثبات، فإن أثبته بالبینة کان الربح له و إلا حلف المالک و أخذه بتمامه.
و بعبارة اخری: ان المالک لا یحتاج فی أخذ الربح إلی إثبات کون العقد مضاربة فاسدة، فإنه لا یلزم العامل بشی‌ء و انما یطالبه بربح ماله بعد أن یثبت کونه قرضا.
و من هنا فالنماء له حتی و لو لم یدع المضاربة الفاسدة حیث یکفیه مجرد إنکاره للقرض.
و علی هذا فالعامل هو المدعی. و المالک هو المنکر.
و أوضح من هذا ما لو ادعی أحدهما البضاعة و الآخر المضاربة الفاسدة- بناء علی ما اختاره (قده) من ثبوت اجرة المثل للعامل فی کلا الفرضین مع کون الربح بتمامه للمالک- فإنه لا وجه لجعله من موارد التداعی، إذ لا نزاع بینهما بالمرة، لاتفاقهما علی ثبوت الربح للمالک و استحقاق العامل اجرة المثل علی التقدیرین فلیس هناک نزاع بینهما إلا فی الصورة و إلا فلیس فی الواقع مدع و منکر.
نعم بناء علی ما اخترناه من عدم استحقاق العامل الأجرة فی البضاعة فلو ادعی العامل المضاربة الفاسدة و المالک البضاعة، کان العامل هو المدعی و المالک منکرا لانه لا یلزمه بشی‌ء، و لا تصل النوبة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 84
و قد یقال: بتقدیم قول من یدعی الصحة. و هو مشکل إذ مورد الحمل علی الصحة (1) ما إذا علم أنهما أوقعا معاملة معینة و اختلفا فی صحتها و فسادها لا مثل المقام الذی یکون الأمر دائرا بین معاملتین علی إحداهما صحیح و علی الأخری باطل نظیر ما إذا اختلفا فی أنهما أوقعا البیع الصحیح أو الإجارة الفاسدة مثلا، و فی مثل هذا مقتضی القاعدة التحالف.
و أصالة الصحة لا تثبت کونه بیعا مثلا لا إجارة، أو بضاعة صحیحة مثلا لا مضاربة فاسدة.
______________________________
إلی التداعی.
(1) علی ما تقدم بیانه منا غیر مرة، فإن أصالة الصحة تجری فی موردین:- الأول: حمل فعل المؤمن علی الصحة و انه لا یرتکب فعلا علی خلاف وظیفته و الأصل فی هذا المورد ثابت بدلیل لفظی و انه لا ینبغی ان یتهم بل ینبغی حمل فعله علی أحسنه.
و من هنا فلا یختلف الحال فیه بین إحراز عنوان العمل و عدمه فلا فرق فی وجوب الحمل علی الصحة بهذا المعنی بین أن یری مفطرا فی شهر رمضان مع احتمال کونه مسافرا أو مریضا، فیحمل عمله علی الصحة و لا یتهم بالإفطار فی شهر رمضان عمدا، و بین ما لو صدر منه کلام مردد بین الشتم و السلام، فیحمل علی الصحیح و لا یظن به السوء.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 85

(مسألة 25): إذا قال المالک للعامل: خذ هذا المال قراضا و الربح بیننا صح و لکل منهما النصف (1) و إذا قال:
______________________________
الا أن أصالة الصحة بهذا المعنی لا تثبت لوازمها و أنه قد سلم، و من هنا فلا یجب الجواب علیه.
الثانی: الحمل علی الصحة بمعنی ترتیب آثارها علی الفعل، فإذا صدر منه بیع أو طلاق أو غیرهما من العقود و شککنا فی اشتماله علی شرائط الصحة و عدمه، کان مقتضی أصالة الصحة الحکم بالصحة و ترتیب آثارها علیه. فهی کقاعدة الفراغ فی العبادات.
و هذا الأصل لا دلیل علیه سوی السیرة القطعیة و التسالم علیه بین المسلمین و مورده ما إذا کان العنوان معلوما و کان الشک فی الصحة و الفساد فقط.
و أما إذا کان العمل مجهولا کما لو دار الأمر بین طلاق زوجته طلاقا صحیحا أو إجارة داره إجارة فاسدة فلم تثبت السیرة منهم علی البناء علی الصحة و ترتیب آثار الطلاق الصحیح علیه. إذ لم یحرز عنوان الطلاق کی یحکم بصحته.
(1) لانه ظاهر الکلام، حیث ان مثل هذا التعبیر ظاهر عرفا فی التساوی. و خلافه هو الذی یحتاج إلی الإثبات، کما هو الحال فی سائر الموارد کالوصیة بشی‌ء واحد لاثنین فإنها ظاهرة فی تساویهما فیه، و لأجل هذا الظهور یحکم بصحة المعاملة و ان کانت قد تبدو لأول وهلة مجملة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 86
و نصف الربح لک فکذلک (1) بل و کذا لو قال: و نصف الربح لی، فإن الظاهر ان النصف الآخر للعامل و لکن فرق بعضهم بین العبارتین، و حکم بالصحة فی الأولی، لأنه صرح فیها بکون النصف للعامل و النصف الآخر یبقی له. علی قاعدة التبعیة، بخلاف العبارة الثانیة، فإن کون النصف للمالک لا ینافی کون الآخر له أیضا، علی قاعدة التبعیة، فلا دلالة فیها علی کون النصف الآخر للعامل و أنت خبیر بان المفهوم من العبارة عرفا کون النصف الآخر للعامل (2).

(مسألة 26): لا فرق بین أن یقول: خذ هذا المال قراضا و لک نصف ربحه، أو قال: خذه قراضا و لک ربح نصفه، فی الصحة و الاشتراک فی الربح بالمناصفة، و ربما یقال: بالبطلان فی الثانی، بدعوی: ان مقتضاه
______________________________
(1) حیث ان ظاهره کون تمام النصف الآخر للمالک، باعتبار ان النماء بتمامه تابع للعین فما لم یجعله المالک لغیره یکون بطبیعة الحال له لانه نماء ملکه.
(2) باعتبار ان ظاهر الکلام هو کون النصف تمام ماله من الربح و تحدید ما یستحقه بذلک، و هو یقتضی کون الباقی للعامل و الا لما کان تمام ما للمالک هو النصف.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 87
کون ربح النصف الآخر بتمامه للمالک، و قد یربح النصف فیختص به أحدهما أو یربح أکثر من النصف، فلا یکون الحصة معلومة، و أیضا قد لا یعامل إلا فی النصف. و فیه:
ان المراد ربح نصف ما عومل به و ربح (1) فلا إشکال.

(مسألة 27): یجوز اتحاد المالک و تعدد العامل (2) مع اتحاد المال، أو تمیز مال کل من العاملین، فلو قال:
ضاربتکما و لکما نصف الربح صح، و کانا فیه سواء و لو فضل أحدهما علی الآخر صح أیضا و إن کانا فی العمل سواء. فان غایته اشتراط حصة قلیلة لصاحب العمل الکثیر و هذا لا بأس به و یکون العقد الواحد بمنزلة عقدین مع اثنین، و یکون کما لو قارض أحدهما فی نصف المال بنصف و قارض الآخر فی النصف الآخر بربع الربح، و لا مانع منه، و کذا یجوز تعدد المالک و اتحاد العامل بان
______________________________
(1) فالمراد ربح نصف المقدار الذی وقع موردا للتجارة فهو نصف الربح فیما اتجر به لا ما لم یتجر کما یشهد له الفهم العرفی، کما هو الحال فی التعبیر الأول أیضا.
(2) لإطلاق الأدلة و انحلال المضاربة فی الحقیقة و الواقع إلی مضاربتین أو أکثر، فهو کما لو ضارب المالک کلا منهما بنصف المال رأسا، فإن الاتحاد فی مقام الإنشاء لا ینافی التعدد فی الواقع و اللب.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 88
کان المال مشترکا بین اثنین فقارضا واحدا (1) بعقد واحد بالنصف مثلا متساویا بینهما أو بالاختلاف: بان یکون فی حصة أحدهما بالنصف و فی حصة الآخر بالثلث أو الربع مثلا. و کذا یجوز مع عدم اشتراک المال بان یکون مال کل منهما ممتازا و قارضا واحدا مع الأذن فی الخلط مع التساوی فی حصة العامل بینهما أو الاختلاف: بان یکون فی مال أحدهما بالنصف و فی مال الآخر بالثلث أو الربع.

(مسألة 28): إذا کان مال مشترکا بین اثنین فقارضا واحدا، و اشترطا له نصف الربح، و تفاضلا فی النصف الآخر: بان جعل لأحدهما أزید من الآخر مع تساویهما فی ذلک المال. أو تساویا فیه مع تفاوتهما فیه، فان کان من قصدهما کون ذلک النقص علی العامل بالنسبة إلی صاحب الزیادة: بأن یکون کأنه اشترط علی العامل فی العمل بما له أقل مما شرطه الآخر له، کأن اشترط هو للعامل ثلث ربح حصته، و شرط له صاحب النقیصة ثلثی ربح حصته- مثلا- مع تساویهما فی المال، فهو صحیح لجواز اختلاف الشریکین فی مقدار الربح المشترط للعامل (2)
______________________________
(1) لما تقدم من الإطلاق و انحلال المضاربة بعدد الملاک
(2) و الوجه فیه واضح بعد ما عرفت من انحلال المضاربة الواحدة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 89
و ان لم یکن النقص راجعا إلی العامل بل علی الشریک الآخر: بان یکون المجعول للعامل بالنسبة إلیهما سواء لکن اختلفا فی حصتهما، بأن لا یکون علی حسب شرکتهما فقد یقال فیه بالبطلان، لاستلزامه زیادة لأحدهما علی الآخر مع تساوی المالین أو تساویهما مع التفاوت فی المالین بلا عمل من صاحب الزیادة، لأن المفروض کون العامل غیرهما و لا یجوز ذلک فی الشرکة و الأقوی الصحة (1)
______________________________
فی الواقع إلی مضاربتین مستقلتین بنصفی المال، علی ان یکون للعامل فی إحداهما ثلثا الربح و للمالک الثلث و فی الأخری بالعکس.
(1) بل الأقوی هو القول الأول و هو البطلان لعدم نفوذ مثل هذه الشروط- علی ما تقدم بیانه غیر مرة- فإن أدلة نفوذ الشروط کقولهم (ع) «المؤمنون عند شروطهم» غیر شاملة له، لان هذا الشرط و ان لم یکن مخالفا لمقتضی العقد إلا انه مخالف للسنة.
و الوجه فیه ما عرفت من ان أدلة نفوذ الشروط غیر مشرعة و انما هی دالة علی لزوم العمل بکل شرط سائغ فی نفسه، فما لم یکن سائغا بنفسه قبل الاشتراط لا یکون سائغا بالشرط.
فان الاشتراط لا یوجب انقلاب الحکم الشرعی، و لا یقتضی تحلیل الحرام أو تحریم الحلال.
و من هنا فحیث ان مقتضی تبعیة النماء للعین فی الملک، کون ربح مال کل احد له، یکون اشتراطه لغیره محتاجا إلی الدلیل الخاص
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 90
لمنع عدم جواز الزیادة لأحد الشریکین بلا مقابلتها لعمل منه، فإن الأقوی جواز ذلک الشرط و نمنع کونه خلاف مقتضی الشرکة، بل هو مخالف لمقتضی إطلاقها مع أنه یمکن أن یدعی الفرق بین الشرکة و المضاربة و ان کانت متضمنة للشرکة (1)
______________________________
و لذا لم یلتزموا بصحة هذا الشرط فی غیر عقد الشرکة و المضاربة کما لو باع متاعه لشخص علی ان یکون ربحه من تجارته الأخری له- علی نحو شرط النتیجة کما هو المفروض فی المقام- فإنه یکون باطلا جزما.
إذن: فهذا الشرط مخالف للسنة، و أدلة نفوذ الشرط لا تشمله لأنها غیر مشرعة.
(1) ما أفاده (قده) مبنی علی ثبوت إطلاق فی أدلة المضاربة یقتضی جواز جعل بعض الربح للأجنبی- کما اختاره (قده) فی أول الکتاب- فان المقام من صغریات تلک الکبری حیث ان کلا من الشریکین أجنبی بالنسبة إلی حصة شریکه الآخر.
لکنک قد عرفت منا عدم ثبوت مثل هذا الإطلاق، و من هنا فالظاهر عدم جواز هذا الاشتراط بلا فرق فی ذلک بین الشرکة و المضاربة.
نعم لو کان هذا الاشتراط علی نحو شرط الفعل لا شرط النتیجة لصح و وجب الوفاء به لانه فعل سائغ فی نفسه، الا انه خارج عن محل الکلام حیث ان المفروض فی المقام ملکیة أحد الشریکین لبعض حصة شریکه بمجرد الشرط.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 91

(مسألة 29): تبطل المضاربة بموت کل من العامل و المالک، أما الأول: فلاختصاص الأذن به (1) و أما الثانی: فلانتقال المال بموته إلی وارثه، فإبقاؤها یحتاج إلی عقد جدید بشرائطه (2) فإن کان المال نقدا صح، و ان کان عروضا فلا (3) لما عرفت من عدم جواز المضاربة علی غیر النقدین، و هل یجوز لوارث المالک اجازة العقد بعد موته؟ قد یقال بعدم الجواز، لعدم علقة له بالمال حال العقد بوجه من الوجوه لیکون واقعا علی ماله أو متعلق حقه. و هذا بخلاف اجارة البطن السابق فی الوقف أزید من حیاته، فان البطن اللاحق یجوز له الإجازة، لأن له حقا بحسب جعل الواقف. و أما فی المقام فلیس للوارث حق حال حیاة المورث أصلا، و انما ینتقل الیه المال حال موته و بخلاف اجازة الوارث لما زاد من الثلث فی الوصیة و فی المنجز حال المرض- علی القول بالثلث
______________________________
(1) فیرتفع بموته و ورثته أناس أجانب عنه، فلیس لهم التصرف فی المال من دون إذن مالکه.
(2) لما تقدم من بطلان العقود الإذنیة الجائزة بموت احد الطرفین.
(3) علی خلاف تقدم فی محله، و قد عرفت ان الأقوی جواز المضاربة بغیر النقدین فراجع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 92
فیه- فان له حقا فیما زاد، فلذا یصح أجازته و نظیر المقام اجارة الشخص ماله مدة مات فی أثنائها- علی القول بالبطلان بموته- فإنه لا یجوز للوارث إجازتها، لکن یمکن ان یقال: یکفی فی صحة الإجارة کون المال فی معرض الانتقال الیه و ان لم یکن له علقة به حال العقد (1) فکونه سیصیر له کاف و مرجع إجازته حینئذ إلی إبقاء ما فعله المورث (2) لا قبوله و لا تنفیذه فإن الإجازة أقسام قد تکون قبولا لما فعله الغیر، کما فی إجازة بیع ماله فضولا و قد تکون راجعا إلی إسقاط حق، کما فی اجازة المرتهن
______________________________
(1) و فیه: ان الکلام فی إجازة الوارث للمضاربة بعد موت المالک لا فی حال حیاته و من هنا فکونه فی معرض الانتقال إلیه أجنبی عن الموضوع بالمرة. لأنه إذا ثبت له حق الإجازة کان له ذلک سواء أ کان فی معرض الانتقال إلیه أم لم یکن، إذ لا فرق فی المجیز بین کونه وارثا و کونه أجنبیا کما لو انتقل الیه المال بالشراء أو الصداق فان الکلام فی ثبوت حق الإجازة له هو الکلام فی ثبوته للوارث.
(2) لم یتحصل لما أفاده (قده) وجه محصل، فان الموت یوجب بطلان المضاربة و معه کیف یمکن الحکم ببقاءها؟ بل ان کانت هناک مضاربة فهی مضاربة جدیدة غیر التی کانت بین المالک الأول و العامل.
علی أن لازم بقاء المضاربة الأولی و عدم کون هذه المضاربة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 93
لبیع الراهن، و اجازة الوارث لما زاد عن الثلث، و قد تکون إبقاء لما فعله المالک کما فی المقام.

(مسألة 30): لا یجوز للعامل ان یوکل وکیلا فی عمله أو یستأجر أجیرا إلا بإذن المالک (1) نعم لا بأس بالتوکیل أو الاستیجار فی بعض المقدمات علی ما هو المتعارف (2) و أما الإیکال إلی الغیر وکالة أو استئجارا فی أصل التجارة فلا یجوز من دون إذن المالک و معه لا مانع منه، کما أنه لا یجوز له أن یضارب غیره إلا بإذن المالک.
______________________________
- الثانیة- مضاربة جدیدة، هو تدارک الخسران الواقع فی زمن المالک الأول من الربح فی عهد المالک الجدید و بالعکس و هو یعنی حرمان العامل فی إحدی المضاربتین عن بعض الربح و تحمیله لبعض الخسارة، و هذا مما لا یمکن الالتزام به لمنافاته لما دل علی عدم تحمل العامل لشی‌ء من الخسران.
إذن: فما أفاده- قدس سره- لا یمکن المساعدة علیه و الصحیح هو الحکم بالبطلان.
(1) لقبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، و خروجه عن عنوان المضاربة.
(2) کاستیجار الحمال علی نقل البضائع أو الصانع لمساعدته فی بعض العمل، و الوجه فیه أن التعارف قرینة علی رضا المالک بذلک التصرف.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 94

(مسألة 31): إذا أذن فی مضاربة الغیر، فاما ان یکون بجعل العامل الثانی عاملا للمالک، أو بجعله شریکا معه فی العمل و الحصة، و أما بجعله عاملا لنفسه. أما الأول فلا مانع منه و تنفسخ مضاربة نفسه علی الأقوی (1) و احتمال بقائها مع ذلک لعدم المنافاة کما تری. و یکون الربح مشترکا بین المالک و العامل الثانی و لیس للأول شی‌ء (2)
______________________________
(1) بل الأقوی البقاء، بل لم یظهر للانفساخ وجه صحیح، فإن المضاربة من العقود الإذنیة الجائزة و لا تتضمن ای تملیک أو تملک و انما هی عبارة عن الأذن فی التصرف بالمال و نتیجتها کون الربح مشترکا بینهما. و معه فما هو المانع من مضاربة اثنین من بادئ الأمر؟ فیکون لکل منها الاتجار بذلک المال، فان سبق أحدهما و اتجر به انتفی موضوع المضاربة الثانیة. فإن ظهر ربح کان بین المالک و العامل.
و لا تقاس هذه بالإجارة أو المزارعة حیث انهما یتضمنان التملیک و لا یصح ان یکون العمل الواحد مملوکا لشخصین أو یصدر العمل الواحد من اثنین علی نحو الاستقلال کی یکونا مالکین للأجرة، بل المقام من قبیل التوکیل حیث لا مانع من توکیل المتعددین فی العمل الواحد.
و الحاصل: انه لا وجه لما أفاده- قدس سره- بعد إمکان اجتماع المضاربتین علی المال الواحد.
(2) لخروجه عن حدود المضاربة لأنه لیس بمالک لرأس المال
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 95
إلا إذا کان بعد أن عمل عملا و حصل ربح، فیستحق حصته من ذلک (1) و لیس له أن یشترط علی العامل الثانی شیئا من الربح (2) بعد ان لم یکن له عمل بعد المضاربة الثانیة بل لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط
______________________________
و لا عامل فیه.
(1) عملا بالمضاربة التی اتفقا علیه هو و المالک.
(2) ما أفاده (قده) انما یتم بناء علی ما اخترناه من عدم جواز جعل شی‌ء من الربح للأجنبی، نظرا الی کون الحکم فی المضاربة علی خلاف القاعدة باعتبار أن مقتضی تبعیة النماء لأصل المال هو کون الربح بأکمله للمالک، فکون بعضه لغیره علی خلاف القاعدة، و من هنا یحتاج نفوذه إلی الدلیل و هو مختص بما إذا اشترط البعض للعامل.
و أما أدلة الوفاء بالشروط فقد عرفت انها لیست بمشرعة فلا تشمل مثل هذا الشرط المخالف للسنة.
و أما بناء علی ما أفاده (قده) من جواز اشتراط بعض الربح للأجنبی تمسکا بما ادعاه من عموم «المؤمنون عند شروطهم» فلا وجه للقول بعدم نفوذ الشرط فی المقام. إذ العامل الأول أجنبی بالنسبة إلی المضاربة الثانیة فلا مانع من ان یستحق شیئا من الربح بالاشتراط.
و منه یظهر الحال فیما أفاده (قده) فیما لو جعل الحصة للعامل فی المضاربة الثانیة أقل مما اشترط له فی الأولی، فإنه من مصادیق اشتراط بعض الربح لنفسه أیضا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 96
له فی الأولی، کأن یکون فی الأولی بالنصف و جعله ثلثا فی الثانیة لا یستحق تلک الزیادة، بل ترجع الی المالک.
و ربما یحتمل جواز اشتراط شی‌ء من الربح، أو کون الزیادة له. بدعوی ان هذا المقدار- و هو إیقاع عقد مضاربة ثم جعلها للغیر. نوع من العمل، یکفی فی جواز جعل حصة من الربح له. و فیه: أنه وکالة لا مضاربة (1) و الثانی أیضا لا مانع منه (2) و تکون الحصة المجعولة له فی المضاربة الأولی مشترکة بینه و بین العامل الثانی، علی حسب قرارهما. و أما الثالث فلا یصح (3) من دون أن یکون له عمل مع العامل الثانی، و معه یرجع الی التشریک.

(مسألة 32): إذا ضارب العامل غیره مع عدم الأذن
______________________________
(1) و بعبارة اخری: ان مطلق العمل لا یوجب استحقاقه شیئا من الربح، و انما الذی یقتضیه هو العمل تجارة مع ظهور الربح فیه و لیس هذا منه.
(2) فان العقد الثانی لما کان و بحسب الفرض باذن المالک و رضاه کان مرجعه إلی تعدد العامل المضارب فی المضاربة الأولی بعد ان کان متحدا حدوثا.
(3) فان العامل أجنبی عن مال المضاربة فلا یحق له تسلیط الغیر علیه بإنشاء العقد علیه معه فان ذلک من مختصات المالک أو من یقوم مقامه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 97
من المالک، فإن أجاز المالک ذلک کان الحکم کما فی الأذن السابق فی الصور المتقدمة فیلحق کلا حکمه (1) و ان لم یجز بطلت المضاربة الثانیة، و حینئذ فإن کان العامل الثانی عمل و حصل الربح فما قرر للمالک فی المضاربة الأولی فله، و أما ما قرر للعامل فهل هو أیضا له أو للعامل الأول أو مشترک بین العاملین؟ وجوه و أقوال، أقواها الأول لأن المفروض بطلان المضاربة الثانیة فلا یستحق العامل الثانی شیئا، و ان العامل الأول لم یعمل حتی یستحق، فیکون تمام الربح للمالک إذا أجاز تلک المعاملات الواقعة علی ماله و یستحق العامل الثانی أجرة عمله مع جهله بالبطلان (2)
______________________________
(1) لانتساب العقد الصادر فضولة بالإجازة إلی المجیز، فیکون العقد عقده و من ثم یترتب علیه الآثار.
(2) و أما إذا کان عالما بالحال فالأظهر انه لا ضمان لا علی المالک و لا علی العامل، و لا ینافیه ما تقدم منا فی غیر مورد انه لا فرق فی الضمان بین علم العامل بفساد العقد و عدمه، فان بینه و بین المقام من الفرق ما لا یکاد یخفی فان المفروض فی غیر المقام صدور العمل من العامل بأمر الآمر لا علی نحو المجانیة، فهو بأمره قد التزم للعامل بالأجرة، فلا یضر علم العامل بالفساد، و هذا بخلاف المقام حیث لم یلتزم العامل الأول للثانی بشی‌ء و انما أخبره عن ضمان المالک له، و حیث ان العامل یعلم کذبه و انه لیس بوکیل عنه، فلا وجه للحکم بضمانه، بل یکون حاله حال من استأجر غیره للعمل فی ملک الغیر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 98
علی العامل الأول لأنه مغرور من قبله. و قیل: یستحق علی المالک (1) و لا وجه له مع فرض عدم الأذن منه له فی العمل. هذا إذا ضاربه علی أن یکون عاملا للمالک، و أما إذا ضاربه علی أن یکون عاملا له، و قصد العامل فی عمله العامل الأول، فیمکن ان یقال: ان الربح للعامل الأول، بل هو مختار المحقق فی الشرائع، و ذلک بدعوی ان المضاربة الأولی باقیة بعد فرض بطلان الثانیة، و المفروض أن العامل قصد العمل للعامل الأول، فیکون کأنه هو العامل فیستحق الربح، و علیه اجرة عمل العامل إذا کان جاهلا بالبطلان، و بطلان المعاملة لا یضر بالأذن الحاصل منه للعامل له لکن هذا انما یتم إذا لم یکن المباشرة معتبرة فی المضاربة الأولی (2) و أما مع اعتبارها فلا یتم و یتعین
______________________________
علی أن تکون أجرته علی المالک. مع علم الأجیر بعدم کونه وکیلا عنه
(1) و کأنه لأن المالک قد استفاد من فعله و هو قد عمل علی طبق نفعه، و عمل المسلم محترم.
الا أن فساده أوضح من أن یخفی، فان احترام عمل المسلم لا یقتضی ان یکون لغیره ضمان بالنسبة إلیه ما لم یکن العمل بأمره و إذنه.
(2) فإنه حینئذ تصح المضاربة الأولی و یکون للعامل الأول ما قرراه من الربح، و للثانی أجرة مثل عمله علی الأول مع جهله بالفساد بل مع علمه به أیضا علی ما تقدم، لان العمل قد استوفاه العامل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 99
کون تمام الربح للمالک (1) إذا أجاز المعاملات و ان لم تجز المضاربة الثانیة.

(مسألة 33): إذا شرط أحدهما علی الآخر فی ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا کأن اشترط المالک علی العامل أن یخیط له ثوبا أو یعطیه درهما أو نحو ذلک، أو بالعکس فالظاهر صحته. و کذا إذا اشترط أحدهما علی الآخر بیعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعة أو نحو ذلک. و دعوی: أن العقد المتیقن ما إذا لم یکن من المالک إلا رأس المال و من العامل إلا التجارة. مدفوعة: بأن ذلک من حیث متعلق القدر فلا ینافی اشتراط مال أو عمل خارجی فی ضمنه، و یکفی فی صحته عموم أدلة الشروط و عن الشیخ الطوسی فیما إذا اشترط المالک علی العامل بضاعة، بطلان الشرط دون العقد فی أحد قولیه، و بطلانهما فی قوله الآخر قال:
لان العامل فی القراض لا یعمل عملا بغیر جعل و لا قسط من الربح، و إذا بطل الشرط بطل القراض، لان قسط
______________________________
الأول. و التزم بعوضه للثانی، فیضمنه عند ظهور فساد العقد معه.
(1) لأن الأول لم یعمل شیئا. و الثانی و ان عمل الا ان عمله لم یکن بأمر المالک فلا یستحق شیئا، و توهم استحقاق العامل الأول لما قرر فی المضاربة الأولی باعتبار ان المقام من مصادیق تخلف الشرط، و قد دلت النصوص
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 100
العامل یکون مجهولا (1). ثم قال: «و ان قلنا ان القراض صحیح و الشرط جائز، لکنه لا یلزم الوفاء به، لأن البضاعة لا یلزم القیام بها کان قویا» و حاصل کلامه فی وجه بطلانهما: أن الشرط المفروض مناف لمقتضی العقد فیکون باطلا، و ببطلانه یبطل العقد، لاستلزامه جهالة حصة العامل من حیث ان للشرط قسطا من الربح و ببطلانه یسقط ذلک القسط، و هو غیر معلوم المقدار و فیه: منع کونه منافیا لمقتضی العقد، فان مقتضاه لیس أزید من أن یکون عمله فی مال القراض بجزء من الربح، و العمل
______________________________
علی استحقاقه للحصة المعینة من الربح عند ظهوره.
مدفوع: بان النصوص انما وردت فی عمل العامل علی خلاف شرط المالک کما لو اشترط التجارة فی البلد، فتاجر فی غیره، و أین هذا من صدور العمل من أجنبی عن حدود المضاربة بالکلیة؟
و بعبارة اخری: ان المفروض فی هذه النصوص صدور التجارة من العامل فاقدا لشرط المالک، فلا تشمل صورة صدور الفعل من غیره کما هو الحال فی المقام.
(1) و ذلک لان المالک انما رضی بجعل النسبة المعینة من الربح للعامل لاشتراطه علیه عملا آخر مجانا فهو انما أعطاه النصف- مثلا- لاشتراطه علیه خیاطة ثوبه مجانا، و لولاها لما کان یجعل للعامل النصف و هذا یعنی مقابلة بعض الحصة المجعولة للشرط.
و من هنا فإذا فسد الشرط فسد ما یقابله قهرا و حیث انه مجهول
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 101
الخارجی لیس عملا فی مال القراض (1) هذا مع أن ما ذکره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع، إذ لیس الشرط مقابلا بالعوض فی شی‌ء من الموارد، و انما یوجب زیادة العوض فلا ینقض من بطلانه شی‌ء من الحصة حتی تصیر مجهولا. و أما ما ذکره فی قوله: «و ان قلنا.»
فلعل غرضه انه إذا لم یکن الوفاء بالشرط لازما یکون وجوده کعدمه، فکأن لم یشترط، فلا یلزم الجهالة فی الحصة. و فیه: أنه علی فرض إیجابه للجهالة لا یتفاوت الحال بین لزوم العمل به و عدمه حیث انه علی التقدیرین زید بعض العوض لأجله. هذا و قد یقرر فی وجه بطلان الشرط المذکور: أن هذا الشرط لا اثر له أصلا، لأنه لیس بلازم الوفاء، حیث انه فی العقد الجائز و لا یلزم من تخلفه أثر التسلیط علی الفسخ، حیث انه یجوز فسخه
______________________________
یکون ما بإزاء نفس عمل المضاربة مجهولا أیضا، و حینئذ فیبطل العقد إذ یعتبر فی عقد المضاربة تحدید حصة العامل من الربح.
(1) و بعبارة اخری: ان مقتضی عقد المضاربة ان لا یکون عمل العامل فی مال المضاربة مجانا و بلا عوض، بل لا بد من جعل شی‌ء من الربح بإزائه، و أما کون عمله فی مال آخر غیره بعوض أیضا، فلا یقتضیه عقد المضاربة و لا دلیل علیه بل مقتضی عمومات الوفاء بالشرط صحة هذا الشرط.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 102
و لو مع عدم التخلف. و فیه أولا: ما عرفت سابقا من لزوم العمل بالشرط فی ضمن العقود الجائزة ما دامت باقیة و لم تفسخ و ان کان له أن یفسخ حتی یسقط وجوب العمل به و ثانیا: لا نسلم ان تخلفه لا یؤثر فی التسلط علی الفسخ إذ الفسخ الذی یأتی من قبل کون العقد جائزا انما یکون بالنسبة إلی الاستمرار بخلاف الفسخ الآتی من تخلف الشرط فإنه یوجب فسخ المعاملة من الأصل (1) فإذا فرضنا أن الفسخ بعد حصول الربح، فان کان من القسم الأول اقتضی حصوله من حینه، فالعامل یستحق ذلک الربح بمقدار حصته، و ان کان من القسم الثانی یکون تمام الربح للمالک، و یستحق العامل أجرة المثل لعمله و هی قد تکون أزید من الربح (2) و قد تکون أقل فیتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا کان لأجل تخلف الشرط.
______________________________
(1) و الفرق بینهما ان الجواز الآتی من قبل الشرط جواز وضعی حقی قابل للإسقاط من قبل المتعاقدین، فی حین ان الجواز المضاف الی العقد مباشرة جواز حکمی لا یقبل الإسقاط.
(2) انما یستحق العامل زیادة الأجرة عن الحصة المعینة من الربح علی تقدیر الفسخ فیما إذا لم یکن التخلف من نفسه، کما لو جاء الفسخ نتیجة لتخلف المالک عما شرط علیه، و أما إذا کان الفسخ نتیجة لتخلف العامل عن الشرط فهو انما یستحق أقل الأمرین من
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 103

(مسألة 34): یملک العامل حصته من الربح بمجرد ظهوره من غیر توقف علی الإنضاض أو القسمة لا نقلا و لا کشفا، علی المشهور، بل الظاهر الإجماع علیه لانه مقتضی اشتراط کون الربح بینهما (1) و لأنه مملوک و لیس
______________________________
اجرة المثل و ما اتفقا علیه من الحصة، و لا یستحق الزیادة لإقدامه علی العمل فی المضاربة بأقل من ذلک المقدار، فهو قد الغی احترام ماله فیه.
(1) فان مقتضاه مع ملاحظة إطلاقات أدلة المضاربة ملکیة العامل للربح بمجرد ظهوره و من غیر توقف علی أمر آخر غیره.
و قد ذکرنا فی مبحث الخمس تبعا للماتن (قده) ان ارتفاع القیمة السوقیة قد یفرض فی الأموال التی لم تعد للتجارة و الاکتساب کالمعدات المتخذة للانتفاع الشخصی و قد یفرض فیما یتخذ للانتفاع بمالیته.
ففی الأول لا یعد ترقی القیمة ربحا عند العقلاء نظرا إلی ان الغایة من ملکیته لها لیست هی التجارة کی تکون موردا لصدق الربح و الاستفادة فمن یشتری دار سکناه بألف ثم ترتفع القیمة السوقیة بمرور الزمان فتصبح خمسة آلاف لا یعد لدی العقلاء انه قد ربح أربعة آلاف ما دام هو یحتفظ بداره و لم یبعها، و انما هو یملک دار سکناه فقط نعم لو باعها صدق الربح عند ذلک، و هذا بخلاف الثانی حیث ان زیادة القیمة فیه تعتبر ربحا لدی العقلاء سواء أباعه أم لم یبعه، فإنه رابح و مالک للزیادة بالفعل، و دعوی: انه أمر موهوم واضح الفساد، فإنه أمر اعتباری ثابت ببناء العقلاء علی حد ثبوت أصل المالیة و الا فلا نعرف ای فرق
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 104
للمالک، فیکون للعامل. للصحیح (1): «رجل دفع الی رجل ألف درهم للمضاربة، فاشتری أباه و هو لا یعلم.
قال: یقوم فان زاد درهما واحدا انعتق، و استسعی فی مال الرجل» إذ لو لم یکن مالکا لحصته لم ینعتق أبوه.
نعم عن الفخر عن والده: أن فی المسألة أربعة أقوال، و لکن لم یذکر القائل و لعله من العامة (أحدها) ما ذکرنا (الثانی): انه یملک بالإنضاض، لأنه قبله لیس موجودا خارجیا بل هو مقدر موهوم (الثالث): انه یملک بالقسمة لأنه لو ملک قبله لاختص بربحه و لم یکن وقایة لرأس المال (الرابع): أن القسمة کاشفة عن الملک سابقا لأنها توجب استقراره. و الأقوی ما ذکرنا، لما ذکرنا. و دعوی:
______________________________
بین الذهب و الحدید، فتاجر الحنطة و ان لم تزد حنطته عینا الا انها لما کانت تباع فی آخر السنة بأکثر مما کانت تباع به فی أولها یصدق علیه انه ربح کذا مقدارا.
و علیه ففیما نحن فیه العبرة فی صدق الربح عرفا انما هو بصدق الربح لدی العقلاء و حیث انک قد عرفت صدقه عند ظهوره فی الأموال التجاریة حقیقة و بالاعتبار العقلائی، یکون العامل مالکا لحصته.
و لو لا ذلک لما کان له مطالبة المالک بالقسمة و کان للمالک ان یفسخ العقد من دون أن یعطیه شیئا.
(1) رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 105
انه لیس موجود کما تری (1) و کون القیمة أمرا وهمیا ممنوع. مع أنا نقول: إنه یصیر شریکا فی العین الموجودة بالنسبة، و لذا یصح له مطالبة القسمة، مع أن المملوک لا یلزم ان یکون موجودا خارجیا. فان الدین مملوک مع أنه لیس فی الخارج و من الغریب (2) إصرار صاحب الجواهر علی الإشکال فی ملکیته. بدعوی: أنه حقیقة ما زاد علی عین الأصل، و قیمة الشی‌ء أمر وهمی لا وجود له لا ذمة و لا خارجا، فلا یصدق علیه الربح نعم لا بأس ان یقال: انه بالظهور ملک أن یملک، بمعنی أن له الإنضاض فیملک. و أغرب منه أنه قال: بل لعل الوجه فی خبر عتق الأب ذلک أیضا، بناء علی الاکتفاء بمثل ذلک فی العتق المبنی علی السرایة» إذ لا یخفی ما فیه (3)
______________________________
عن محمد بن میسر (قیس) قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) «1».
(1) ظهر وجهه و وجه ما یلیه مما تقدم منا بیانه.
(2) استغرابه (قده) فی محله بعد ما عرفت صدق الربح عند العقلاء حقیقة.
(3) لوضوح دلالة الصحیحة، بعد توقف العتق و بحسب الارتکاز العرفی علی الملک، فلو لم یکن العامل مالکا لجزء من أبیه بالشراء فلا وجه لانعتاق مال الغیر علی العامل، علی ان قوله (ع):
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 106
مع أن لازم ما ذکره کون العین بتمامها ملکا للمالک حتی مقدار الربح مع انه ادعی الاتفاق علی عدم کون مقدار حصة العامل من الربح للمالک فلا ینبغی التأمل فی أن الأقوی ما هو المشهور. نعم أن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملکیة العامل (1) لا ان یکون کاشفا عن عدم ملکیته من الأول. و علی ما ذکرنا یترتب علیه جمیع آثار الملکیة من جواز المطالبة بالقسمة و ان کانت موقوفة علی رضی المالک، و من صحة تصرفاته فیه من البیع و الصلح و نحوهما، و من الإرث، و تعلق الخمس و الزکاة و حصول الاستطاعة للحج، و تعلق حق الغرماء به، و وجوب صرفه فی الدین مع المطالبة الی غیر ذلک.

(مسألة 35): الربح وقایة لرأس المال، فملکیة العامل له بالظهور متزلزلة فلو عرض بعد ذلک خسران أو تلف یجبر به الی ان تستقر ملکیته (2) و الاستقرار یحصل
______________________________
و استسعی فی مال الرجل» دلیل علی ان العتق انما بدأ من حصة العامل و ملکه، حیث یعلم من هذا التعبیر ان مال الرجل غیر المقدار الذی انعتق. و لو کان الجمیع للمالک لوجب الاستدعاء فی جمیع قیمته لا فی خصوص مال الرجل.
(1) علی ما سیأتی بیانه فی المسألة القادمة.
(2) بلا خلاف فیه بینهم، بل و علیه التسالم، مضافا إلی کونه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 107
بعد الإنضاض و الفسخ و القسمة (1) فبعدها إذا تلف شی‌ء لا یحسب من الربح (2) بل تلف کل علی صاحبه،
______________________________
مقتضی عقد المضاربة من أول الأمر. فإن إرجاع رأس المال بتمامه عند عدم الخسران أمر مفروغ عنه فی أصل عقد المضاربة.
و معنی هذا أخذ المالک لرأس ماله بعد الانتهاء من التجارة، علی ان یکون الزائد- علی تقدیر وجوده- مشترکا بینه و بین العامل و من هنا فإذا خسرت التجارة أولا ثم ربحت لم یکن للعامل المطالبة بحصة من الربح إذا لم یکن زائدا عما خسرته أولا، و علی هذا الارتکاز العرفی.
و بعبارة اخری: ان المجعول فی عقد المضاربة للعامل لیس هی الحصة من الربح فی کل معاملة بعینها. و انما هی الحصة من الربح من حیث مجموع التجارات، و علیه فما دامت التجارة باقیة و مستمرة یکون الخسران بأجمعه واردا علی الربح السابق علیه، و منجبرا بالذی یحصل بعده. نظرا لعدم صدق ربح مجموع التجارة من حیث انه مجموع علی الزائد قبل ذلک- کما هو واضح.
و من هنا فلا حاجة فی الحکم الی الدلیل الخاص. إذ یکفی فیه کونه مقتضی عقد المضاربة بحد ذاته.
(1) بلا خلاف فیه، بل یظهر من بعض الکلمات دعوی الإجماع علیه، و یقتضیه إنهاء العقد و تسلط کل علی ما یختص به.
(2) لانتهاء العقد، و وقوع التلف علی أمر غیر متعلق للعقد بالفعل، فیختص الخسران بمالکه،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 108
و لا یکفی فی الاستقرار قسمة الربح فقط مع عدم الفسخ (1) بل و لا قسمة الکل کذلک (2) و لا بالفسخ مع عدم القسمة (3) فلو حصل خسران أو تلف أو ربح کان کما سبق، فیکون الربح مشترکا و التلف و الخسران علیهما، و یتم رأس المال بالربح، نعم لو حصل الفسخ و لم یحصل الإنضاض و لو بالنسبة إلی البعض و حصلت القسمة فهل تستقر الملکیة أم لا؟ إن قلنا بوجوب الإنضاض علی
______________________________
(1) لعدم ارتفاع عقد المضاربة فیبقی حکمه- اعنی جبر الخسارة بالربح- سواء تحققت قسمة الربح أم لم تتحقق.
(2) بان یرجع الأصل إلی المالک و یکون الربح بینهما علی ما اتفقا علیه. الا ان الالتزام بذلک مشکل جدا، حیث ان الفسخ لا یتوقف علی اللفظ، بل یحقق بالفعل أیضا، و من أظهر مصادیقه إعطاء العامل للمالک رأس ماله مع حصته من الربح، و أخذه هو حصته منه أیضا، فإنه فسخ فعلی و إنهاء لعقد المضاربة و معه فلا وجه لجبران الخسارة بالربح السابق.
(3) لعدم وصول رأس المال معه الی مالکه، فیکون الخسران محسوبا من الربح لا محالة.
و بعبارة اخری: ان العبرة انما هی بوصول ما أعطاه المالک- رأس المال- الیه فما لم یتحقق ذلک یکون الخسران منجبرا بالربح خاصة و لا وجه لجعله فی مال المالک أو المجموع منه و من الربح.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 109
العامل فالظاهر عدم الاستقرار (1)، و ان قلنا بعدم وجوبه ففیه وجهان أقواهما الاستقرار (2). و الحاصل:
ان اللازم أولا دفع مقدار رأس المال للمالک، ثم یقسم ما زاد عنه بینهما علی حسب حصتهما، فکل خسارة و تلف قبل تمام المضاربة یجبر بالربح، و تمامیتها بما ذکرنا من الفسخ و القسمة.

(مسألة 36): إذا ظهر الربح و نض تمامه أو بعض منه، فطلب أحدهما قسمته، فإن رضی الآخر فلا مانع منها و ان لم یرض المالک لم یجبر علیها لاحتمال الخسران بعد ذلک و الحاجة الی جبره به (3).
______________________________
(1) لعدم انتهاء العقد. نظرا لبقاء المتمم له.
الا ان هذا القول لا وجه له، إذ القول بوجوب الإنضاض علی العامل بعد رضی المالک بقسمة العروض و من ثم إلغاء حقه فی المطالبة بالإنضاض- کما هو مفروض المسألة- بعید جدا و لا موجب له نظرا لعدم کونه من الواجبات التعبدیة.
(2) لانتهاء عقد المضاربة بالقسمة، و عدم کون الإنضاض متمما له، فان معه لا یبقی وجه للقول بعدم الاستقرار.
(3) الظاهر انه (قده) لا یرید بهذا التعلیل دعوی کونها ضرریة علیه، کی یورد علیه بأنه لا ضرر علیه فی القسمة لإمکان أخذ الکفیل و نحوه علی المال مما یطمئن معه بعدم الضرر و انما یرید به ما ذکره (قده) فی المسألة السابقة من کون الربح وقایة لرأس المال. فإنه و ان کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 110
قیل: و ان لم یرض العامل فکذلک أیضا، لأنه لو حصل الخسران وجب علیه رد ما أخذه، و لعله لا یقدر علیه لفواته فی یده، و هو ضرر علیه و فیه: أن هذا لا یعد ضررا (1)، فالأقوی انه یجبر إذا طلب المالک. و کیف کان: إذا اقتسماه ثم حصل الخسران، فان حصل بعده ربح یجبره فهو، و الا رد العامل أقل الأمرین من مقدار الخسران و ما أخذ من الربح لأن الأقل ان کان هو الخسران فلیس علیه الاجیرة. و الزائد له، و ان کان هو الربح
______________________________
یملک بمجرد ظهوره الا ان ذلک لا یعنی ان للعامل أخذ حصته من الربح فی کل معاملة شخصیة، فإنه غیر جائز لما عرفت من ان العبرة فی الربح انما هی بالنتیجة.
و بعبارة اخری: ان الملکیة و ان کانت حاصلة من الأول و من حین حصول الربح. الا انها متزلزلة، نظرا لکونه- و بمقتضی العقد- وقایة لرأس المال، و معه فکیف یکون للعامل المطالبة به و أخذه و إتلافه و ان کنا علی ثقة بعدم تضرر المالک؟ فان الربح و بحکم الاشتراط متعلق لحق المالک فلا یجوز التصرف فیه بغیر إذنه.
إذن: فلا بد للعامل حینئذ من کسب رضی المالک أو انتظار انتهاء الأمد أو انفساخ المضاربة.
(1) لإمکان تحفظه علی المال و عدم التصرف فیه حتی یتبین الأمر و علی تقدیر تعدیه بالتصرف فیه فدفع بدله لا یعد ضررا.
علی اننا لو سلمنا کونه ضررا فی بعض الأحوال فهو لا یوجب سقوط سلطنة المالک عن ماله، لانه ضرر علیه أیضا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 111
فلیس علیه الا مقدار ما أخذ (1) و یظهر من الشهید ان قسمة الربح موجبة لاستقراره و عدم جبره للخسارة الحاصلة بعدها، لکن قسمة مقداره لیست قسمة له من حیث انه مشاع فی جمیع المال، فأخذ مقدار منه لیس أخذا له فقط حیث قال علی ما نقل عنه: «ان المردود أقل الأمرین مما أخذه العامل من رأس المال لا من الربح، فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین فاقتسما العشرین، فالعشرون التی هی الربح مشاعة فی الجمیع، نسبتها إلی رأس المال نسبة السدس، فالمأخوذ سدس الجمیع فیکون خمسة أسداسها من رأس المال و سدسها من الربح، فإذا اقتسماها استقر ملک العامل علی نصیبه من الربح، و هو نصف سدس العشرین، و ذلک درهم و ثلثان، یبقی معه ثمانیة و ثلث من رأس المال، فإذا خسر المال الباقی رد أقل الأمرین مما خسر و من ثمانیة و ثلث».
و فیه: مضافا الی انه خلاف ما هو المعلوم من وجوب جبر الخسران الحاصل بعد ذلک بالربح السابق ان لم یلحقه ربح و أن علیه غرامة ما أخذه منه، انظار أخر.
منها: ان المأخوذ إذا کان من رأس المال فوجوب رده
______________________________
(1) علی ما یقتضیه عقد المضاربة کما ظهر مما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 112
لا یتوقف علی حصول الخسران بعد ذلک.
و منها: انه لیس مأذونا فی أخذ رأس المال، فلا وجه للقسمة المفروضة.
و منها: ان المفروض انهما اقتسما المقدار من الربح بعنوان انه ربح لا بعنوان کونه منه و من رأس المال.
و دعوی: انه لا یتعین لکونه من الربح بمجرد قصدهما مع فرض إشاعته فی تمام المال مدفوعة: بأن المال بعد حصول الربح یصیر مشترکا بین المالک و العامل، فمقدار رأس المال مع حصة من الربح للمالک و مقدار حصة الربح المشروط للعامل له، فلا وجه لعدم التعین بعد تعیینهما مقدار مالهما فی هذا المال، فقسمة الربح فی الحقیقة قسمة لجمیع المال، و لا مانع منها.

(مسألة 37): إذا باع العامل حصته من الربح بعد ظهوره صح مع تحقق الشرائط من معلومیة المقدار و غیره و إذا حصل خسران بعد هذا لا یبطل البیع (1)، بل یکون بمنزلة التلف، فیجب علیه جبره بدفع أقل الأمرین من قیمة ما باعه و مقدار الخسران.
______________________________
(1) أما إذا کان البیع بأذن المالک فلا ینبغی الشک فی صحته لکونه بمنزلة التقسیم و عدم ما یقتضی منعه منه فان الناس مسلطون علی أموالهم و للمالک التصرف فیما یملکه کیف ما یشاء. فان ظهرت هناک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 113
..........
______________________________
خسارة بعد ذلک فلا بد من تدارکها بالبدل لا محالة لتلف العین المملوکة بالملک المتزلزل.
و أما إذا کان البیع بغیر إذن المالک فقد یقال ببطلانه نظرا لکون الربح متعلقا لحق المالک، و من هنا فالخسارة إما ان تکشف عن عدم ملکیة العامل للحصة المبیعة من أول الأمر. و إما ان تکشف من تعلق حق المالک بها، فلا یصح التصرف فیها بغیر إذنه.
لکن الظاهر ان هذه المسألة لا تقاس بمسألة عدم إلزام المالک بالقسمة عند طلب العامل ذلک.
و الوجه فیه: ان مطالبة العامل بالقسمة مطالبة لتمییز حقه لیستقل به و هو أمر علی خلاف أساس المضاربة حیث انها عقد قائم علی أساس کون الربح وقایة لرأس المال و تدارکا للخسارة المحتملة. و هذا بخلاف تصرف العامل فیما یستقل به و یملکه. فإنه و ان کان علی خلاف ما شرط علیه، الا انه لا یوجب بطلان التصرف الصادر منه و انما غایته ثبوت الخیار للمالک فی فسخ عقد المضاربة نظرا لتخلف الشرط، فان فسخ فهو، و الا الزم العامل بتدارک الخسارة من ماله بدلا عما أتلفه من الربح بالبیع بدفع أقل الأمرین من قیمة ما باعه و مقدار الخسران، و أما احتمال بطلان بیع العامل فلا موجب له بعد ما کان البیع واقعا علی ما یملکه بالفعل، و کذا الحال فی احتمال کشف الخسارة اللاحقة عن عدم ملکیة العامل للمبیع من بادئ الأمر فإنه موهون و لا وجه له إذ الملک یحصل بمجرد ظهور الربح و یستقل به العامل من غیر ان یکون هناک ای حق للمالک فیه و من هنا فتصرفه فیه لا یکون إلا مخالفة للشرط و هی لا تقتضی إلا الحکم التکلیفی بالحرمة، و ثبوت الخیار للمالک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 114

(مسألة 38): لا إشکال فی أن الخسارة الواردة علی مال المضاربة تجبر بالربح (1)، سواء کان سابقا علیها أو لاحقا، ما دامت المضاربة باقیة و لم یتم عملها. نعم قد عرفت ما عن الشهید من عدم جبران الخسارة اللاحقة بالربح السابق إذا اقتسماه و ان مقدار الربح من المقسوم تستقر ملکیته، و اما التلف فإما أن یکون بعد الدوران فی التجارة أو بعد الشروع فیها، أو قبله، ثم إما أن یکون التالف البعض أو الکل، و أیضا إما إن یکون بآفة من اللّه سماویة أو أرضیة، أو بإتلاف المالک أو العامل أو الأجنبی علی وجه الضمان. فان کان بعد الدوران فی التجارة فالظاهر جبره بالربح (2) و لو کان لاحقا مطلقا سواء کان التالف البعض أو الکل (3)، کان التلف بآفة أو بإتلاف ضامن من العامل أو الأجنبی و دعوی: أن مع الضمان کأنه
______________________________
(1) علی ما یقتضیه عقد المضاربة بنفسه.
(2) لاقتضاء أصل المضاربة ذلک، حیث انها مبنیة علی بقاء رأس المال و عوده إلی المالک و عدم تضرره فیه.
(3) حیث یقوم الباقی مقام رأس المال ان کان مساویا له فیختص به المالک لما تقدم و کذا الحال إذا کان أنقص منه، حیث یأخذه المالک و لا شی‌ء للعامل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 115
لم یتلف، لأنه فی ذمة الضامن کما تری (1). نعم لو أخذ العوض یکون من جملة المال (2) بل الأقوی ذلک إذا کان بعد الشروع فی التجارة و ان کان التالف الکل (3) کما إذا اشتری فی الذمة و تلف المال قبل دفعه إلی البائع فأداه المالک، أو باع العامل المبیع و ربح فأدی. کما أن الأقوی فی تلف البعض الجبر و ان کان قبل الشروع أیضا (4) کما إذا سرق فی أثناء السفر قبل أن یشرع فی التجارة أو فی البلد أیضا قبل أن یسافر، و أما تلف الکل قبل الشروع فی التجارة فالظاهر انه موجب لانفساخ العقد، إذ لا یبقی معه مال للتجارة حتی یجبر أو لا یجبر، نعم إذا أتلفه أجنبی و أدی عوضه تکون المضاربة باقیة، و کذا إذا أتلفه العامل.
______________________________
(1) إذ العبرة انما هی بأخذ المالک و تسلطه علی ما أعطاه للعامل من رأس المال و هو غیر متحقق فی المقام، و مجرد وجوده فی ذمة ضامن لا یوجب عدم صدق التلف علیه، فان التلف صادق وجدانا و ان کانت الملکیة محفوظة.
(2) فیکون مشترکا بینهما علی ما اتفقا علیه.
(3) لما تقدم من اقتضاء العقد له.
(4) لما عرفت من کون أساس المضاربة علی عدم ورود النقص علی مال المضاربة و أخذ المالک لتمام رأس المال. و کون الاشتراک فی الزائد خاصة،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 116

(مسألة 39): العامل أمین (1) فلا یضمن إلا بالخیانة (2) کما لو أکل بعض مال المضاربة أو اشتری شیئا لنفسه فأدی الثمن من ذلک، أو وطأ الجاریة المشتراة أو نحو ذلک- أو التفریط بترک الحفظ أو التعدی، بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه کما لو سافر مع نهیه عنه أو عدم اذنه فی السفر أو اشتری ما نهی عن شرائه، أو ترک شراء ما أمره به، فإنه یصیر بذلک ضامنا للمال لو تلف و لو بآفة سماویة و ان بقیت المضاربة، کما مر. و الظاهر ضمانه للخسارة الحاصلة بعد ذلک أیضا (3) و إذا رجع عن تعدیه أو خیانته
______________________________
(1) بلا خلاف فیه و لا اشکال بل و علیه الإجماع.
(2) علی ما یستفاد من جملة من النصوص الواردة فی الضمان بل و النصوص الواردة فی خصوص المضاربة حیث علقت الضمان علی المخالفة و التعدی فیکون مفهومها عدم ضمان العامل عند تلف مال المضاربة من غیر تعد أو تفریط.
نعم عند التلف بالتعدی أو التفریط یکون ضامنا له بلا خلاف لقاعدة الید حیث خرج منها عنوان الأمین و ید العامل هذا لیست منه، مضافا إلی النصوص الکثیرة الدالة علی ضمان العامل عند مخالفته لما اشترط علیه. و قد تقدمت فی المسألة الخامسة فراجع.
(3) لإطلاق النصوص حیث ان مقتضاه کون الوضعیة علی العامل حینئذ ما لم یصل مال المالک بتمامه الیه، بلا فرق فی ذلک بین کونها حال المعاملة أو بعدها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 117
فهل یبقی الضمان أو لا؟ وجهان: مقتضی الاستصحاب بقاءه، کما ذکروا فی باب الودیعة انه لو أخرجها الودعی عن الحرز بقی الضمان و إن ردها بعد ذلک الیه. و لکن لا یخلو عن إشکال، لأن المفروض بقاء الأذن و ارتفاع سبب الضمان (1) و لو اقتضت المصلحة بیع الجنس فی زمان و لم یبع ضمن الوضیعة إن حصلت بعد ذلک (2) و هل یضمن بنیة الخیانة مع عدم فعلها وجهان (3) من عدم کون مجرد النیة خیانة، و من صیرورة یده حال النیة بمنزلة
______________________________
(1) و بذلک ینتفی موضوع الاستصحاب أعنی التعدی أو التفریط و معه فلا مقتضی للحکم بالضمان، هذا مضافا إلی عدم جریان الاستصحاب فی الأحکام الکلیة- علی ما بیناه فی محله.
و منه یظهر الحال فیما ذکروه فی باب إخراج الودعی للودیعة من الحرز.
(2) و تقتضیه الأخبار الواردة فی مخالفة العامل لما شرط علیه، فان إبقاء المال عنده- علی خلاف المصلحة- علی خلاف ما شرط علیه و مبنی عقد المضاربة من کون المال متخذا للاسترباح.
(3) أقربهما عدم الضمان، نظرا لکون المستفاد من النصوص الواردة فی المقام دوران الضمان مدار المخالفة الفعلیة و الخیانة الخارجیة فیکون مقتضی مفهومها عدمه عند عدمها.
و دعوی: ان النیة توجب انقلاب الید من الأمانة إلی الغصب، أول الکلام و عهدتها علی مدعیها، فإن النیة المحضة لا اثر لها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 118
ید الغاصب، و یمکن الفرق بین العزم علیها فعلا و بین العزم علی أن یخون بعد ذلک (1).

(مسألة 40): لا یجوز للمالک أن یشتری من العامل شیئا من مال المضاربة لأنه ماله (2). نعم إذا ظهر الربح یجوز له أن یشتری حصة العامل منه مع معلومیة قدرها (3) و لا یبطل بیعه بحصول الخسارة بعد ذلک، فإنه بمنزلة التلف (4) و یجب علی العامل رد قیمتها لجبر الخسارة (5) کما لو باعها من غیر المالک. و أما العامل فیجوز أن یشتری من المالک قبل ظهور الربح (6)، بل و بعده، لکن یبطل
______________________________
(1) بالالتزام بالضمان فی الأول باعتبار کون یده فی ذلک الحین یدا غصبیة، و عدمه فی الثانی لبقاء یده حین النیة علی وصف الأمانیة.
لکن ضعفه یظهر مما تقدم.
(2) و معه فلا تتحقق المعاوضة و لا یصدق کونه مبادلة مال بمال کما هو واضح.
(3) لما عرفت فیما سبق من ملکیة العامل لحصته من الربح بمجرد ظهوره.
(4) علی ما تقدم بیانه فی المسألة السابعة و الثلاثین مفصلا فراجع.
(5) لان مجرد الأذن فی البیع و جواز الإتلاف لا یقتضی عدم ضمانه و وجوب تدارکه عند ظهور الخسارة.
(6) لعدم اتحاد مالک العوض و المعوض، فتصدق المعاوضة حقیقة، حیث ینتقل المال المشتری من المالک إلی العامل فی حین ینتقل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 119
الشراء بمقدار حصته من المبیع، لانه ماله. نعم لو اشتری منه قبل ظهور الربح بأزید من قیمته بحیث یکون الربح حاصلا بهذا الشراء یمکن الاشکال فیه، حیث ان بعض الثمن حینئذ یرجع الیه من جهة کونه ربحا فیلزم من نقله إلی البائع عدم نقله من حیث عوده إلی نفسه.
و یمکن دفعه: بان کونه ربحا متأخر عن صیرورته للبائع، فیصیر أولا للبائع الذی هو المالک من جهة کونه ثمنا، و بعد أن تمت المعاملة و صار ملکا للبائع و صدق کونه ربحا یرجع إلی المشتری الذی هو العامل علی حسب قرار المضاربة، فملکیة البائع متقدمة طبعا. و هذا مثل ما إذا باع العامل مال المضاربة الذی هو مال المالک من أجنبی بأزید من قیمته، فان المبیع ینتقل من المالک و الثمن یکون مشترکا بینه و بین العامل، و لا بأس به فإنه من الأول یصیر ملکا للمالک ثم یصیر بمقدار حصة العامل منه له بمقتضی قرار المضاربة. لکن هذا علی ما هو المشهور (1)
______________________________
الثمن من العامل الی المالک.
(1) بل هو المتعین، لما ذکرناه فی مباحث المکاسب من أن حقیقة البیع مبادلة بین المالین و تبدیل للمال و إلغاء للخصوصیة فی العوضین، فمن یشتری الکتاب- مثلا- بدینار أو یبیعه به یبدل ماله بشی‌ء آخر یقوم مقامه فی المالیة و ان لم یکن مشتملا علی ما اشتمل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 120
من أن مقتضی المعاوضة دخول المعوض فی ملک من خرج عنه العوض و أنه لا یعقل غیره. و أما علی ما هو الأقوی من عدم المانع من کون المعوض لشخص و العوض داخل فی ملک غیره، و أنه لا ینافی حقیقة المعاوضة، فیمکن أن یقال: من الأول یدخل الربح فی ملک العامل بمقتضی قرار المضاربة، فلا یکون هذه الصورة مثالا للمقام و نظیرا له.

(مسألة 41): یجوز للعامل الأخذ بالشفعة من المالک فی مال المضاربة (1).
______________________________
علیه ماله من الخصوصیات.
و علی هذا، فحقیقة البیع متقومة بالأخذ و العطاء فی قباله بحسب المرتکز العرفی، و حیث ان هذا المعنی غیر متحقق فی المقام فقد یشکل الحکم بصحته.
الا انه مندفع بما فی المتن من ان حصة العامل من الربح فی المضاربة لا تدخل فی ملکه ابتداء بل تدخل فی ملک البائع- المالک- آنا ما ثم تنتقل و بموجب عقد المضاربة الیه.
و هذا مما لا محیص عن الالتزام به، إذ به یتحقق الجمع بین مقتضی العقدین، البیع المقتضی لدخول العوض فی ملک من خرج منه العوض و المضاربة المقتضیة لملکیة العامل للحصة المعینة من الربح.
(1) لوجود المقتضی و انتفاء المانع، فان المالک لما أصبح شریکا للعامل فی المال بشراءه حصة شریکه، شملته أدلة الشفعة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 121
و لا یجوز العکس (1). مثلا إذا کانت دار مشترکة بین العامل و الأجنبی، فاشتری العامل حصة الأجنبی بمال المضاربة، یجوز له إذا کان قبل ظهور الربح أن یأخذها بالشفعة (2) لأن الشراء قبل حصول الربح یکون للمالک فللعامل أن یأخذ تلک الحصة بالشفعة منه و أما إذا کانت الدار مشترکة بین المالک و الأجنبی فاشتری العامل حصة الأجنبی لیس للمالک الأخذ بالشفعة، لأن الشراء له فلیس له أن یأخذ بالشفعة ما هو له.
______________________________
من غیر معارض، فإنه شریک و له الأخذ بالشفعة فی حصة شریکه المبیعة لغیره.
(1) لانتفاء موضوعها فیه، فان المال و بشراء العامل حصة شریک المالک له یصبح و بتمامه مملوکا للمالک، و معه فلا مجال لأخذه بالشفعة، لأنها انما تثبت لأحد الشریکین فی الحصة المبیعة لشریکه الآخر من غیره و هو منتف فی المقام.
(2) مقتضی مفهوم هذه القضیة، عدم ثبوت الشفعة للعامل إذا کان بعد ظهور الربح، و لم یظهر لنا وجه ذلک، فإن أدلة الشفعة شاملة للمقام من غیر معارض حیث ان الحصة المبیعة حصة شریک العامل فله ان یأخذ بالشفعة حتی بعد ظهور الربح.
نعم انه یملک بعض تلک الحصة من جهة ظهور الربح بمقتضی عقد المضاربة لکنه لا یمنع من الأخذ بالشفعة فی غیره و لعله (قده) نظر إلی عدم جواز أخذ الجمیع بالشفعة و الا فلا وجه لما ذکره.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 122

(مسألة 42): لا إشکال فی عدم جواز وطء العامل للجاریة التی اشتراها بمال المضاربة بدون إذن المالک، سواء کان قبل ظهور الربح أو بعده، لأنها مال الغیر أو مشترکة بینه و بین الغیر الذی هو المالک فان فعل کان زانیا یحد- مع عدم الشبهة- کاملا إن کان قبل حصول الربح (1) و بقدر نصیب المالک ان کان بعده (2). کما لا إشکال فی جواز وطئها إذا أذن له المالک بعد الشراء و کان قبل حصول الربح (3) بل یجوز بعده علی الأقوی (4).
______________________________
(1) لتمحض الجاریة فی الرقیة لمولاها و انفراده فی ملکها.
(2) لاشتراکهما فی ملکیتها.
(3) حیث تکون محللة من قبل المالک.
(4) تقدم الکلام فی هذا الفرع فی المسألة الحادیة و العشرین من فصل نکاح العبید و الإماء، و قد عرفت ان مقتضی القاعدة فی المقام و ان کان هو المنع و الحرمة باعتبار أن الملفقة من التحلیل و الملک لا یشملها شی‌ء من أسباب الحل المذکورة فی الآیة الکریمة و النصوص الا انه لا محیص عن رفع الید عنها و الالتزام بالجواز و ذلک لصحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن جاریة بین رجلین دبراها جمیعا ثم أحل أحدهما فرجها لشریکه، قال: هو حلال، و أیهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذی مات و نصفها مدبرا.،. الحدیث» «1».
______________________________
(1) الوسائل: ج 14 باب 41 من أبواب نکاح العبید و الإماء ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 123
من جواز تحلیل أحد الشریکین صاحبه و وطء الجاریة المشترکة بینهما. و هل یجوز له وطئها بالأذن السابق فی حال إیقاع عقد المضاربة، أو بعده قبل الشراء، أم لا؟
المشهور علی عدم الجواز، لان التحلیل إما تملیک أو عقد و کلاهما لا یصلحان قبل الشراء (1) و الأقوی- کما عن الشیخ فی النهایة- الجواز، لمنع کونه أحد الأمرین، بل هو إباحة (2)، و لا مانع من إنشائها قبل الشراء إذا
______________________________
فإنها صریحة فی جواز وطء الجاریة المشترکة بإذن الشریک. و هذه الصحیحة و ان لم تکن واردة فی المضاربة، إلا ان الحکم ثابت فیما نحن فیه أیضا للقطع بعدم وجود خصوصیة للتدبیر، فان الحکم ثابت للأمة المشترکة بما هی مشترکة.
(1) لعدم ملکیته لها، و من هنا فلا اثر لتملیکه وطئها لغیره أو العقد علیها له.
(2) و فیه ان الوطء و ان کان من منافع الأمة، فیمکن تملیکه للغیر بإباحتها له و یدخل ذلک فی قوله تعالی «أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ» الا انه لا دلیل علی جوازه، علی ان الظاهر من الآیة الکریمة کون المجوز للوطء هو ملکیة عن الأمة فلا تشمل ملکیة منفعتها.
و بعبارة اخری. انه لو کنا نحن و الآیة الکریمة لقلنا بعدم جواز وطء الأمة المحللة حیث انها ظاهرة فی حصر سبب الحل فی الزوجیة و ملک الیمین، و التحلیل خارج عنهما.
غیر اننا التزمنا بجوازه به للنصوص الخاصة الدالة علیه، فإنها
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 124
لم یرجع عن اذنه بعد ذلک کما إذا قال: اشتر بمالی طعاما ثم کل منه (1) هذا مضافا إلی خبر الکاهلی (2) عن أبی الحسن (ع): «قلت: رجل
______________________________
تکون مخصصة لعموم الآیة الکریمة.
لکن هذا لا یعنی الموافقة علی ما افاده الماتن (قده) فی مقام التعلیل، فان هذه النصوص و ان کانت دالة علی حلیة الجاریة بالتحلیل الا انها ظاهرة فی حلیتها بالتحلیل الصادر من المالک بالفعل، فلا تشمل المقام حیث لا یکون الآذن مالکا لها حین إذنه و انما سیملکها بعد ذلک.
(1) قیاسه (قده) للمقام علی ما ذکره من المثال، قیاس مع الفارق، فان جواز الأکل فی المثال علی القاعدة حیث لا یعتبر فی أکل مال الغیر و التصرف فیه الا تحصیل رضاه و طیب نفسه و لو باطنا فیجوز التصرف فیه حتی مع عدم الإذن الإنشائی بالمرة فضلا عن وجوده فی مرحلة سابقه علی ملکیته له.
و این هذا من المقام اعنی باب التحلیل- حیث یعتبر فیه الإنشاء و لا یکفی مجرد إحراز رضا المالک.
و الحاصل: ان المؤثر فی حلیة الجاریة انما هو إنشاء المالک لحلیتها له، و من هنا فلا أثر لإنشاء غیره و ان کان سیملکها فیما بعد لعدم الدلیل علیه-
(2) رواه الشیخ (قده) بإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد بن زیاد عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلی عن أبی الحسن (ع) «1».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 11 من أبواب المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 125
سألنی أن أسألک أن رجلا أعطاه مالا مضاربة یشتری ما یری من شی‌ء، و قال له: اشتر جاریة تکون معک، و الجاریة انما هی لصاحب المال، ان کان فیها وضعیة فعلیه و ان کان ربح فله، فللمضارب أن یطأها؟ قال: (ع) نعم». و لا یضر ظهورها فی کون الشراء من غیر مال المضاربة من حیث جعل ربحها للمالک، لان الظاهر عدم الفرق بین المضاربة و غیرها فی تأثیر الإذن السابق و عدمه.
______________________________
و هذه الروایة هی العمدة فی الاستدلال، فإنها إن تمت أمکن الالتزام بالجواز فی المقام، و الا فمقتضی القاعدة هو المنع، و ما ذکره الماتن (قده) أولا لا یصلح دلیلا.
و کیف کان: قد أورد علی هذه الروایة تارة بضعف السند و اخری بضعف الدلالة.
أما الأول: فلأن المذکورین فی السند و ان کانوا بأجمعهم ثقات، الا ان طریق الشیخ (قده) إلی الحسن بن محمد بن سماعة، علی ما فی الفهرست ضعیف بأبی طالب الأنباری و علی بن محمد بن الزبیر.
و فیه: ان الأمر و ان کان کذلک فان طریق الشیخ (قده) فی الفهرست إلی الحسن بن محمد بن سماعة ضعیف، خلافا لما ادعاه الأردبیلی (قده) من صحته، الا ان ذلک لا یمنع من القول بصحة الروایة بعد وجود طریق آخر صحیح للشیخ (قده) إلی الحسن بن محمد بن سماعة و هو ما ذکره (قده) فی المشیخة.
و الحاصل: ان صحة طریقه (قده) فی المشیخة إلی الحسن بن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 126
..........
______________________________
محمد بن سماعة، تکفی فی الحکم بصحة هذه الروایة، و ان کان طریقه (قده) فی الفهرست الیه ضعیفا.
إذن: فالروایة صحیحة من حیث السند.
و أما الثانی: فقد أورد علی دلالتها بایرادین:- الأول: ما ذکره (قده) فی المتن من کونها أجنبیة عن محل الکلام نظرا لتضمنها الحکم بکون الربح بأجمعه للمالک.
و فیه: ما أفاده (قده) من عدم وجود فرق بین المضاربة و غیرها من هذه الناحیة فإذا کان التحلیل قبل الملکیة مجوزا لوطء الجاریة فی غیر مال المضاربة لکان مجوزا له فی مال المضاربة أیضا.
الثانی: ما ذکره غیر واحد من کونها مضطربة من حیث المفهوم و الدلالة، و متروکة أو مهجورة من قبل الأصحاب، و ذلک لظهورها فی کون الجاریة ودیعة عنده حیث لم یرد فیها ما دل علی تحلیله إیاها له. و هذا المعنی مما یقطع ببطلانه و لم یلتزم احد بجوازه و من هنا فلا بد من رد علمها إلی أهلها.
و فیه: منع عدم دلالتها علی التحلیل. فان کلمة: «تکون معک» ظاهرة فیه فإنها بمعنی المصاحبة و هی فی المقام کنایة واضحة عن جواز وطئها باتخاذها زوجة أو أمة محللة له، علی ما یشهد استعمالها فی القرآن الکریم فیه قال تعالی «یَوَدُّ الْمُجْرِمُ لَوْ یَفْتَدِی مِنْ عَذٰابِ یَوْمِئِذٍ بِبَنِیهِ وَ صٰاحِبَتِهِ وَ أَخِیهِ» «1» و قال تعالی «یَوْمَ یَفِرُّ الْمَرْءُ مِنْ أَخِیهِ وَ أُمِّهِ وَ أَبِیهِ وَ صٰاحِبَتِهِ وَ بَنِیهِ» «2».
و الحاصل: ان الروایة واردة فی المقام اعنی تحلیل الرجل الأمة
______________________________
(1) سورة المعارج الآیة 13.
(2) سورة عبس الآیة 34- 36.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 127
و أما وطء المالک لتلک الجاریة فلا بأس به قبل حصول الربح (1)، بل مع الشک فیه، لأصالة عدمه. و أما بعده فیتوقف علی إذن العامل، فیجوز معه علی الأقوی من جواز إذن احد الشریکین صاحبه.

(مسألة 43): لو کان المالک فی المضاربة امرأة فاشتری العامل زوجها، فان کان باذنها فلا إشکال فی صحته (2)، و بطلان نکاحها (3) و لا ضمان علیه (4) و إن استلزم ذلک الضرر علیها بسقوط المهر و نفقتها (5).
______________________________
لغیره قبل أن یملکها. و أما دعوی اعراض المشهور عنها، فقد عرفت منا غیر مرة انه لا یوجب رفع الید عن الروایة و طرحها بعد تمامیة سندها.
إذن: فما ذهب الیه الماتن (قده) من الجواز هو الصحیح حیث لا موجب لرفع الید عن صحیحة الکاهلی، و ان کان ما استند الیه (قده) أولا قابلا للمناقشة.
(1) لاستقلاله حینئذ فی ملکیتها.
(2) بلا خلاف فیها، کما لو باشرت هی ذلک بنفسها.
(3) و یدل علیه مضافا إلی النصوص العدیدة الإجماع و تسالم الأصحاب علیه. و قد تقدم بیان ذلک مفصلا فی المسألة السابعة من فصل نکاح العبید و الإماء من کتاب النکاح فراجع.
(4) لصدور الفعل عن اذنها.
(5) أما الأخیر فلارتفاع موضوعها- اعنی الزوجیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 128
و الا ففی المسألة أقوال: البطلان مطلقا، للاستلزام المذکور فیکون خلاف مصلحتها. و الصحة کذلک، لانه من اعمال المضاربة المأذون فیها فی ضمن العقد، کما إذا اشتری غیر زوجها. و الصحة إذا أجازت بعد ذلک. و هذا هو الأقوی، إذ لا فرق بین الأذن السابق و الإجازة اللاحقة (1) فلا وجه للقول الأول. مع أن قائله غیر معلوم. و لعله من یقول بعدم صحة الفضولی إلا فیما ورد دلیل خاص.
مع أن الاستلزام المذکور ممنوع، لأنها لا تستحق النفقة إلا تدریجا، فلیست هی مالا لها فوته علیها، و الا لزم غرامتها علی من قتل الزوج. و أما المهر فان کان ذلک
______________________________
و أما الأول: فإن کان ذلک بعد دخوله بها فلا إشکال فی عدم سقوطه، و استقراره به. و ان کان قبله ففیه أقوال: السقوط مطلقا، و عدمه کذلک، و التنصیف إلحاقا له بالطلاق.
و قد عرفت فی المسألة السابعة من فصل نکاح العبید و الإماء.
ان القاعدة تقتضی الثانی، إذ السقوط ینحصر بالفسخ الکاشف عن عدم ثبوت العقد من حینه، فإلحاق غیره من موجبات البطلان کالرضاع و نحوه به، یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود. کما لا وجه لقیاسه علی الطلاق حیث ثبت فیه التنصیف بالدلیل التعبدی الخاص.
(1) بناء علی ما هو الصحیح من کون صحة العقد بالإجازة اللاحقة علی القاعدة و أما لو قلنا بان صحته علی خلاف القاعدة، فلا بد من الاقتصار فی الحکم بصحة العقد الفضولی علی القدر المتیقن منه،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 129
بعد الدخول فلا سقوط، و ان کان قبله فیمکن أن یدعی عدم سقوطه أیضا بمطلق المبطل، و انما یسقط بالطلاق فقط (1) مع أن المهر کان لسیدها (2) لا لها. و کذا لا وجه للقول الثانی بعد ان کان الشراء المذکور علی خلاف مصلحتها، لا من حیث استلزام الضرر المذکور (3) بل لأنها ترید زوجها لأغراض أخر، و الأذن الذی تضمنه العقد منصرف عن مثل هذا. و مما ذکرنا ظهر حال ما إذا اشتری العامل زوجة المالک، فإنه صحیح مع الأذن السابق أو الإجازة اللاحقة، و لا یکفیه الإذن الضمنی فی العقد للانصراف.

(مسألة 44): إذا اشتری العامل من ینعتق علی المالک فإما أن یکون بإذنه، أولا. فعلی الأول و لم یکن فیه ربح
______________________________
حیث لیس فی المقام دلیل خاص یقتضی صحته.
(1) ما أفاده (قده) من سهو القلم جزما إذ لا قائل بسقوط المهر بالطلاق، و انما به ینتصف المهر. و حق العبارة أن یبدل کلمة «الطلاق» ب «الفسخ».
(2) و هو من سهو القلم أیضا، فإن الکلام فی الحرة التی یکون زوجها عبدا.
(3) لما عرفت من عدم ثبوته فان ارتفاع النفقة بعد ارتفاع موضوعها و کونها تدریجیا لا یعد ضررا. و سقوط المهر لا نقول به.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 130
صح و انعتق علیه (1)، و بطلت المضاربة بالنسبة إلیه، لأنه خلاف وضعها و خارج عن عنوانها، حیث انها مبنیة علی طلب الربح المفروض عدمه، بل کونه خسارة محضة فیکون صحة الشراء من حیث الأذن من المالک، لا من حیث المضاربة. و حینئذ فإن بقی من مالها غیره بقیت بالنسبة الیه (2) و الا بطلت من الأصل (3) و للعامل اجرة عمله إذا لم یقصد التبرع (4) و ان کان فیه ربح فلا إشکال فی صحته، لکن فی کونه قراضا فیملک العامل بمقدار حصته من العبد (5) أو یستحق عوضه علی المالک للسرایة (6) أو بطلانه مضاربة و استحقاق العامل أجرة المثل لعمله (7) کما إذا لم یکن ربح، أقوال، لا یبعد ترجیح الأخیر،
______________________________
(1) جزما و بلا خلاف فیه، فإنه کما یصح للمالک مباشرته لشراءهم یصح له شرائهم بالواسطة.
(2) لعدم المقتضی للبطلان بالقیاس الیه.
(3) لانتفاء موضوعها بذهاب رأس المال بأجمعه.
(4) لاستیفاء المالک عمله المحترم الصادر عن أمره من غیر قصد للمجانیة و التبرع.
(5) و کأن الوجه فیه عموم أدلة المضاربة مع عدم القول بالسرایة.
(6) لکون الانعتاق علیه، فیکون و کأنه هو المعتق له بالمباشرة.
(7) لصدوره عن أمره من غیر قصد للتبرع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 131
لا لکونه خلاف وضع المضاربة، للفرق بینه و بین صورة عدم الربح (1) بل لأنه فرع ملکیة العامل المفروض عدمها (2). و دعوی: أنه لا بد ان یقال: انه یملکه آنا ما ثم ینعتق، أو تقدر ملکیته حفظا لحقیقة البیع، علی القولین فی تلک المسألة، و أی منهما کان یکفی فی ملکیة الربح.
مدفوعة: بمعارضتها بالانعتاق الذی هو أیضا متفرع علی ملکیة المالک، فان لها أثرین فی عرض واحد- ملکیة العامل للربح، و الانعتاق- و مقتضی بناء العتق علی التغلیب تقدیم الثانی، و علیه فلم یحصل للعامل ملکیة نفس العبد و لم یفوت المالک علیه أیضا، بل فعل ما یمنع عن ملکیته مع أنه یمکن أن یقال: إن التفویت من الشارع لا منه.
لکن الإنصاف ان المسألة مشکلة، بناء علی لزوم تقدم ملکیة المالک و صیرورته للعامل بعده، إذ تقدم الانعتاق
______________________________
(1) إذ مع وجود الربح لا یمکن ان یقال انه خلاف کونه فی مقام الاسترباح.
(2) بل الصحیح فی التعلیل ان یقال: ان عدم استحقاق العامل للحصة من الربح ناش عن عدم تحققه واقعا فی المقام، و ذلک لتوقف ملکیة العامل لها علی کون المعاملة رابحة بالنسبة إلی المالک، و هو غیر متصور فیما نحن فیه، إذ الملکیة آنا ما قبل الانعتاق القهری لا یعد ربحا، کی یقال باستحقاق العامل منه شیئا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 132
علی ملکیة العامل عند المعارضة فی محل المنع (1).
______________________________
و بعبارة اخری: ان أدلة المضاربة لما کانت صریحة فی تقسیم الربح بین المالک و العامل علی ما اتفقا علیه و کان ذلک متوقفا علی صدق الربح و تحققه فی الخارج و هو مفقود فی المقام حیث لا اثر للربح التقدیری و انما العبرة بالربح الفعلی، فلا مجال لشمولها له.
إذن: فالصحیح فی التعلیل هو نفی تحقق الربح فی المقام. لا نفی تحقق ملکیة المالک.
(1) و کأنه من جهة ان دلیل صحة المضاربة لا یبقی مجالا لدلیل الانعتاق، إذ الأخیر ظاهر فی عدم استقرار ملکه للعمودین. فلا یشمل ما إذا لم یکن ملکه مستقرا حتی مع عدم دلیل الانعتاق.
و بعبارة اخری: ان ظاهر دلیل الانعتاق هو عدم استقرار ملکه للعمودین علی نحو بحیث لولاه لکان مستقرا، فلا یشمل المقام الذی لا یکون الملک مستقرا حتی و لو فرض عدم الدلیل علی الانعتاق القهری، حیث ان الحصة المعینة تنتقل إلی ملک العامل بمقتضی قانون المضاربة، و لا تکون مستقرة فی ملک المالک.
و فیه انه انما یتم فیما إذا لم نلتزم بکون ملکیة العامل مترتبة علی ربح المالک فی المعاملة، و الا فلا وجه للمنع من تقدم الانعتاق علیها، نظرا لما عرفت من عدم صدق الربح بالملک التقدیری عرفا مع کفایته فی الانعتاق.
و من هنا تکون أدلة الانعتاق شاملة للمقام من غیر مزاحم، لعدم شمول أدلة المضاربة له باعتبار أن أساسها مبنی علی الاسترباح و هذه المعاملة خاسرة بالقیاس إلی المالک- من بادئ الأمر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 133
نعم لو قلنا: ان العامل یملک الربح أولا بلا توسط ملکیة المالک بالجعل الأولی حین العقد، و عدم منافاته لحقیقة المعاوضة، لکون العوض من مال المالک و المعوض مشترکا بینه و بین العامل- کما هو الأقوی- (1) لا یبقی اشکال، فیمکن ان یقال بصحته مضاربة، و ملکیة العامل حصته من نفس العبد علی القول بعدم السرایة، و ملکیته عوضها إن قلنا بها- و علی الثانی- أی إذا کان من غیر إذن المالک- فإن أجاز فکما فی صورة الأذن (2)، و ان لم یجز بطل الشراء. و دعوی: البطلان و لو مع الإجازة لأنه تصرف منهی عنه، کما تری، إذ النهی لیس عن المعاملة بما هی، بل لأمر خارج (3) فلا مانع من صحتها مع الإجازة. و لا فرق فی البطلان مع عدمها بین کون
______________________________
(1) بل الأقوی خلافه، علی ما تقدم بیانه غیر مرة باعتبار ان حقیقة المعاوضة و المبادلة بدخول العوض فی کیس من خرج منه المعوض و بالعکس، و الا لما کانت معاوضة.
(2) حیث ینتسب العقد بالإجازة الیه- و حاله فی ذلک حال سائر العقود الفضولیة- و بذلک یکون کالعقد الصادر عن إذنه السابق فیلحقه حکمه حرفا بحرف.
(3) الصحیح فی الجواب ان یقال: ان المعاملة الخارجیة المفروضة قد تقع علی شخص مال المضاربة بان یشتری العامل أبا المالک بعین مال المضاربة و قد تقع علی الذمة بان یشتری العامل أبا المالک فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 134
العامل عالما بأنه ممن ینعتق علی المالک حین الشراء أو جاهلا و القول بالصحة مع الجهل، لان بناء معاملات العامل علی الظاهر، فهو کما إذا اشتری المعیب جهلا بالحال ضعیف و الفرق بین المقامین واضح (1).
______________________________
ذمته قاصدا الأداء من مال المضاربة.
اما فی الثانی فالحکم واضح حیث لا نهی مولوی فی البین و لا حرمة شرعیة مطلقا، بل غایة ما هناک عدم نفوذ المعاملة قهرا علی المالک و توقفها علی إذنه.
و اما فی الأول: فالأمر کذلک إذ المعاملة بما هی لیست بمحرمة شرعا، و انما المحرم التصرف فی مال الغیر بتسلیمه إلی البائع بغیر اذن المالک.
فالحکم فی هذه المعاملة هو الحکم فی بیع الغاصب لنفسه، حیث یتعلق التحریم بتصرفه فیه و لو بإبقاء المال عنده.
إذن: فالحرمة فی المقام لم تتعلق لا بالمعاملة نفسها و لا لأمر خارج عنها.
هذا مضافا إلی ما تقدم غیر مرة من أن النهی حتی و لو کان متعلقا بعنوان المعاملة لا یوجب الفساد.
(1) إذ ان أمر الشراء منوط بنظر العامل، و لما کان شراء المعیب أمرا متعارفا حیث یتحقق فیه الاسترباح أیضا، کان داخلا تحت عقد المضاربة و مشمولا لإذن المالک. غایة ما هناک انه إذا جهل العیب کان له الخیار فی فسخ المضاربة أو أخذ الأرش، و هذا بخلاف المقام حیث ان شراء من ینعتق علی المالک لیس أمرا متعارفا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 135
ثم لا فرق فی البطلان بین کون الشراء بعین مال المضاربة، أو فی الذمة بقصد الأداء منه و ان لم یذکره لفظا.
نعم لو تنازع هو و البائع فی کونه لنفسه أو للمضاربة قدم قول البائع، و یلزم العامل به ظاهرا (1) و ان وجب علیه التخلص منه (2) و لو لم یذکر المالک لفظا و لا قصدا کان له ظاهرا و واقعا (3).

(مسألة 45): إذا اشتری العامل أباه أو غیره ممن
______________________________
کی یشمله الأذن بعد کون مبنی عقد المضاربة علی الاسترباح و کون هذه المعاملة متمحضة فی الخسارة.
(1) لاقتضاء الظهور الحالی ذلک، حیث ان الظاهر من اقدام کل انسان علی عقد کونه له ما لم ینصب القرینة علی الخلاف.
(2) لبقاءه علی ملک مالکه، الا انه قد یقال: بجواز أخذه له مقاصة، باعتبار انه قد أخذ منه الثمن قهرا.
لکنه مدفوع: بأن أدلة التقاص مختصة بما إذا کان المقتص منه ظالما أو مماطلا، فلا تشمل المقام حیث یکون أخذ البائع للثمن منه بمقتضی الموازین الشرعیة.
نعم لا بأس بالالتزام بذلک من جهة انه لیس للبائع الجمع بین الثمن و المثمن معا، و علی هذا یکون أخذه للثمن مبرزا لرضاه بتملک العامل للمثمن بإزاءه. فیجوز للعامل التصرف فیه من هذه الجهة.
(3) لما تقدم من الظهور الحالی، حیث یکفی فی کونه لنفسه واقعا إقدامه علی الشراء من دون إضافته إلی الغیر، فإن إضافته إلی غیره تحتاج إلی مؤنة زائدة و بیان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 136
ینعتق علیه، فان کان قبل ظهور الربح و لا ربح فیه أیضا (1) صح الشراء و کان من مال القراض (2)، و ان کان بعد ظهوره أو کان فیه ربح، فمقتضی القاعدة و ان کان بطلانه (3) لکونه خلاف وضع المضاربة، فإنها موضوعة
______________________________
(1) الفرق بین الفرضین یمکن فی أن الأول ناظر إلی الربح السابق علی هذا الشراء و المشترک بین المالک و العامل بمقتضی قانون المضاربة بحیث یکون العامل قد اشتری من یعتق علیه من ربح التجارات السابقة فی حین أن الثانی ناظر إلی وجود الربح فی نفس هذا الشراء، بحیث تکون هذه المعاملة بنفسها رابحة.
و الحاصل: ان مراده (قده) من هذه المقابلة بیان اعتبار عدم کون شراء من ینعتق علی العامل من أرباح التجارات السابقة علیه و عدم کونه بنفسه تجارة رابحة، فی الحکم بصحة هذا الشراء.
(2) لاستقلال المالک فی ملکیة العبد، إذ لا موجب لاشتراک العامل معه فی ذلک و من ثم الحکم بعتقه.
(3) و فیه: ان البطلان مبنی علی القول بالسرایة و تغلیب جانب العتق مطلقا و من دون فرق بین صورتی العلم و الجهل، الا ان الأمر لیس کذلک فإن صحیحة محمد بن قیس مختصة بصورة الجهل و لا تشمل صورة العلم، و معه فلا یبقی وجه للقول بالسرایة مع علم العامل بالحال.
نعم ورد فی بعض النصوص ان عتق أحد الشریکین لحصته من العبد المشترک موجب لانعتاق الباقی و سرایة العتق فیه.
الا انه أجنبی عن محل الکلام، حیث انه یختص بالعتق الاختیاری الناشئ من إنشاء أحد الشریکین له بالنسبة إلی حصته من العبد المشترک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 137
- کما مر- للاسترباح بالتقلیب فی التجارة، و الشراء المفروض من حیث استلزامه للانعتاق لیس کذلک، الا ان المشهور، بل ادعی علیه الإجماع صحته، و هو الأقوی فی صورة الجهل بکونه ممن ینعتق علیه، فینعتق مقدار حصته من الربح منه، و یسری فی البقیة، و علیه عوضها للمالک
______________________________
فلا مجال للتعدی عنه إلی موارد الانعتاق القهری مطلقا سواء أ کان بمقدمات اختیاریة کالشراء أو غیرها کالإرث.
و الحاصل: ان النص انما یختص بالعتق الاختیاری بالمباشرة، فلا یشمل موارد الانعتاق القهری حتی و لو کان بمقدمات اختیاریة.
و من هنا یکون مقتضی القاعدة فی المقام هو الالتزام بصحة الشراء مع التبعیض فی العتق بالقول بانعتاق حصة العامل مع بقاء حصة المالک علی صفته- اعنی کونه مال المضاربة.
علی أنها لو التزمنا بالسرایة حتی فی مورد الانعتاق القهری، لا سیما بناء علی ما ذکره (قده) من کفایة حصول الربح فی البعض الآخر من أموال المضاربة، کان لازمه بطلان الشراء مضاربة حتی فی الفرض الأول. و ذلک فان بناء المضاربة کما عرفت انما هو علی الاسترباح و لا یتصور ذلک فی شراء العبد فی مفروض الکلام فإنه إما ان لا یکون بعد ذلک زیادة فی قیمة العبد و لا فی غیره من أموال المضاربة و اما ان یکون ذلک و علی التقدیرین لا یکون ربح فی هذه المعاملة اما علی الأول فواضح و کذا علی الثانی فإن حصة العامل من الربح فی العبد ینعتق علیه و یسری العتق إلی الباقی فیکون خسارة علی المالک، و معه کیف یمکن ان یقال انه یصح الشراء و یکون من مال القراض؟.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 138
مع یساره، و یستسعی العبد فیه مع إعساره (1) لصحیحة ابن أبی عمیر عن محمد بن قیس عن الصادق (ع): «فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة، فاشتری أباه و هو لا یعلم قال (ع): یقوم، فان زاد درهما واحدا انعتق و استسعی فی مال الرجل» «1» و هی مختصة بصورة الجهل المنزل علیها إطلاق کلمات العلماء أیضا.
______________________________
و بالجملة: ان القول ببطلان الشراء مضاربة- بحسب القاعدة- فی مفروض کلامه (قده) إنما یتم بناء علی القول بالسرایة مطلقا حیث یکون الشراء حینئذ متمحضا فی الخسارة، و أساس المضاربة علی الاسترباح. و أما بناء علی ما هو الصحیح من اختصاص السرایة بالعتق الاختیاری بالمباشرة، فلا وجه للحکم بالبطلان فیما نحن فیه حیث یکون الانعتاق قهریا.
ثم ان مما ذکرنا یظهر أن أساس المضاربة و ان کان علی الاسترباح الا انه یکفی فیها إمکان استرباح المالک و ان حصل الجزم بعدم حصول الربح للعامل.
هذا کله بالنسبة إلی ما تقتضیه القاعدة فی المقام، الا انه لا بد من الخروج عنها فی خصوص فرض الجهل من المقام حیث دلت صحیحة محمد بن قیس علی السرایة فیه.
(1) لا دلیل علی ما افاده (قده) من التفصیل فإن صحیحة محمد بن قیس مطلقة و مقتضاها سعایة العبد فی عوض حصة المالک سواء أ کان العامل موسرا أم معسرا و سیأتی مزید بیان عند تعرضه (قده)
______________________________
(1) الوسائل ج 13 باب 8 من أبواب المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 139
و اختصاصها بشراء الأب لا یضر، بعد کون المناط کونه ممن ینعتق علیه (1). کما أن اختصاصها بما إذا کان فیه ربح لا یضر أیضا، بعد عدم الفرق بینه و بین الربح السابق (2) و إطلاقها من حیث الیسار و الإعسار فی الاستسعاء أیضا منزل علی الثانی، جمعا بین الأدلة (3) هذا و لو لم یکن ربح سابق و لا کان فیه أیضا، لکن تجدد بعد ذلک قبل أن یباع، فالظاهر أن حکمه أیضا الانعتاق و السرایة بمقتضی القاعدة (4) مع إمکان دعوی شمول إطلاق
______________________________
له ثانیا فی هذه المسألة.
(1) إذ العبرة انما هی بمالکیة العامل و من حیث انه لا یمکن ان یکون مالکا له ملکیة مستقرة.
(2) ظهر وجهه مما تقدم فی التعلیقة السابقة، فإن العبرة انما هی بمالکیة المالک حیث أن الموجب للانعتاق هو دخول العبد فی ملکه و لا فرق فی ذلک بین حصول الربح فی نفس الشراء أو شراءه من الربح الحاصل سابقا.
(3) و فیه انه لا تعارض بین الأدلة کی یحتاج إلی الجمع بینها بما ذکر، فإن أدلة التفصیل مختصة بعتق الشریک حصته من العبد المشترک اختیارا، فلا تشمل موارد الانعتاق القهری، و من هنا فیتعین العمل فی هذه الموارد بإطلاق صحیحة محمد بن قیس الدال علی استسعاء العبد فی عوض حصة المالک فی الفرضین، حیث لا موجب لرفع الید عنه.
(4) لکنک قد عرفت ان القاعدة لا تقتضی السرایة فی المقام، و انها انما تقتضی السرایة فی خصوص موارد العتق بالمباشرة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 140
الصحیحة أیضا للربح المتجدد فیه. فیلحق به الربح الحاصل من غیره، لعدم الفرق (1).
______________________________
نعم دعوی شمول صحیحة محمد بن قیس له غیر بعیدة. فإن مقتضی إطلاق قوله (ع) فیها: «یقوم فان زاد درهما واحدا انعتق و استسعی فی مال الرجل» عدم اختصاص التقویم بزمان البیع، بل متی ما قوم و کانت قیمته زائدة و لو بدرهم عن قیمة شراءه بحیث کان العامل شریکا فیه انعتق و سری العتق.
و الحاصل: ان العبرة- علی ما یستفاد من الصحیحة- انما هی بشرکة العامل للمالک فی العبد فی أی زمان تحققت.
(1) ما أفاده (قده) مبنی علی اشتراک العامل مع المالک فی جمیع أموال المضاربة، لا فی خصوص ما یکون فیه ربح.
الا انه لم یثبت بدلیل، بل ینافیه إطلاق مفهوم صحیحة محمد بن قیس المتقدمة حیث ان مقتضاه عدم انعتاق الأب إذا لم تزد قیمته حتی و لو زادت قیمة سائر أموال المضاربة.
ثم انه لو انعکس الأمر بأن حصلت النقیصة فی سائر أموال المضاربة. فهل یمنع ذلک من انعتاق الأب عند ظهور الربح فیه بخصوصه أم لا؟
الصحیح فی المقام هو التفصیل: فإن الخسارة إما ان تکون سابقه علی الربح أو مقارنة له أو متأخرة عنه.
ففی الأولیین لا ینبغی الشک فی عدم الانعتاق إذا لم یکن الربح الحاصل فیه زائدا عن الخسارة الحاصلة، فإن الصحیحة منصرفة عن هذا جزما إذ الانعتاق انما هو بملاک ملکیة العامل لجزء من أبیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 141

(مسألة 46): قد عرفت ان المضاربة من العقود الجائزة، و انه یجوز لکل منهما الفسخ (1) إذا لم یشترط لزومها (2) فی ضمن عقد لازم، ثم قد یحصل الفسخ
______________________________
و من الواضح انه مع فرض الخسران السابق یکون الربح و بمقتضی قانون المضاربة بإزاءه و لا شی‌ء للعامل کی ینعتق علیه.
نعم لو زاد الربح عن الخسران السابق، کان للعامل حصته من الزیادة و ینعتق الأب علیه، علی ما تقدم تفصیله.
و أما فی الفرض الثالث فلا إشکال فی کون الربح السابق جابرا للخسران اللاحق لما عرفت من کون الملاک فی صدق الربح و عدمه مجموع المعاملات لا خصوص کل معاملة علی حده.
الا ان هذا لا یکشف عن عدم تحقق العتق من الأول، فإنه متحقق غایته انه یجب علی العامل تدارک الخسارة اللاحقة من سائر أمواله. فیکون المقام من قبیل طرو الخسارة بعد إتلاف العامل لما ملکه من الربح.
و مما یدل علی ما ذکرناه إطلاق صحیحة محمد بن قیس المتقدمة، حیث ان مقتضاه تحقق الانعتاق عند ظهور الربح فیه، سواء طرأت الخسارة بعد ذلک علی المضاربة أم لم تطرأ.
(1) تقدم الکلام فیه فی المسألة الثانیة، و قد عرفت ان جواز الفسخ انما هو بالنسبة إلی ما یأتی من المعاملات، لا بالنسبة إلی ما سبق منها، فإنها بالنسبة إلیها لازمة و لا بد لها من العمل علی وفق ما اتفقا علیه. فلیس للمالک فسخ العقد و أخذ الربح کله فی قبال إعطاء أجرة المثل.
(2) قد عرفت فی المسألة الثانیة ان اشتراط اللزوم انما ینفع فیما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 142
من أحدهما، و قد یحصل البطلان و الانفساخ لموت أو جنون أو تلف مال التجارة بتمامها أو لعدم إمکان التجارة لمانع أو نحو ذلک، فلا بد من التکلم فی حکمها من حیث استحقاق العامل للأجرة و عدمه، و من حیث وجوب الإنضاض علیه و عدمه إذا کان بالمال عروض، و من حیث وجوب الجبایة علیه و عدمه إذا کان به دیون علی الناس و من حیث وجوب الرد الی المالک و عدمه، و کون الأجرة علیه أولا، فنقول: إما ان یکون الفسخ من المالک أو العامل، و أیضا إما ان یکون قبل الشروع فی التجارة أو فی مقدماتها أو بعده، قبل ظهور الربح أو بعده، فی الأثناء أو بعد تمام التجارة، بعد إنضاض الجمیع أو البعض أو قبله، قبل القسمة أو بعدها، و بیان أحکامها فی طی

الأولی: إذا کان الفسخ أو الانفساخ و لم یشرع فی العمل و لا فی مقدماته فلا اشکال و لا شی‌ء له و لا علیه (1) و ان کان بعد تمام العمل و الإنضاض فکذلک، إذ مع حصول
______________________________
إذا کان علی نحو شرط الفعل اعنی اشتراط عدم اعمال سلطنته علی الفسخ، و أما إذا کان علی نحو شرط النتیجة بأن یکون العقد لازما و لا یکون له حق الفسخ بمعنی ان لا یملک الفسخ: فهو فاسد و مفسد للعقد أیضا.
(1) لعدم المقتضی له.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 143
الربح یقتسمانه، و مع عدمه لا شی‌ء للعامل و لا علیه إن حصلت خسارة، الا ان یشترط المالک کونها بینهما علی الأقوی من صحة هذا الشرط (1)، أو یشترط العامل علی المالک شیئا ان لم یحصل ربح (2). و ربما یظهر من إطلاق بعضهم ثبوت اجرة المثل مع عدم الربح. و لا وجه له أصلا، لأن بناء المضاربة علی عدم استحقاق العامل لشی‌ء سوی الربح علی فرض حصوله (3)، کما فی الجعالة.

الثانیة: إذا کان الفسخ من العامل فی الأثناء قبل حصول الربح فلا أجرة له لما مضی من عمله. و احتمال استحقاقه.
______________________________
(1) بل الأقوی هو التفصیل بین شرط النتیجة و شرط الفعل.
ففی الأول- کما لو اشترط علیه کون بعض الخسارة فی عهدته- یبطل لانه لیس بمشرع و مضمونه مخالف للسنة الدالة علی عدم ضمان الأمین.
و فی الثانی- کما لو اشترط علیه أن یعطیه شیئا من أمواله- یصح حیث لا محذور فیه، لانه و بحد نفسه فعل سائغ. فإذا وقع متعلقا للشرط وجب الوفاء به. و مجرد کونه فی ضمن عقد جائز لا یمنع من وجوب العمل به. لما عرفت من کونه لازما بالنسبة إلی ما مضت من المعاملات، نعم له رفع الید عن العقد بالقیاس إلی ما یأتی فیرتفع معه موضوع وجوب الوفاء.
و قد تقدم تفصیل الکلام فی المسألة الرابعة فراجع.
(2) علی التفصیل المتقدم.
(3) و معه فلا تشمله قاعدة احترام عمل المسلم، لأنه الذی فوت علی نفسه ذلک حیث أقدم علی العمل مجانا عند عدم الربح.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 144
لقاعدة الاحترام، لا وجه له أصلا (1). و ان کان من المالک، أو حصل الانفساخ القهری، ففیه قولان (2)، أقواهما العدم أیضا بعد کونه هو المقدم علی المعاملة الجائزة التی مقتضاها عدم استحقاق شی‌ء إلا الربح، و لا ینفعه بعد ذلک کون اقدامه من حیث البناء علی الاستمرار.
______________________________
(1) فإن القاعدة لا تقتضی الضمان، فان معنی احترام عمل المسلم انما هو عدم جواز جبره علی شی‌ء بلا مقابل و مجانا، فلا تشمل المقام حیث یکون العمل صادرا منه بأختیار رجاء للربح، علی ان القاعدة لو اقتضت الضمان فی حد نفسها فلا تقتضیه فی المقام باعتبار ان العامل هو الذی فوت علی نفسه الربح بفسخه لعقد المضاربة.
و دعوی: اقتضاء الأمر له، حیث ان العمل قد صدر عن أمره و استوفی هو منفعته.
مدفوعة: بأنها انما تتم لو کان الآمر قد التزم علی نفسه بشی‌ء غیر الحصة من الربح، فلا تعم المقام حیث لم یلتزم الآمر بدفع شی‌ء بإزاء العمل سوی الحصة من الربح علی تقدیر ظهوره.
و من هنا فیکون العامل فی فرض عدمه و من غیر هذه الجهة متبرعا و مقدما علی العمل مجانا.
(2) ظاهر کلامه (قده) اختیار بعض الأصحاب للضمان حتی فی فرض الانفساخ القهری إلا أننا لم نعثر علی قائل به حیث لم ینسب إلی احد من الأصحاب.
و کیف کان فالحکم فیه واضح لعین ما تقدم فی فسخ العامل، حیث لا موجب للضمان و توهم اقتضاء قاعدة الاحترام أو صدوره عن أمره له، مدفوع بما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 145

الثالثة: لو کان الفسخ من العامل بعد السفر بأذن المالک
______________________________
و صرف جملة من رأس المال فی نفقته، فهل للمالک تضمینه مطلقا أو إذا کان لا لعذر منه؟ وجهان أقواهما العدم (1) لما ذکر من جواز المعاملة و جواز الفسخ فی کل وقت فالمالک هو المقدم علی ضرر نفسه.
نعم فی فرض الفسخ من قبل المالک، ذهب جماعة من الأصحاب إلی الضمان من أجل التفویت، حیث فوت المالک بفسخه للعقد الربح علی العامل، فیجب علیه أداء أقل الأمرین من أجرة المثل و الربح المترقب من التجارات الآتیة.
و فیه: انه لا دلیل علی الضمان عند التفویت و المنع عن الاسترباح فإنه إنما یترتب علی إتلاف المال الموجود بالفعل أو الاستیلاء علیه، فلا یعم ما لیس بمال بالفعل، و إنما یترقب ان یکون کذلک فی المستقبل.
علی انه من التفویت بحق لبناء عقد المضاربة علیه، لأنه عقد جائز، فیکون من قبیل الشرط فی ضمن العقد و معه فلا موجب للضمان بعد اقدام العامل علیه.
(1) فیه اشکال بل منع، و ذلک لأن إعطاء المالک للمال إلی العامل و الأذن له فی صرفه خارج عن العقد بینهما، و إنما العامل یصرف ذلک المال باذن المالک فی مقدمات العقد الذی یقصد به الاسترباح. إلا ان الظاهر کون إعطاء المالک للمال و الأذن فی التصرف فیه مشروطا بشرط متأخر و هو تحقق التجارة الخارجیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 146

الرابعة: لو حصل الفسخ أو الانفساخ قبل حصول الربح و بالمال عروض لا یجوز للعامل التصرف فیه بدون إذن المالک (1) ببیع و نحوه و ان احتمل تحقق الربح بهذا البیع، بل و ان وجد زبون یمکن ان یزید فی الثمن فیحصل الربح (2) نعم لو کان هناک زبون بان علی الشراء بأزید
______________________________
و بعبارة أخری: ان دفع المالک للمال الیه و الأذن فی التصرف له لم یکن مطلقا و إنما هو مقید بحصول التجارة بعد ذلک، و من هنا فإذا لم یحصل الشرط لم یکن صرفه مأذونا فیه، و بذلک فیکون ضامنا لإتلافه مال غیره بغیر إذنه.
و لا یبعد ان یکون هذا من المرتکزات الأولیة فی باب المضاربة و غیرها کإرسال الرسل و المبعوثین، فإنه هل یمکن ان یقال بعدم ضمانهم لما صرفوه فی سفرهم مع عدم قیامهم بما کلفوا به من مهام بدعوی انه کان بأذنه؟ کلا، فإن الأذن فی ذلک مقید بانتهاء السفر إلی العمل المعین، فعدمه یکشف عن عدم الإذن لا محالة.
نعم ما أفاده (قده) إنما یتم لو کان الفسخ من قبل المالک أو حصل الانفساخ القهری حیث لا موجب للقول بضمان العامل باعتبار انه لم یلتزم بشی‌ء فی صرفه للمال، و لم یقصر فی شی‌ء مما هو علیه بعد إن کان الصرف باذن المالک.
(1) لکونه بأکمله ملکا للمالک، و قد ارتفع إذنه فی التصرف بالفسخ أو الانفساخ.
(2) لما تقدم من کونه تصرفا فی مال الغیر فلا یجوز إلا بإذنه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 147
من قیمته لا یبعد جواز إجبار المالک علی بیعه منه، لأنه فی قوة وجود الربح فعلا. و لکنه مشکل مع ذلک، لأن المناط کون الشی‌ء فی حد نفسه زائد القیمة (1) و المفروض عدمه و هل یجب علیه البیع و الإنضاض إذا طلبه المالک أولا؟ قولان أقواهما عدمه (2) و دعوی: ان مقتضی قوله (ع) «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1» وجوب رد المال إلی المالک کما کان، کما تری (3).
______________________________
(1) و بعبارة أخری: ان الملاک فی اشتراک العامل للمالک إنما هی الزیادة فی المال و العبرة فیها إنما هی بارتفاع القیمة السوقیة، و لا یکفی فیها وجود مشتر یشتری المال بأکثر من قیمته السوقیة، فإنه لا یوجب زیادة فی مال المضاربة کما لا یخفی.
علی انه سیأتی فی المسألة القادمة من هذه المسائل انه لو حصل الفسخ أو الانفساخ و کان فی المال عروض تزید قیمته علی رأس المال فلیس للعامل إجبار المالک علی بیع العروض و إن کان شریکا له فی ذلک، و إنما له إجباره علی القسمة خاصة، نظرا إلی ان جواز التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
فإذا کان الحال هذا فی فرض وجود الربح بالفعل، فعدم الجواز فی فرض عدمه یکون بطریق أولی.
(2) لعدم الدلیل علیه.
(3) إذ مع الإغماض عن سندها، و المناقشة فی صدق الأخذ علی
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب 1 من کتاب الودیعة ح 12.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 148

الخامسة: إذا حصل الفسخ أو الانفساخ بعد حصول الربح قبل تمام العمل أو بعده، و بالمال عروض، فان رضیا بالقسمة کذلک فلا اشکال (1)، و إن طلب العامل بیعها فالظاهر عدم وجوب إجابته (2) و ان احتمل ربح فیه، خصوصا إذا کان هو الفاسخ. و ان طلبه المالک ففی وجوب اجابته و عدمه وجوه، ثالثها التفصیل بین صورة کون مقدار رأس المال نقدا فلا یجب و بین عدمه فیجب لأن اللازم تسلیم مقدار رأس المال کما کان، عملا بقوله (علیه السلام): «علی الید.». و الأقوی عدم الوجوب مطلقا (3)، و إن کان استقرار ملکیة العامل للربح موقوفا علی الإنضاض و لعله یحصل الخسارة بالبیع،
______________________________
مثل المقام بدعوی انصرافه إلی ما یکون بالقهر، فهو غیر شامل لما نحن فیه، لأنه إنما یجب علی العامل رد ما أخذه بعینه ما دام هو باقیا فی ملکه، و أما إذا خرج عنه باذن المالک فلا یجب علیه رده بعینه جزما، بل غایة ما یجب علیه هو رد بدله. فهو کمن غصب الدار ثم باعها باذن المالک حیث لا یجب علیه الا رد الثمن خاصة.
(1) لاشتراکهما فی المال، فالحق لا یعدوهما.
(2) فان المالک مسلط علی ماله، غایة الأمر ان للعامل مطالبته بحصته من الربح فیعطیه المالک من أمواله، أو یطالبه بالقسمة فیأخذ من العروض.
(3) نظرا لانتفاء عقد المضاربة، و عدم الدلیل علی الوجوب،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 149
إذ لا منافاة (1) فنقول: لا یجب علیه الإنضاض بعد الفسخ لعدم الدلیل علیه، لکن لو حصلت الخسارة بعده قبل القسمة، أو بعدها یجب جبرها (2) بالربح، حتی أنه لو أخذه یسترد منه.

السادسة: لو کان فی المال دیون علی الناس فهل یجب علی العامل أخذها و جبایتها بعد الفسخ أو الانفساخ أم لا؟
______________________________
و قاعدة الید مضافا إلی قصور سندها، لا دلالة لها علی الوجوب فی المقام، فان الواجب إنما هو رد مال الغیر الیه سواء أ کان عروضا أم غیره.
و بعبارة أخری: ان المعاملات الصادرة من العامل لما کانت باذن المالک، کانت موجبة لتبدل مال المالک لدی العامل من النقد إلی العروض، فهی التی تکون مال المالک بالفعل، و من هنا فإلزامه بتبدیله إلی النقد ثانیا یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
(1) لما عرفت من أن مقتضی عقد المضاربة وصول رأس المال إلی المالک، علی أن یکون الزائد عنه مشترکا بینه و بین العامل.
و من هنا فلو حصل تلف فی المال کان محسوبا علی العامل و المالک حتی بعد تمامیة المضاربة ما لم یصل رأس المال إلی المالک، و هذا لا یستلزم بالطبع لزوم اجابة العامل له فی طلب البیع کما هو واضح.
(2) تقدم فیما مضی ان جبر الخسارة بالربح إنما یکون قبل الفسخ أو الانفساخ، و أما بعدها فلا لا سیما بعد تحقق القسمة لانتهاء عقد المضاربة و وصول رأس المال إلی المالک، فیکون إثباته محتاجا إلی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 150
وجهان، أقواهما العدم (1) من غیر فرق بین أن یکون الفسخ من العامل أو المالک.

السابعة: إذا مات المالک أو العامل قام وارثه مقامه فیما مر من الاحکام (2).
______________________________
الدلیل و هو مفقود.
و بعبارة أخری: انه لا وجه لجبر الخسارة بعد الفسخ أو الانفساخ- فضلا عن القسمة- بالربح السابق بعد وصول کل من الحصتین إلی مالکها و تملکه لها مستقلا و بعینه.
(1) بل الوجوب- علی ما هو المشهور- و ذلک لابتناء عقد المضاربة من الأول علی تسلیم العامل لما أخذه من المالک إلیه، فإنه أمر مفروغ عنه فی عقدها.
و من هنا فیکون من الشرط فی ضمن العقد، فیجب علیه الوفاء به و لیس له إرجاع المالک علی المدینین.
و بالجملة: فتسلیم العامل للمال إلی المالک أمر مفروغ عنه فی عقد المضاربة فیجب علیه الوفاء به، ورد ما أخذه منه، ثم ان کان ربح فهو مشترک معه فیه.
(2) فی إطلاقه إشکال بل منع، إذ لا دلیل علی قیام الوارث مقام المیت فی جمیع الأمور: و بقول مطلق، و إنما المنتقل الیه خصوص ما ترکه من الأموال و الحقوق القابلة للانتقال بحیث لا تکون متقومة بشخص خاص و هو مما لا خلاف فیه.
و من هنا فلا بد من ملاحظة الأحکام المتقدمة، لتشخیص ما تنطبق
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 151

الثامنة: لا یجب علی العامل بعد حصول الفسخ أو الانفساخ أزید من التخلیة بین المالک و ماله، فلا یجب علیه الإیصال إلیه. نعم لو أرسله إلی بلد آخر غیر بلد
______________________________
علیه هذه الضابطة فنقول:- أما إلزام المالک للعامل بتحصیل الدیون بعد حصول الفسخ أو الانفساخ، فالظاهر عدم کونه من الحقوق. و إنما هو حکم مترتب علی الملک من باب تسلط المالک علی ماله و وجوب رد الأمانة إلی أهلها.
و من هنا: ماذا مات المالک و انتقل المال إلی ورثته، کان لکل منهم مطالبة العامل برد حصته منه الیه، حتی مع فرض رضی غیره ببقاء حصته دینا فی ذمة المدیون و لو کان هذا حقا لما وجب علی العامل فی الفرض شی‌ء، إذ الحق أمر واحد بسیط ثابت لمجموع الورثة من حیث المجموع، فلا یقبل التجزئة لعدم ثبوته للبعض بخصوصه.
نعم لو قلنا بأن المالک له إجبار العامل علی بیع العروض بعد الفسخ، بلا اشتراط کان لهم جمیعا إجباره علی ذلک، لأن حق الشرط قابل للانتقال. فلا مانع من الالتزام به بالنسبة إلی الوارث أیضا.
و أما حق العامل فی بیع المتاع بعد الفسخ- بناء علی القول به- فهو حکم تکلیفی محض یختص به، فلا یقبل الانتقال إلی ورثته.
و الحاصل: ان ما أفاده الماتن (قده) لا یمکن المساعدة علیه لأن المنتقل إلی الوارث ینحصر فی المال و الحقوق القابلة للانتقال و هی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 152
المالک و لو کان بأذنه یمکن دعوی وجوب الرد إلی بلده (1) لکنه مع ذلک مشکل. و قوله (ع): «علی الید ما أخذت.» أیضا لا یدل علی أزید من التخلیة، و إذا احتاج الرد إلیه إلی الأجرة فالأجرة علی المالک (2) کما فی سائر الأموال. نعم لو سافر به بدون إذن المالک إلی بلد آخر و حصل الفسخ فیه، یکون حاله حال الغاصب
______________________________
لجمیعهم لا لکل فرد فرد. و أما الحکم فهو یختص به و لا ینتقل إلی الوارث.
(1) و هذا القول هو الصحیح، و الاشکال علیه فی غیر محله.
و ذلک: لأن الأذن فی الإرسال لم یکن مطلقا، فإنه إنما اذن فیه للاتجار- علی ما یقتضیه عقد المضاربة- و هذا یعنی لزوم رده إلی المالک نقدا أو عروضا بعد الاتجار به أولا معه، فهو مفروض فی عقد المضاربة.
و من هنا فإذا فسخ العقد کان مقتضی کون المال أمانة عنده، و اقتضاء عقد المضاربة للرد، لزوم الرد الیه.
نعم لو رضی المالک ببقاء ماله فی ذلک البلد، فلیس للعامل إرجاعه لکونه مسلطا علی ماله فلا یجوز التصرف فیه بغیر إذنه، کما هو ظاهر.
(2) لعدم الموجب لإلزام العامل بشی‌ء من الأجرة بعد فسخ المضاربة و کون المال امانة فی یده.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 153
فی وجوب الرد و الأجرة (1) و ان کان ذلک منه للجهل بالحکم الشرعی من عدم جواز السفر بدون إذنه.

(مسألة 47): قد عرفت ان الربح وقایة لرأس المال من غیر فرق بین أن یکون سابقا علی التلف أو الخسران أو لاحقا، فالخسارة تجبر بالربح اللاحق و بالعکس (2) و لا یلزم ان یکون الربح حاصلا من مجموع رأس المال، و کذا لا یلزم أن تکون الخسارة واردة علی المجموع، فلو اتجر بجمیع رأس المال فخسر ثم اتجر ببعض الباقی فربح، یجبر ذلک الخسران بهذا الربح، و کذا إذا اتجر بالبعض فخسر ثم اتجر بالبعض الآخر أو بجمیع الباقی فربح، و لا یلزم فی الربح أو الخسران أن یکون مع بقاء المضاربة حال حصولها، فالربح مطلقا جابر للخسارة و التلف مطلقا (3) ما دام لم یتم عمل المضاربة. ثم انه
______________________________
(1) علی ما تقتضیه قاعدة الید و الضمان.
(2) علی ما یقتضیه عقد المضاربة، حیث قد عرفت ان مقتضاه کون رأس المال محفوظا بمعنی إرجاعه إلی المالک و الاشتراک فی الربح خاصة.
(3) قد عرفت فیما تقدم ان جبر الخسران بالربح إنما یختص بفرض بقاء عقد المضاربة و أما بعد ارتفاعه و استقرار ملکیة کل من المالک و العامل علی ماله و حصته فلا وجه للتدارک بالمرة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 154
یجوز للمالک ان یسترد بعض مال المضاربة فی الأثناء (1)،
______________________________
(1) فإنه ماله و ملکه و العقد جائز، فله التصرف فیه کیف ما یشاء.
و الاشکال علیه: بان العقد الواحد کیف یجوز فسخه فی بعضه دون بعض، و الحال انه لم یلتزم الفقهاء به فی باب الخیارات.
مدفوع: بالفرق بین المقامین: إذ الجواز قد یکون حقیا- کالخیارات- حیث یکون العقد بطبعه الأولی لازما، لکن الشارع یجعل الخیار لهما أو لأحدهما ابتداء- کخیار المجلس- أو إمضاء لجعل البائعین- کخیار الشرط.
و قد یکون حکمیا حیث یکون العقد بطبعه الأولی جائزا، کالهبة و الودیعة و العاریة و المضاربة إلی غیرها من العقود الجائزة.
ففی الأول حیث أن ظاهر الدلیل تعلق الخیار بالعقد علی ما وقع علیه لا أبعاضه بما هی، فلیس لمن له الخیار التبعیض، بل اما ان یفسخ فی الجمیع أو یلتزم به، فإن الإنشاء واحد- و ان کان البیع منحلا إلی بیوع متعددة- و ظاهر دلیل الخیار ثبوت الحق له فی فسخ ما أنشأ. و من هنا فلا یجوز له التبعیض.
و بالجملة: فدلیل الخیار قاصر الشمول للفسخ فی البعض خاصة.
و هذا بخلاف الثانی، فإن العقد لما کان منحلا إلی عقود متعددة کان جواز الفسخ فی البعض علی القاعدة، فإن کل عقد من هذه العقود جائز فی حد نفسه و له الفسخ بأی مقدار شاء لإطلاق الدلیل.
و الحاصل: ان قیاس ما نحن فیه علی باب الخیارات قیاس مع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 155
و لکن تبطل بالنسبة الیه، و تبقی بالنسبة إلی البقیة (1) و تکون رأس المال، و حینئذ فإذا فرضنا أنه أخذ بعد ما حصل الخسران أو التلف بالنسبة إلی رأس المال مقدارا من البقیة، ثم اتجر العامل بالبقیة أو ببعضها، فحصل ربح یکون ذلک الربح جابرا للخسران أو التلف السابق بتمامه (2). مثلا إذا کان رأس المال مائة فتلف منها عشرة أو خسر عشرة و بقی تسعون، ثم أخذ المالک من التسعین عشرة و بقیت ثمانون، فرأس المال تسعون، و إذا اتجر بالثمانین فصار تسعین فهذه العشرة الحاصلة ربحا تجبر تلک العشرة، و لا یبقی للعامل شی‌ء. و کذا إذا أخذ المالک
______________________________
الفارق، فان العقد فی المقام جائز فی حد نفسه و المالک مسلط علی ماله غایة الأمر انه اذن للغیر فی التصرف فیه، فله رفع إذنه فی أی مقدار منه شاء، کما هو الحال فی الوکالة.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌1، ص: 155
(1) قد عرفت وجهه مما تقدم.
(2) لأن عقد المضاربة من الأول مبنی علی وصول رأس المال المدفوع إلی العامل بتمامه إلی المالک و من دون ورود أی نقص علیه مع فرض ما یمکنه جبره سواء أ کانت التجارة بجمیع رأس المال أم بعضه.
و بعبارة أخری: ان مقتضی أصل عقد المضاربة رجوع ما یدفعه المالک بعنوان رأس المال الیه من غیر نقص فیه، حتی و لو لم تکن التجارة بکل ذلک المال، بل و مع الفسخ فی بعضه و انحصار المضاربة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 156
بعد ما حصل الربح مقدارا من المال (1)، سواء کان بعنوان استرداد بعض رأس المال، أو هو مع الربح، أو من غیر قصد إلی أحد الوجهین، ثم اتجر العامل بالباقی أو ببعضه، فحصل خسران أو تلف، یجبر بالربح السابق بتمامه، حتی المقدار الشائع منه فی الذی أخذه المالک و لا یختص الجبر بما عداه، حتی یکون مقدار حصة العامل منه باقیا له. مثلا إذا کان رأس المال مائة فربح عشرة ثم أخذ المالک عشرة ثم اتجر العامل بالبقیة فخسر عشرة أو تلف منه عشرة، یجب جبره بالربح السابق حتی المقدار الشائع منه فی العشرة المأخوذة، فلا یبقی للعامل من الربح السابق شی‌ء. و علی ما ذکرنا فلا وجه لما ذکره المحقق و تبعه غیره من أن الربح اللاحق لا یجبر مقدار الخسران الذی ورد علی العشرة المأخوذة، لبطلان المضاربة بالنسبة إلیها، فمقدار الخسران الشائع فیها لا ینجبر بهذا الربح، فرأس المال الباقی بعد خسران العشرة فی
______________________________
فی الباقی، لأنه لا یعنی عدم کون المضاربة الأصلیة مبنیة علی رجوع رأس المال بتمامه الیه حتی علی تقدیر استرداده للبعض.
(1) و فیه ما لا یخفی، فإنه لا وجه للجبران فی المقام، نظرا إلی ان ما یأخذه المالک إن کان بعنوان استرداد بعض المال، فهو فسخ للمعاملة بالنسبة إلی ذلک المقدار، فینحصر رأس المال بالباقی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 157
المثال المذکور لا یکون تسعین، بل أقل منه بمقدار حصة خسارة العشرة المأخوذة، و هو واحد و تسع، فیکون رأس المال الباقی تسعین إلا واحد و تسع، و هی تسعة و ثمانون الا تسع، و کذا لا وجه لما ذکره بعضهم فی الفرض الثانی أن مقدار الربح الشائع فی العشرة التی أخذها المالک لا یجبر الخسران اللاحق، و ان حصة العامل منه یبقی له و یجب علی المالک رده الیه (1) فاللازم فی
______________________________
لا محالة. و حینئذ یکون العامل مالکا لحصته من الربح فی ذلک المقدار، و معه لا وجه لجبران ما یطرء من الخسارة علی رأس المال الجدید. فان الفسخ موجب لاستقرار ملکه فیه کما هو الحال فی فسخ العقد فی الجمیع.
و ان کان بعنوان کونه من مجموع رأس المال و الربح، فالأمر کذلک، إذ الربح الحاصل عند الفسخ فی البعض ینقسم علی ذلک و الباقی بالنسبة، و معه یکون للعامل حصة فیما أخذه المالک لا محالة و یعتبر ذلک دینا فی ذمته.
و علیه: فإذا خسرت المعاملة فی الباقی بعد ذلک لم یکن وجه لإرجاع ما ملکه العامل و أقرضه للمالک إلی رأس المال و جبر الخسارة به.
و الحاصل: انه لا وجه لجبران الخسران اللاحق بالربح السابق علی الفسخ، بلا فرق فیه بین کون الفسخ فی الکل أو البعض.
(1) لکنک قد عرفت انه الصحیح و لا مناص من الالتزام به.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 158
المثال المفروض عدم بقاء ربح للعامل بعد حصول الخسران المذکور، بل قد عرفت سابقا انه لو حصل ربح و اقتسماه فی الأثناء و أخذ کل حصته منه ثم حصل خسران، أنه یسترد من العامل مقدار ما أخذ، بل و لو کان الخسران بعد الفسخ (1) قبل القسمة، بل أو بعدها إذا اقتسما العروض و قلنا بوجوب الإنضاض علی العامل (2) و انه من تتمات المضاربة.

(مسألة 48): إذا کانت المضاربة فاسدة، فإما ان یکون مع جهلهما بالفساد أو مع علمهما، أو علم أحدهما دون الآخر. فعلی کل التقادیر الربح بتمامه للمالک، لإذنه فی التجارات (3) و ان کانت مضاربته باطلة. نعم لو کان
______________________________
(1) إلا إنک قد عرفت فیما مضی انه لا وجه للجبران، لا سیما إذا کانت الخسارة بعد القسمة حیث یستقر ملک کل منهما علی ما فی یده.
(2) ظاهر کلامه (قده) فی المقام اناطة تدارک الخسران بوجوب الإنضاض علی العامل بحیث لو لم نقل به لما وجب التدارک، و هو ینافی ما تقدم منه (قده) فی الفرع الخامس من المسألة السادسة و الأربعین من عدم کونه منوطا به حیث اختار (قده) عدم وجوب الإنضاض علی العامل و مع ذلک قال بوجوب التدارک علیه.
(3) و هو یکفی فی صحتها، حیث أنها لا تتوقف علی صحة عقد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 159
الأذن مقیدا بالمضاربة توقف ذلک علی إجازته (1)، و الا فالمعاملات الواقعة باطلة (2). و علی عدم التقید أو الإجازة یستحق العامل مع جهلهما لأجرة عمله (3). و هل یضمن عوض ما أنفقه فی السفر علی نفسه، لتبین عدم استحقاقه النفقة، أولا، لأن المالک سلطه علی الإنفاق مجانا؟
وجهان، أقواهما الأول (4) و لا یضمن التلف و النقص (5)
______________________________
المضاربة، إذ الذی یتوقف علیها إنما هو استحقاق العامل للحصة المعینة من الربح.
(1) علی ما تقتضیه القاعدة فی العقد الفضولی.
(2) لفقدانها الأذن و الإجازة معا.
(3) لاستیفاء المالک عمل الغیر الصادر عن أمره لا علی نحو المجانیة فإنه موجب لضمانه له بدفع بدله- أعنی أجرة المثل- علی ما تقتضیه السیرة القطعیة علی تفصیل فی المقام یأتی.
(4) بل الثانی، فان إذن المالک له بالسفر و الصرف من ماله لما لم یکن مقیدا بصحة عقد المضاربة، کان مقتضی القاعدة عدم الضمان، إذ الضمان إنما یختص بفرض التصرف فیه بالتعدی أو التفریط و هو مفقود. و فی المقام تفصیل ستعرفه.
(5) ظاهر عبارته (قده) ترتب الأحکام الثلاثة- استحقاق أجرة المثل و عدم ضمانه لما أنفقه فی السفر علی نفسه و عدم ضمانه للتلف و النقص- علی فرضی عدم کون الأذن فی المعاملات مقیدا بصحة عقد المضاربة. و التقیید مع أجازته للمعاملات بعد ذلک معا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 160
..........
______________________________
و من دون فرق بینهما.
إلا ان الظاهر هو التفصیل بین الفرضین.
فعلی الأول: یستحق العامل أجرة المثل قطعا، لاستیفاء المالک عمل مسلم محترم صادر عن أمره من دون قصد التبرع و المجانیة، علی ما تقتضیه السیرة القطعیة الممضاة من قبل الشارع المقدس، حیث لم یرد الردع عنها.
کما لا یضمن العامل ما أنفقه علی نفسه فی سفره، حیث أنه قد صدر عن إذنه و أجازته و ان کان عقد المضاربة فاسدا.
و علیه فلا موجب لحکمه (قده) بالضمان، فإنه لو کان العقد صحیحا لما کان فیه ضمان، ففاسده یکون کذلک لنفس الملاک أعنی صدوره عن إذنه.
و منه یظهر الحال فیما یتلف فی ید العامل من الأموال، فإنه لا موجب للحکم بالضمان بعد کون هذه الأموال امانة فی یده، و لم یکن العامل متعدیا أو مفرطا.
و علی الثانی: بحیث لو لا الإجازة المتأخرة لبطلت المعاملات الصادرة من العامل، فحکم هذه الصور حکم باقی العقود الفضولیة، فلا یستحق العامل شیئا من الربح و لا أجرة المثل، باعتبار ان المالک لم یأمره بشی‌ء بل و لم یستوف من عمله شیئا، و إنما هو استوفی الربح بعمل نفسه بإجازته للعقد.
و من هنا فحکمه (قده) باستحقاقه لأجرة المثل حتی فی هذه الصورة- علی ما یظهر من عبارته- لا یمکن المساعدة علیه.
و کذا الحال فیما صرفه العامل فی سفره، فإنه لا موجب لحسابه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 161
و کذا الحال إذا کان المالک عالما دون العامل (1) فإنه یستحق الأجرة، و لا یضمن التلف و النقص و ان کانا عالمین أو کان العامل عالما دون المالک، فلا أجرة له، لإقدامه علی العمل مع علمه بعدم صحة المعاملة (2) و ربما یحتمل فی صورة علمهما أنه یستحق حصته من الربح من باب الجعالة. و فیه: أن المفروض عدم قصدها (3) کما أنه ربما یحتمل استحقاقه أجرة المثل إذا اعتقد أنه یستحقها
______________________________
علی المالک بعد أن لم یکن کل ذلک باذن منه.
و منه یظهر الحال فیما یتلف فی ید العامل. فإنه ضامن له لا محالة بعد إن لم تکن یده ید امانة، حیث ان المالک لم یأذن له فی التصرف مطلقا، و إنما أذن له فیه مقیدا بصحة عقد المضاربة، فإذا انتفی القید کان المقید مثله.
(1) یظهر الحال فیه مما تقدم، فان الکلام فی هذا الفرض هو الکلام فی الفرض السابق من حیث الأدلة و التفصیل حرفا بحرف.
(2) لکنک قد عرفت غیر مرة ان العلم بالفساد شرعا لا یلازم الإتیان بالعمل مجانا و بغیر عوض، فان العامل قاصد للعوض و ان کان یعلم بان الشارع لم یمضه. و مقتضی السیرة العقلائیة القطعیة.
اقتضاء استیفاء عمل الغیر الصادر عن أمره للضمان مطلقا علم العامل بالفساد أو جهل، فإن العبرة فی عدم الضمان إنما هو بالتبرع به و هو غیر متحقق.
(3) ظاهر هذا التعلیل ان عدم الاستحقاق ناش من عدم القصد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 162
مع الفساد، و له وجه (1) و ان کان الأقوی خلافه. هذا کله إذا حصل ربح و لو قلیلا، و أما مع عدم حصوله فاستحقاق العامل الأجرة و لو مع الجهل مشکل (2)، لإقدامه علی عدم العوض لعمله مع عدم حصول الربح.
______________________________
إلی الجعالة و فیه: انه لا اثر للقصد و عدمه، و ذلک لما تقدم مرارا من عدم صحة تملیک الإنسان ما لا یملکه بالفعل إلا ما خرج بالدلیل إذ لیس له- بالفعل- مال و ملک کی ینقله إلی غیره و یجعله هو المالک.
و علیه: فحیث لا دلیل علی صحته فی الجعالة، فلا بد فی الجعل من کونه مالا مملوکا للجاعل فی الخارج أو فی الذمة بالفعل، و لما لم یکن الربح من هذا القبیل حیث لا وجود له حین الجعل، فلا یصلح للجعل سواء تحقق القصد إلی الجعالة أم لم یتحقق.
فالبطلان غیر ناش من جهة عدم قصده لها فی عقد المضاربة، فإنه باطل حتی مع القصد.
علی انه قد تقدم ان المضاربة عین الجعالة و لیست شیئا فی قبالها نعم تمتاز هی عن سائر أفراد الجعالة بالصحة مع مجهولیة الجعل.
(1) عرفته فیما تقدم.
(2) الظاهر انه لا ینبغی الإشکال فی عدم استحقاق العامل للأجرة فی الفرض، و ذلک لأن الضمان فی هذه الموارد لم یثبت بدلیل لفظی کی یتمسک بإطلاقه فی إثبات أجرة المثل فی مثل المورد أیضا، و إنما هو قد ثبت بالسیرة العقلائیة القائمة علی اقتضاء الأمر بعمل ذی أجرة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 163
و علی هذا ففی صورة حصوله أیضا یستحق أقل الأمرین من مقدار الربح و أجرة المثل (1) لکن الأقوی خلافه، لأن رضاه بذلک کان مقیدا بالمضاربة (2) و مراعاة الاحتیاط فی هذا و بعض الصور المتقدمة أولی.
______________________________
لا مجانا لثبوتها فی ذمة الآمر.
و من هنا یکون المتبع فی الحکم هی السیرة القطعیة، و حیث أنه لا ینبغی الشک فی عدم ثبوت شی‌ء علی الآمر غیره بعمل مجانا و من غیر أجرة مطلقا أو علی تقدیر دون تقدیر، سواء أقصد العامل التبرع أیضا أم لم یقصده، إذ لا أثر لقصده، فلا ینبغی الإشکال فی عدم ثبوت الأجرة للعامل فی المقام، فان المالک إنما جعل له الحصة من الربح- علی تقدیر تحققه- و لم یجعل له شیئا من ماله الخاص، و هو إنما یعنی أن المالک انما أمره بالعمل- علی تقدیر عدم الربح- مجانا و بغیر عوض و معه فلا یکون وجه للضمان.
و الحاصل: ان الضمان إنما یثبت عند الأمر بالعمل لا مجانا، و أما مع کون الأمر به مقیدا بالمجانیة و لو علی تقدیر- علی فرض تحققه- فلا موجب للضمان.
(1) ظهر وجهه مما تقدم، فإن الأمر إنما یقتضی الضمان بالمقدار الذی التزم به الآمر و أما الزائد عنه فلا دلیل علیه. و أما مع زیادة الأجرة عن الحصة فلاقدام العامل علی العمل علی ان لا یستحق الزائد عن هذا المقدار.
(2) إلا انک قد عرفت ان العبرة إنما هی بما التزم به الآمر علی نفسه، لا برضا العامل و عدمه علی اننا لو التزمنا بکون رضا العامل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 164

(مسألة 49): إذا ادعی علی أحد أنه أعطاه کذا مقدارا مضاربة و أنکر و لم یکن للمدعی بینة، فالقول قول المنکر مع الیمین (1).

(مسألة 50): إذا تنازع المالک و العامل فی مقدار رأس المال الذی أعطاه للعامل قدم قول العامل بیمینه مع عدم البینة (2)، من غیر فرق بین کون المال موجودا أو تالفا مع ضمان العامل، لأصالة عدم إعطائه أزید مما یقوله و أصالة براءة ذمته إذا کان تالفا بالأزید. هذا إذا لم یرجع نزاعهما إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من الربح، کما
______________________________
مقیدا بصحة المضاربة لکان لازمه القول بعدم استحقاق العامل شیئا بالمرة، لأن کون رضا العامل مقیدا بها یستلزم کون رضا المالک و أمره له مقیدا بها أیضا، و هذا یعنی فساد جمیع العقود الصادرة منه لکونه فضولیا و توقف صحتها علی الإجازة، فإذا أجاز صحت المعاملات بها و معه فلا یستحق العامل شیئا من الربح أو أجرة المثل- علی ما تقدم.
(1) علی ما تقتضیه قواعد القضاء، فإن أقام المدعی البینة فهو و الا فله إحلاف المنکر، فان حلف فهو، و إن نکل عن الیمین و لم یردها علی المالک أیضا ألزم بدفع المال إن کانت عینا معینة و إلا فبدله.
(2) لما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 165
إذا کان نزاعهما بعد حصول الربح و علم أن الذی بیده هو مال المضاربة، إذ حینئذ النزاع فی قلة رأس المال و کثرته یرجع إلی النزاع فی مقدار نصیب العامل من هذا المال الموجود، إذ علی تقدیر قلة رأس المال یصیر مقدار الربح منه أکثر، فیکون نصیب العامل أزید، و علی تقدیر کثرته بالعکس، و مقتضی الأصل کون جمیع هذا المال للمالک إلا بمقدار ما أقر به للعامل (1) و علی هذا أیضا لا فرق بین کون المال باقیا أو تالفا بضمان العامل، إذ بعد الحکم بکونه للمالک إلا کذا مقدارا منه، فإذا تلف مع ضمانه لا بد أن یغرم المقدار الذی للمالک.

(مسألة 51): لو ادعی المالک علی العامل انه خان أو فرط فی الحفظ فتلف أو شرط علیه أن لا یشتری الجنس
______________________________
(1) و لا یرد علیه: ان العامل ذو الید حیث ان المال بأجمعه فی یده بالفعل و مقتضی القاعدة کونه بأجمعه له إلا ما أقر به للمالک.
فإنه إنما یتم فیما إذا لم یکن ذو الید معترفا بانتقاله الیه من المالک، و أما معه فلا أثر للید، حیث ینقلب المدعی منکرا و المنکر مدعیا، فیلزم بالإثبات و الا فالمال للمالک بمقتضی اعترافه، و لا یستحق إلا ما یقر به المالک.
نعم للعامل إحلاف المالک فی الفرض علی ما تقتضیه قواعد القضاء.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 166
الفلانی، أو لا یبیع من زید أو نحو ذلک، فالقول قول العامل فی عدم الخیانة و التفریط، و عدم شرط المالک علیه الشرط الکذائی (1) و المفروض أن مع عدم الشرط یکون مختارا فی الشراء و فی البیع من أی شخص أراد.
نعم لو فعل العامل ما لا یجوز له إلا بإذن من المالک- کما لو سافر أو باع بالنسیئة و ادعی الأذن من المالک فالقول
______________________________
(1) فیه اشکال بل منع، و ذلک لما ذکرناه فی مبحث الإطلاق و التقیید من المباحث الأصولیة من ان النسبة بین الإطلاق و التقیید بحسب مقام الثبوت هو التضاد حیث ان الإهمال أمر غیر معقول، فان المنشئ إذا التفت الی انقسام متعلق حکمه أو موضوعه، فاما ان یکون لإحدی تلک الخصوصیات الموجبة للانقسام دخل فی ثبوت ذلک الحکم المنشأ أو لا یکون، و لا ثالث لهما لامتناع ارتفاع النقیضین.
و الأول هو المقید و یسمی بالطبیعة بشرط شی‌ء ان کان القید وجودیا، و الطبیعة بشرط لا إن کان عدمیا، و الثانی هو المطلق و یسمی بالطبیعة لا بشرط القسمی. و الإهمال غیر معقول لاستحالة ارتفاع النقیضین.
و بعبارة أخری: ان حال الآمر لا یخلو بحسب الواقع إما من لحاظ الطبیعة الساریة أو لحاظ الطبیعة المقیدة ببعض الخصوصیات الوجودیة أو العدمیة، و من هنا فتکون النسبة بینهما هی نسبة التضاد حیث ان کلا منهما- لحاظ الدخل و لحاظ عدمه- أمر وجودی.
و أما بحسب مقام الإثبات فالنسبة بینهما إنما هی نسبة العدم و الملکة فإن المتکلم ان لم یکن فی مقام البیان فالقضیة مجملة مهملة، لا مطلقة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 167
..........
______________________________
و لا مقیدة، و ان کان فی مقام البیان، فان ذکر القید فالقضیة مقیدة و الا فهی مطلقة.
ثم ان الإطلاق فی هذا المقام یکشف عن عدم التقید فی مقام الثبوت و کون مراده هی الطبیعة الساریة، و الا لکان متکلما علی خلاف ما هو المتعارف لدی الناس فی مقام التفاهم.
و مما ذکرنا یظهر الوجه فی کون النسبة بینهما بحسب هذا المقام هو العدم و الملکة، فإن الإطلاق عبارة عن عدم تقید ما هو قابل للتقید.
و من هنا: فما ذکر فی کلمات الأصحاب من کون المقابلة بینهما من تقابل العدم و الملکة، صحیح لکنه بالقیاس إلی مقام الإثبات فقط و علی ضوء هذا ففیما نحن فیه:- إذا اعترف المالک یکون عقد المضاربة حین وقوعه مطلقا کشف ذلک عن إطلاقه فی مقام الثبوت أیضا، فإن ادعی انه قد منع العامل بعد ذلک عن الاتجار بنحو معین بحیث یکون مقیدا منفصلا و رافعا لحجیة ظهور ذلک الإطلاق- مع بقاء أصل الظهور علی حاله- و أنکر العامل ذلک. فالأمر کما أفاده (قده) من تقدیم قول العامل.
فإن إطلاق کلامه- بمقتضی اعترافه- حجة علیه ما لم یثبت أنه أقام حجة أخری.
لکن الظاهر انه (قده) لا ینظر إلی فرض دعوی قیام الحجة المنفصلة، و انه ناظر إلی فرض دعوی الحجة المتصلة، بمعنی ادعاء المالک لمنع العامل عن التجارة المعینة حین المضاربة، و خیانة العامل بمخالفته لذلک. و إنکار العامل لذلک.
و فی هذا الفرض لا یتم ما أفاده (قده) حیث ان العامل حینئذ
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 168
قول المالک فی عدم الأذن (1).
و الحاصل: ان العامل لو ادعی الأذن فیما لا یجوز إلا بالإذن قدم فیه قول المالک المنکر، و لو ادعی المالک المنع فیما یجوز إلا مع المنع قدم قول العامل المنکر له.
______________________________
یدعی الإطلاق و المالک یدعی التقیید، و فی مثله لا یمکن تقدیم قول العامل لأنه مدع أیضا لأن أصالة عدم التقیید، ان أرید بها استصحاب العدم الأزلی- لو قلنا به کما هو الصحیح- فلا أثر له فی المقام حیث لا یثبت الإطلاق. و ان أرید بها أصالة الإطلاق الثابتة ببناء العقلاء فلا مورد لها فی المقام، فإنها إنما تجری فیما إذا أحرز الإطلاق فی مقام الإثبات و کان الشک فی مطابقة مقام الثبوت له، فلا تجری فی فرض الشک فی أصل ثبوت الإطلاق.
و الحاصل: انه بعد الشک فی الإطلاق و التقیید فی المقام لا وجه لإثبات الأذن من المالک ما لم یثبت هو التقید، لما عرفت من أنهما من المتضادین، بل لا بد علی العامل من إثبات ذلک و الا فهو له ضامن.
ثم ان هذا الکلام لا یختص بالمقام بل یجری فی موارد کثیرة منها الوقف إذا شک فی عمومه و خصوصه، فإنه لا بد من الاقتصار علی القدر المتیقن ما لم یعلم ان الصادر من المنشأ هو المطلق.
(1) حیث ان العامل مدع و المالک منکر، و القول قول المنکر ما لم یثبت المدعی دعواه بالبینة أو حلف الیمین المردودة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 169

(مسألة 52): لو ادعی العامل التلف و أنکر المالک قدم قول العامل لأنه أمین (1) سواء کان بأمر ظاهر أو
______________________________
(1) تقدم التعرض لهذه المسألة فی مسائل تنازع المالک و المستأجر من کتاب الإجارة، و حیث انها لا تخلو عن غموض فلا بأس بإعادة التعرض لها ثانیا لبیان ما هو الحق فی المقام و یقتضیه التحقیق جلیا.
فنقول:
لهذه المسألة صور أربع:- الأولی: ما إذا کان العامل غیر مأمون و ادعی تلف المال بغیر تفریط حتی ینفی عن نفسه الضمان للمالک، و ادعی المالک فی قباله إتلافه للمال عمدا أو تفریطه فی تلفه أو عدم تلفه أصلا، فطالبه بالعین أو ببدلها.
و المشهور- فی هذه الصورة- بل ادعی علیه الإجماع، انه لیس علی العامل إلا الیمین و علی المالک المدعی للضمان إقامة البینة علی خلاف ما یدعیه العامل.
غیر ان الشهید الثانی (قده) نسب فی المسالک إلی المشهور مطالبة العامل بالبینة.
أقول: لا یخفی ان الموافق لقواعد القضاء و عمومات کون البینة علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه، هو ما ادعی علیه الإجماع نظرا لکون المالک هو المدعی للضمان علی العامل.
إلا ان المستفاد من النصوص الخاصة کون المطالب بالبینة فی محل الکلام هو العامل.
و علیه فیتعین رفع الید عن العمومات و الحکم بإلزام العامل بالبینة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 170
..........
______________________________
بیان ذلک: ان الروایات الواردة فی المقام علی ثلاث طوائف:- الطائفة الأولی:- ما دل علی ضمان العامل و انه لا بد له فی دفع الضمان عن نفسه من إثبات مدعاه. و هی عدة روایات:
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع): (قال: فی الغسال و الصبّاغ ما سرق منهم من شی‌ء فلم یخرج منه علی أمر بین انه سرق و کل قلیل له أو کثیر فان فعل فلیس علیه شی‌ء و ان لم یقم البینة و زعم انه قد ذهب الذی ادعی علیه فقد ضمنه ان لم یکن له بینة علی قوله) «1».
و منها: صحیحة ابن مسکان عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (سألته عن قصار دفعت الیه ثوبا فزعم انه سرق من بین متاعه. قال: فعلیه ان یقیم البینة أنه سرق من بین متاعه و لیس علیه شی‌ء، فان سرق متاعه کله فلیس علیه شی‌ء) «2».
و منها: معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (کان أمیر المؤمنین (ع) یضمن الصباغ و القصار و الصائغ احتیاطا علی أمتعة الناس) «3».
و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (سئل عن رجل جمّال استکری منه إبلا و بعث معه بزیت إلی أرض فزعم ان بعض زقاق الزیت انخرق فأهراق ما فیه، فقال: إن شاء أخذ
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 2.
(2) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 5.
(3) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 6.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 171
..........
______________________________
الزیت و قال انه انخرق و لکنه لا یصدق إلا ببینة عادلة) «1».
و منها: صحیحته عنه (ع) أیضا: (فی رجل حمل مع رجل فی سفینته طعاما فنقص. قال هو ضامن. الحدیث) «2» و نحوها غیرها.
فان هذه الروایات المعتبرة تدل و بوضوح علی ضمان العامل فی فرض دعواه التلف ما لم یقم بینة عادلة علی صدق ما یقوله.
الطائفة الثانیة:- ما دل علی عدم ضمان العامل عند دعواه التلف و هی عدة روایات.
منها: معتبرة یونس قال: (سألت الرضا (ع) عن القصار و الصائغ أ یضمنون؟ قال: لا یصلح إلا أن یضمنوا) «3».
و هذه الروایة معتبرة سندا و ان کان فی طریقها إسماعیل بن مرار فإنه ثقة علی الأصح لوروده فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم، و قد دلت علی عدم تضمین العامل مطلقا إلا ان یشترط علیه الضمان فی ضمن العقد.
و منها: صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
(سألته عن الصبّاغ و القصار، فقال: لیس یضمنان) «4».
الطائفة الثالثة:- ما دل علی التفصیل بین المتهم و غیره حیث یضمن الأول دون الثانی و هی عدة روایات أیضا:
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 1.
(2) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 2.
(3) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 9.
(4) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 14.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 172
..........
______________________________
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (کان أمیر المؤمنین (ع) یضمن القصار و الصائغ احتیاطا للناس، و کان أبی یتطول علیه إذا کان مأمونا) «1».
حیث دلت علی تضمینه (ع) لمن لم یکن مأمونا.
و منها: معتبرة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (کان علی (ع) یضمن القصار و الصائغ یحتاط به علی أموال الناس، و کان أبو جعفر (ع) یتفضل علیه إذا کان مأمونا) «2».
و هی فی الدلالة کسابقتها.
و منها: صحیحة جعفر بن عثمان- الرواسی الثقة- قال: (حمل أبی متاعا إلی الشام مع جمال فذکر ان حملا منه ضاع، فذکرت ذلک لأبی عبد اللّه (ع)، فقال: أ تتهمه؟ قلت: لا، قال: فلا تضمنه) «3».
و هی تدلنا بمنطوقها و مفهومها علی ان التضمین إنما یختص بصورة الاتهام و لا یثبت فی غیرها.
و منها: معتبرة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع): (فی الجمال یکسر الذی یحمل أو یهریقه، قال: إن کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء، و ان کان غیر مأمون فهو ضامن) «4».
و لا إشکال فی أن السؤال فی هذه المعتبرة إنما هو عن حکم التلف
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 4.
(2) الوسائل: ج 12 باب 29 من أبواب أحکام الإجارة ح 12.
(3) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 6.
(4) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 7.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 173
..........
______________________________
و الا فلا فرق فی ضمان المتلف بین المأمون و غیره جزما.
و مما یؤید هذه الطائفة روایة خالد بن الحجاج- کما فی الکافی- أو الحجال- کما فی التهذیب- قال: (سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الملاح أحمله الطعام ثم أقبضه منه فینقص، قال: إن کان مأمونا فلا تضمنه) «1».
فإنها و إن کانت صریحة فی المدعی إلا انها قاصرة من حیث السند، فان خالد بن الحجال لا وجود له علی الإطلاق لا فی کتب الرجال و لا فی کتب الحدیث ما عدا نسخة التهذیب من هذه الروایة.
و المظنون قویا وقوع التحریف فیها و الصحیح ما فی الکافی فإن الکلینی أضبط فی النقل، و خالد بن الحجاج لم یوثق.
و من هنا: فلا تصلح هذه الروایة إلا لتأیید هذه الطائفة.
ثم ان الطائفتین الأولیین و إن کانتا متعارضتین بالتباین حیث دلت الأولی علی الضمان فی حین صرحت الثانیة بعدمه، إلا ان الطائفة الثالثة تقید کلا منهما و بذلک یرتفع التعارض بینهما و تکون النتیجة عدم ضمان العامل فیما إذا کان مأمونا من غیر ان یطلب منه الإثبات بإقامة البینة علی دعواه، بخلاف ما إذا کان متهما حیث یطالب بإثبات ما ادعاه و إلا تعین الضمان علیه.
بقی الکلام فی انه هل للمالک فی فرض کون العامل متهما مطالبته بالحلف بدلا عن مطالبته بالبینة؟
و بعبارة أخری: هل المالک فی صورة اتهام العامل مخیر بین مطالبته بإقامة البینة علی التلف و بین مطالبته بالحلف علیه. أم أنه
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 3.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 174
..........
______________________________
لیس للمالک إلا مطالبة العامل بالإثبات؟
الظاهر هو الأول و ذلک لوجوه:- الأول: ان جواز مطالبة المالک العامل بالبینة حق له و له ان یرفع الید عنه و یرضی بحلفه بدلا عنه.
نعم لا یترتب علی هذا الوجه إلزامه العامل بالحلف، فان للعامل الامتناع عنه و اقامة البینة علی ما یدعیه.
الثانی: عمومات ما دل علی ان البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه فإنها غیر قاصرة عن شمول محل الکلام، لأنها و ان خصصت فیه بالنسبة إلی مطالبة المدعی بالبینة، حیث دلت النصوص الخاصة علی مطالبتها من المدعی علیه، إلا انها لم تدل علی عدم جواز مطالبة الحلف منه، فتبقی العمومات علی حالها و سلیمة عن المخصص من هذه الناحیة، و بذلک فیثبت للمالک مطالبة العامل بالیمین.
نعم یختص هذا الوجه بما إذا کان المالک مدعیا لخلاف ما یدعیه العامل جزما و الا فلیس له حق الدعوی علیه بمقتضی العموما.
الثالث: صحیحة أبی بصیر یعنی المرادی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: (لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک إلا أن یکونوا متهمین فیخوفون بالبینة و یستحلف لعله یستخرج منه شیئا.
الحدیث) «1».
وجه الدلالة: ان جملة «و یستحلف» معطوفة علی جملة «فیخوف» فتدل الصحیحة انه کما یخوف العامل بالبینة یطلب منه الیمین.
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 11.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 175
..........
______________________________
بل لو کنا نحن و هذه الصحیحة لحکمنا بان وظیفة العامل هو الحلف فقط، لکننا و بلحاظ الروایات السابقة نحکم بتخییر المالک بین مطالبة البینة و الحلف.
و أما ما تقدم منا فی کتاب الإجارة من المناقشة فی دلالة الصحیحة علی جواز الاستحلاف، فلم یکن فی محله و الظاهر هو التخییر کما عرفت.
و مما یؤید ذلک ما رواه الشیخ بإسناده عن بکر بن حبیب قال:
(قلت لأبی عبد الله (ع). أعطیت جبة إلی القصار فذهب بزعمه قال: ان تتهمه فاستحلفه، و ان لم تتهمه فلیس علیه شی‌ء) «1».
و ما رواه أیضا عنه عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال: (لا یضمن القصار إلا ما جنت یده و ان اتهمته أحلفته) «2».
الصورة الثانیة:- ما إذا کان العامل غیر مأمون و ادعی التلف بغیر تفریط و لم یدع المالک علیه شیئا لعدم جزمه بکذب العامل فی دعواه و احتمال صدقه.
و فیها لو کنا نحن و لم تکن الروایات الخاصة المتقدمة لحکمنا بعدم ضمان العامل حیث لا یدعی المالک علیه الضمان.
غیر ان الروایات الخاصة المتقدمة و الدالة علی ضمان العامل إذا کان متهما فی نفسه و غیر مأمون غیر قاصرة الشمول عن هذه الصورة.
و علیه فیکون حکمها حکم سابقتها فی تخیر المالک بین مطالبة العامل بالبینة أو الیمین و الا فالعامل ضامن للمال.
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 16.
(2) الوسائل: ج 12 باب 30 من أبواب أحکام الإجارة ح 17.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 176
خفی، و کذا لو ادعی الخسارة، أو ادعی عدم الربح (1) أو ادعی حصول المطالبات فی النسیئة مع فرض کونه
______________________________
الصورة الثالثة: ما إذا کان العامل مأمونا و ادعی التلف بغیر تفریط و لم یدع المالک علیه شیئا.
و فیها لا إشکال فی عدم ضمان العامل و انه لا یلزم بشی‌ء من الحلف أو إقامة البینة إذ لا مقتضی لشی‌ء منهما بعد عدم توجه دعوی الیه من قبل المالک، بل الروایات المتقدمة واضحة الدلالة علی عدم التضمین فی هذه الصورة.
الصورة الرابعة:- ما إذا کان العامل مأمونا فی نفسه و ادعی التلف بغیر تفریط إلا ان المالک اتهمه و ادعی علیه الإتلاف أو التلف بتعد أو تفریط.
و فیها یکون المالک هو المطالب بالبینة، إلا ان له إحلاف العامل علی ما تقتضیه موازین القضاء.
و ما تقدم من الروایات الدالة علی التضمین قاصرة الشمول لمثل هذه الصورة، مضافا إلی ان صحیحة جعفر بن عثمان المتقدمة دلت علی جواز التضمین فی فرض الاتهام.
(1) فی خصوص الفرض حیث یکون التنازع فی أمر زائد عن رأس المال، فللمالک اقامة الدعوی إن کان جازما بما یدعیه، إذ بدونه لیس له حق الدعوی.
و علیه فان أقام البینة فهو و الا فله إحلاف العامل فان حلف فهو و الا فله رده علی المالک و الا ألزم به- علی ما تقتضیه موازین القضاء.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 177
مأذونا فی البیع بالدین و لا فرق فی سماع قوله بین أن یکون الدعوی قبل فسخ المضاربة أو بعده (1). نعم لو ادعی بعد الفسخ التلف بعده ففی سماع قوله لبقاء أمانته، و عدمه لخروجه بعده عن کونه أمینا، وجهان (2) و لو أقر بحصول الربح ثم بعد ذلک ادعی التلف أو الخسارة، و قال إنی اشتبهت فی حصوله، لم یسمع منه، لأنه رجوع عن إقراره الأول (3) و لکن لو قال: ربحت ثم تلف، أو
______________________________
(1) لإطلاق الأدلة.
(2) أظهرهما الأول، إذ لم یظهر وجه خروج یده عن الأمانة فإن المالک هو الذی سلمه المال و سلطه علیه لیکون امانة عنده حتی یرده الیه، و مقتضاه کونه کذلک حتی بعد الفسخ و قبل الرد.
نعم لو طالبه المالک به و امتنع خرجت یده عن الأمانة و اتصفت بالعدوان لا محالة، إلا انه خلاف المفروض فی المقام.
(3) فی کون هذا رجوعا عن الإقرار السابق اشکال بل منع فإنه لیس من الإنکار بعد الإقرار حیث لا یتحد مورده مع ما ورد علیه الإنکار، و إنما هو من الدعوی علی خلاف ظاهر الکلام فان ظاهر کل کلام صادر من عاقل شاعر ملتفت هو صدوره عن جد و من غیر غلط فیه.
و بعبارة أخری: ان دعوی الاشتباه فی المقام إنما یصطدم مع ظهور کلامه فی الجد و عدم الغلط، و لا یصطدم مع إقراره السابق إلا ان هذا لا یعنی سماع دعواه فی ذلک، بل لا بد له من الإثبات
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 178
ثم حصلت الخسارة، قبل منه (1).

(مسألة 53): إذا اختلفا فی مقدار حصة العامل و أنه نصف الربح مثلا أو ثلثه قدم قول المالک (2).

(مسألة 54): إذا ادعی المالک أنی ضاربتک علی کذا مقدار و أعطیتک، فأنکر أصل المضاربة، أو أنکر تسلیم
______________________________
نظرا لحجیة ظهور الکلام لدی العقلاء، فإن أثبت سمعت دعواه و إلا فلا.
(1) إذا لم یکن متهما علی ما تقدم.
(2) و علی العامل الإثبات- علی ما تقتضیه موازین الدعوی.
و قد یتوهم کون المقام من التداعی، باعتبار ان المتیقن فی استحقاق کل منهما من المال هو ما یعترف الآخر له. فالمتیقن من حصة المالک هو ما یعترف به العامل، و من حصة العامل هو ما یعترف به المالک و یکون الباقی هو محل الخلاف بینهما فکل منهما یدعیه، و بذلک فیکون من التداعی.
إلا أنه فی غایة الضعف، و ذلک لما ذکرناه فی باب القضاء من أن الروایات الواردة فیه علی کثرتها لم تتعرض لتحدید المدعی و المنکر حیث لم یرد فی ذلک و لا نص ضعیف.
و من هنا فلا بد من الرجوع إلی العرف، و مقتضاه کون المطالب بالإثبات هو المدعی و صاحبه المنکر.
و علی ضوء هذا ففیما نحن فیه، تکون الأرباح بأکملها- و بمقتضی قانون تبعیة النماء للعین- للمالک إلا ما أخرجه عنه باختیاره. و حیث
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 179
المال إلیه، فأقام المالک بینة علی ذلک، فادعی العامل تلفه لم یسمع منه، و أخذ بإقراره المستفاد من إنکاره الأصل (1) نعم لو أجاب المالک بأنی لست مشغول الذمة لک بشی‌ء، ثم بعد الإثبات ادعی التلف، قبل منه، لعدم المنافاة بین
______________________________
ان المتیقن فیه هو ما یعترف به المالک، فعلی العامل الإثبات فی الزائد عنه. و علیه فلا مجال للتحالف.
(1) حیث ان إنکار المضاربة أو تسلم المال، تکذیب لدعواه التلف لأنه فرع تسلمه منه إذ لا یمکن إتلاف المعدوم.
و علیه فللمالک مطالبته بأداء نفس العین لخروج یده عن وصف الأمانة، ما لم یثبت تلفه بالبینة، و الا فینتقل الأمر إلی مطالبة البدل لا محالة لامتناع ردها بنفسها.
هذا و قد یقال: انه لا أثر للبینة فی المقام، نظرا لاعتراف العامل بعدم التلف، فإنه بإنکاره تسلم المال معترف بعدمه لتوقفه علیه، فلا تسمع بینته لأنها لا تکون حجة فی مقابل الإقرار، و علیه فیلزم العامل برد العین و الا فیحبس- علی ما هو مقتضی القضاء.
و فیه: ان تکذیبه لنفسه فی دعوی التلف لیس تکذیبا علی الإطلاق فإن العامل إنما اعترف بعدم التلف من باب القضیة السالبة بانتفاء الموضوع خاصة، و أما التلف علی نحو القضیة السالبة بانتفاء المحمول فلم یعترف به و لم ینکره أیضا. بأن کلامه ساکت عن هذه الناحیة أعنی التلف أو عدمه علی تقدیر ثبوت أخذه للمال.
و علیه: فاللازم علی العامل أولا هو أداء العین بنفسها،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 180
الإنکار من الأول و بین دعوی التلف (1).

(مسألة 55): إذا اختلفا فی صحة المضاربة الواقعة بینهما و بطلانها قدم قول مدعی الصحة (2).

(مسألة 56): إذا ادعی أحدهما الفسخ فی الأثناء و أنکر الآخر، قدم قول المنکر (3) و کل من یقدم قوله
______________________________
لاستصحاب بقاءها عنده، إلا انه إذا أثبت تلفها بالبینة طولب بالبدل.
و الحاصل: انه لیس معنی عدم سماع قوله مطالبته بالعین مطلقا و علی کل تقدیر- کما یظهر ذلک من عبارة الماتن (قده)- و إنما معناه انه لیس کسائر العملاء فی القول بعدم ضمانه مطلقا- علی ما اختاره الماتن (قده)- أو مع عدم التهمة- علی ما اخترناه- لأن یده قد خرجت عن الأمانة و اتصفت بالخیانة و العدوان، فلا یقبل قوله إلا مع إقامة البینة علی التلف فیطالب ببدلها.
(1) و حینئذ فیکون الحکم ما تقدم فی المسألة الثانیة و الخمسین، من سماع قوله مطلقا- علی ما اختاره الماتن (قده) أو فی خصوص فرض عدم التهمة- علی ما اخترناه.
(2) لأصالة الصحة الثابتة عند المتشرعة بلا خلاف و المقتضیة لحمل العقد علی الصحة و ترتیب آثارها علیه، ما لم یثبت الطرف الآخر مدعاه.
(3) أما بالنسبة إلی الحالة الفعلیة، فنفس دعوی الفسخ یکفی فی انفساخ العقد، نظیر دعوی الزوج الرجوع فی أثناء العدة الرجعیة،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 181
فی المسائل المذکورة لا بد له من الیمین (1).

(مسألة 57): إذا ادعی العامل الرد و أنکره المالک قدم قول المالک (2).

(مسألة 58): لو ادعی العامل فی جنس اشتراه أنه اشتراه لنفسه، و ادعی المالک انه اشتراه للمضاربة، قدم قول العامل. و کذا لو ادعی أنه اشتراه للمضاربة، و ادعی المالک أنه اشتراه لنفسه، لأنه أعرف بنیته (3)، و لأنه
______________________________
حیث تکون بنفسها رجوعا، و أما بالنسبة إلی المعاملات السابقة، فلا یسمع قول مدعی الفسخ ما لم یثبته بالبینة، و ذلک لاستصحاب بقاءه.
نعم لو ادعی مدعی الفسخ علم الطرف الآخر به کان له إحلافه علیه.
(1) علی ما تقتضیه قواعد القضاء، فان علی المدعی البینة و الیمین علی من أنکر.
(2) بیمینه لکونه منکرا.
و قد یقال: بتقدیم قول العامل نظرا لکونه أمینا.
إلا انه فی غیر محله جدا، فان الدلیل علی قبول قوله یختص بمورد ادعاه التلف و من هنا فیکون باقی الموارد مشمولا لعموم:
البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر. و بما أن العامل هو المدعی حیث یعترف بالأخذ و یدعی الرد، فیلزم بالبینة لا محالة.
(3) للسیرة العقلائیة القطعیة. المعبر عنها فی الکلمات بأن من ملک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 182
أمین فیقبل قوله. و الظاهر أن الأمر کذلک لو علم أنه أدی الثمن من مال المضاربة (1)، بان ادعی أنه اشتراه فی الذمة لنفسه ثم ادی الثمن من مال المضاربة، و لو کان عاصیا فی ذلک.

(مسألة 59): لو ادعی المالک انه أعطاه المال مضاربة و ادعی القابض أنه أعطاه قرضا، یتحالفان (2)، فإن
______________________________
شیئا ملک الإقرار به، باعتبار ان الأمر بیده فله ان یشتری لنفسه و له أن یشتری للمضاربة فالقول قوله و لیس لدعوی المالک أثر ما لم یثبته بالبینة.
(1) لکونه أمرا خارجا عن العقد الصادر عنهما. فلا ینافی قبول قوله فی مدعاه.
(2) و فیه: ان المقام لیس من موارد التداعی کی یثبت التحالف فإنه انما یکون فیما إذا کان کل منهما ملزما للآخر بشی‌ء و هو ینکره فلا یعم المقام حیث یختص الإلزام بطرف واحد خاصة. فإن المالک لا یلزم العامل بشی‌ء و انما یطلب منه المال و ربحه، و انما العامل یلزمه بأنه ملکه المال بالقرض، فلا بد له من الإثبات، و الا فله إحلافه و الا فمقتضی الأصل- و هو کون المال مال المالک. و الربح تابعا له- کونه بجمیعه له.
نعم یخرج منه ما یعترف به هو من الحصة.
و الحاصل: ان المقام من قبیل سائر موارد الدعاوی، حیث یدعی العامل انتقال مال الغیر الیه و هو ینکره، فعلی العامل الإثبات و الا فله مطالبة المالک بالیمین، و أین هذا من التداعی و التحالف؟.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 183
حلفا أو نکلا للقابض أکثر الأمرین من أجرة المثل و الحصة من الربح (1) إلا إذا کانت الأجرة زائدة عن تمام الربح فلیس له أخذها، لاعترافه بعدم استحقاق أزید من الربح.

(مسألة 60): إذا حصل تلف أو خسران، فادعی المالک أنه أقرضه، و ادعی العامل أنه ضاربه، قدم قول المالک مع الیمین (2).
______________________________
(1) و فیه: انه لا موجب لملاحظة أجرة المثل فی المقام بالمرة- زادت عن الربح أم نقصت- بعد اتفاقهما علی عدم استحقاق العامل لها فی هذه المعاملة، لأن المالک یدعی المضاربة و ان العامل انما یستحق الحصة من الربح خاصة، و العامل یدعی القرض و کون الربح بتمامه له، فملاحظة أجرة المثل مما لا وجه له أصلا.
(2) لأن التصرف فی مال الغیر و التجارة به متوقف علی ثبوت إذنه فی الإبقاء أو التجارة فما لم یثبت الأذن یکون الاستیلاء علیه موجبا للضمان.
و بعبارة اخری: ان القرض و ان کان أمرا وجودیا و الأصل عدمه الا أن هذا الاستصحاب لا اثر له حیث لا یثبت کون العقد مضاربة، و هذا بخلاف استصحاب عدم المضاربة. فإنه یثبت عدم إذن المالک فی إبقاءه عنده و التصرف فیه، و هو کاف فی إثبات الضمان.
و الحاصل: انه لا حاجة فی إثبات الضمان إلی إثبات ما یدعیه المالک من القرض کی یقال بعدم تکفل استصحاب عدم المضاربة لإثباته، و انما یکفی فیه مجرد نفی الأذن فی التصرف، و هو حاصل بنفی المضاربة بخلاف إثبات عدم الضمان حیث یحتاج إلی إثبات
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 184

(مسألة 61): لو ادعی المالک الإبضاع و العامل المضاربة یتحالفان (1) و مع الحلف أو النکول منهما یستحق العامل أقل الأمرین من الأجرة و الحصة من الربح (2) و لو لم یحصل ربح فادعی المالک المضاربة لدفع الأجرة، و ادعی
______________________________
المضاربة و هو لا یتحقق باستصحاب عدم القرض.
و مما یؤکد ذلک صحیحة إسحاق بن عمار قال: «سألت أبا الحسن (ع) عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت، فقال الرجل: کانت عندی ودیعة، و قال الآخر. انما کانت لی علیک قرضا، فقال:
المال لازم له الا أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة) «1».
فإنه إذا ثبت الحکم فی الودیعة التی هی لمصلحة المالک فقط.
فثبوته فی المضاربة- علی ما یدعی العامل- التی تکون لمصلحتهما معا لعله یکون بالأولویة.
و کیف کان: فیکفینا الأصل فی المقام.
(1) لان العامل یلزم المالک بالحصة المعینة من المال المعین، و المالک یلزمه بقبول ما یدعیه من الأجرة من ای مال شاء ان یدفعه.
ثم ان هذا کله بناء علی مختار الماتن (قده) من ثبوت اجرة المثل فی الإبضاع، و اما بناء علی ما هو الصحیح من عدم ثبوتها فیه فالمقام من موارد المدعی و المنکر لا التداعی. إذ المالک حینئذ لا یلزم العامل بشی‌ء و انما العامل یلزمه بدفع الحصة، فیکون هو المدعی و المالک منکرا.
(2) مقتضی ظهور کلامه (قده) بل صریحه ان أجرة المثل
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 7 من أبواب أحکام الودیعة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 185
العامل الإبضاع استحق العامل بعد التحالف اجرة المثل لعمله (1).
______________________________
قد تکون أقل من الحصة التی یدعیها العامل و قد تکون أکثر منها و الحال انه لا یتصور معنی للترافع و التنازع و وصول الأمر إلی التحالف فیما إذا کانت اجرة المثل أکثر مما یدعیه العامل من الحصة بعد ان لم یکن للمالک و العامل نظر فی خصوصیة المال کما هو الغالب و ذلک لعدم وجود الإلزام من الطرفین حینئذ، فإن المالک یعترف باستحقاق العامل أکثر مما یدعیه هو، و العامل یعترف بعدم استحقاقه سوی الأقل مما یدعیه المالک، فکل منهما یعترف للآخر شیئا و هو ینکره، و معه فلا وجه للتحالف، إذ لا یدعی أحدهما علی الآخر شیئا کی یقیم البینة علیه أو یطلب منه الیمین.
بل یجب حینئذ ان یعمل کل منهما علی حسب تکلیفه و اعتقاده، فعلی المالک إیصال الزائد إلی العامل کیف حصل، و علی العامل ان لا یأخذه.
و لا یبعد ان یکون هذا سهوا من قلمه (قده) فان النزاع انما یختص بفرض نقصان اجرة المثل عن الحصة المدعاة من قبل العامل.
(1) و فیه: انه کیف یمکن فرض المقام من التداعی بعد ان لم یکن المالک ملزما للعامل بشی‌ء حیث انه لا یطالبه الا بما بقی من رأس ماله، و انما العامل هو الذی یدعی علیه استحقاق اجرة المثل.
بل الظاهر ان المقام من المدعی و المنکر، حیث یدعی العامل علی المالک أجرة المثل و هو ینکره.
هذا کله بناء علی ثبوت اجرة المثل فی الإیضاع، و أما بناء علی عدمه- علی ما عرفت انه الصحیح- فالأمر واضح، فإنه لیس
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 186

(مسألة 62): إذا علم مقدار رأس المال و مقدار حصة العامل و اختلفا فی مقدار الربح الحاصل، فالقول قول العامل (1)، کما أنهما لو اختلفا فی حصوله و عدمه کان القول قوله: و لو علم مقدار المال الموجود فعلا بید العامل، و اختلفا فی مقدار نصیب العامل منه، فان کان من جهة الاختلاف فی الحصة أنها نصف أو ثلث فالقول قول المالک قطعا (2)، و ان کان من جهة الاختلاف فی مقدار رأس المال فالقول قوله أیضا، لأن المفروض ان تمام هذا الموجود من مال المضاربة أصلا و ربحا، و مقتضی الأصل کونه بتمامه للمالک، الا ما علم جعله للعامل، و أصالة عدم دفع أزید من مقدار کذا الی العامل لا تثبت کون البقیة ربحا (3) مع أنها معارضة بأصالة عدم حصول الربح أزید من مقدار کذا فیبقی کون الربح تابعا للأصل إلا ما خرج.
______________________________
للعامل شی‌ء علی کلا التقدیرین.
(1) لأصالة عدمه، فالمالک هو المدعی و العامل هو المنکر، فعلی المالک الإثبات و الا فالعامل أمین و یقبل قوله بیمینه.
(2) لکون المال بأجمعه- أصلا و نماءا- له، فلا یخرج عنه الا فیما یعترف به هو أو یثبته العامل بالبینة، و قد تقدم بیانه مفصلا فی المسألة الثالثة و الخمسین.
(3) إذ لا نقول بحجیة الأصل المثبت.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 187

(مسائل)

الأولی): إذا کان عنده مال المضاربة فمات فان علم بعینه فلا اشکال (1) و الا فإن علم بوجوده فی الترکة الموجودة من غیر تعیین فکذلک و یکون المالک شریکا مع الورثة بالنسبة (2).
______________________________
(1) و لا خلاف فی وجوب رده إلی مالکه، و لیس للورثة فیه حق.
(2) علی ما هو المشهور بین الأصحاب، الا أنه لا یمکن المساعدة علیه و ذلک لما سیأتی فی باب الشرکة من أنها انما تکون بأحد أمرین:- الأول: العقد، فإنهما إذا تعاقدا علیها و حصل الامتزاج الخارجی کانا شریکین فی أبعاض کل مال من تلک الأموال، و بذلک یکون تلف بعضه محسوبا علیهما معا، و تسمی هذه الشرکة العقدیة.
الثانی: الامتزاج، فإنه لو اختلط المالان علی نحو بحیث أصبحا شیئا واحدا کان صاحباهما شریکین فی الممتزج، سواء أ کان المالان من جنس واحد کالمائین، أم من جنسین کالماء و السکر، و تسمی هذه الشرکة بالشرکة القهریة.
و أما إذا لم یکن لا هذا و لا ذلک، کما فیما نحن فیه حیث لا عقد و لا امتزاج فان کلا من المالین متمیز عن الآخر، غایة الأمر انه لا یمکن تعیین ما للمالک منهما و ما للورثة، فلا موجب للقول بالاشتراک، فان مجرد الاختلاط الخارجی و عدم إمکان التشخیص لا یحقق الشرکة و لا یوجب انتقال مقدار من مال کل منهما إلی الآخر بإزاء انتقال مقدار من مال الآخر إلیه. فإنه لا دلیل علیه. بل المتعین هو التصالح و الا فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 188
..........
______________________________
و مما یؤید ذلک ما ورد فی الودعی الذی یکون لأحد عنده درهمان و لآخر درهم واحد ثم تتلف احد تلک الدراهم. حیث حکم (ع) بکون درهم و نصف لصاحب الدرهمین و نصف درهم لصاحب الدرهم.
فان عدم التشخیص لو کان موجبا للاشتراک لکان المتعین هو الحکم بکون ثلثی الدرهمین لصاحب الدرهمین و ثلثا منهما لصاحب الدرهم.
و الحاصل: ان الجهل فی مقام التعیین لا یوجب قلب الواقع و إخراج مقدار من ملک کل منهما إلی الآخر فی قبال خروج مقدار من ملک الآخر الیه.
ثم لو تنزلنا و قلنا بحصول الشرکة بالاختلاط، فغایته الالتزام بها فیما إذا اتحدت الأموال جنسا بان اختلط شیاه مال المضاربة بشیاه مال العامل، و أما إذا اختلفت فلا موجب للقول بها فی فرض الجهل مع تمییز الأجناس وجودا و جنسا، إذ لا موجب لاشتراک المالک مع الورثة فی مختصات المیت مما لا یتحد مع جنس مال المضاربة کداره و ثیابه و کتبه، فإنها مما یقطع باستقلال الورثة فیها.
ثم أنه قد یستدل علی تحقق الشرکة فی المقام بمعتبرة السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی (ع) انه کان یقول: (من یموت و عنده مال المضاربة، قال: ان سماه بعینه قبل موته فقال:
هذا لفلان، فهو له، و ان مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء) «1».
بدعوی: ان المستفاد منها کون حال المالک حال الغرماء فی ذلک، فکما أنهم یشترکون مع الوارث، فکذلک هو یشترک معهم أیضا.
الا انه ضعیف جدا، فان الغرماء لا یشترکون مع الوارث جزما
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 13 من أبواب أحکام المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 189
..........
______________________________
بل غایة الأمر أن لهم حقا فی المال، بل قد عرفت فی بعض المباحث المتقدمة أن لا حق لهم فی الترکة أیضا، لعدم الدلیل علیه، إذ غایة ما دل علیه الدلیل هو کون الانتقال إلی الورثة بعد أداء الدیون، فلیس لهم التصرف فیه الا بعده، و حینئذ فمقتضی القاعدة الالتزام ببقاء الترکة علی ملک المیت و عدم انتقالها إلی الورثة إلا فی الزائد عن الدین، لا القول باشتراک الغرماء معهم فیها.
و مما یؤید ما ذکرناه من عدم ثبوت الحق للغرماء فی الترکة فضلا عن اشتراکهم معهم فیها، أنه یجوز للوارث الأداء من خارج الترکة، بل للأجنبی التبرع به من عنده من دون أن یکون لهم حق المطالبة بعین الترکة.
و علی هذا: فلیس معنی قوله (ع): «فهو أسوة الغرماء» کونه شریکا للورثة فی المال و انما معناه أن حاله کحالهم فی عدم انتقال الترکة إلی الورثة إلا بعد أداء مالهم فکما انها لا تنتقل إلیهم إلا بعد أداء الدیون، فکذلک هی لا تنتقل إلیهم إلا بعد أداء مال المضاربة.
و من غرائب الکلام ما صدر عن صاحب الوسائل (قده) فی المقام حیث عنون باب هذه الروایة بقوله: «ان من کان بیده مضاربة فمات فان عینها لواحد بعینه فهی له، و الا قسمت علی الغرماء بالحصص». و هو کالصریح فی استفادته (قده) منها کون المال معلوما و المالک مجهولا.
فإنه علی خلاف المقطوع به، فإنه لو کان المالک مجهولا لوجب إخراجه فی مصرف مجهول المالک لا إعطاءه إلی الغرماء بالحصص.
و الحاصل: ان الروایة و ان کانت معتبرة من حیث السند لما تقدم
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 190
و یقدم علی الغرماء ان کان المیت مدیونا لوجود عین ماله فی الترکة، و إن علم بعدم وجوده فی ترکته و لا فی یده و لم یعلم أنه تلف بتفریط أو بغیره أورد علی المالک، فالظاهر عدم ضمانه، و کون جمیع ترکته للورثة، و ان کان لا یخلو عن إشکال بمقتضی بعض الوجوه الآتیة (1) و أما إذا علم ببقائه فی یده الی ما بعد الموت و لم یعلم أنه موجود فی ترکته الموجودة أولا- بأن کان مدفونا فی مکان غیر معلوم أو عند شخص آخر أمانة أو نحو ذلک- أو علم بعدم وجوده فی ترکته مع العلم ببقائه فی یده- بحیث لو کان حیا أمکنه الإیصال إلی المالک- أو شک فی بقاءه فی یده و عدمه أیضا، ففی ضمانه فی هذه الصور الثلاث و عدمه خلاف و إشکال علی اختلاف مراتبه، و کلمات العلماء فی المقام و أمثاله- کالرهن و الودیعة و نحوهما- مختلفة.
و الأقوی الضمان فی الصورتین الأولیین (2) لعموم قوله (ع)
______________________________
مرارا من أن الأظهر وثاقة کل من النوفلی و السکونی، الا انها أجنبیة عن محل الکلام بالمرة.
(1) مراده (قده) منه هی قاعدة الید، حیث یراها (قده) مثبتة للضمان بقول مطلق إلا فی صورتی التلف القهری أو دعوی التلف مع الحلف.
و سیأتی الحدیث فی شمول القاعدة للمقام و عدمه.
(2) بل الأقوی عدم الضمان فیهما الا مع ثبوت التفریط، و ذلک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 191
«علی الید ما أخذت حتی تؤدی». حیث ان الأظهر شموله للأمانات أیضا و دعوی: خروجها لأن المفروض عدم الضمان فیها مدفوعة: بأن غایة ما یکون خروج
______________________________
فلأن روایة علی الید نبویة لم تثبت من طرقنا فلا تصلح للاعتماد علیها فی إثبات الضمان- علی ما تقدم غیر مرة.
و دعوی انجبارها بالشهرة، ممنوعة صغری و کبری.
بل الدلیل علی الضمان انما هی السیرة العقلائیة القطعیة، و هی غیر شاملة لموارد ید الأمین جزما.
إذن: فلیس هناک عموم یصح التمسک به لإثبات الضمان فی المقام.
علی أننا لو تنزلنا و قلنا بصحة قاعدة الید من حیث السند، فهی غیر شاملة للمقام جزما، فان ید الأمین خارجة عنها قطعا، إذ لا معنی لأن یقال بأن أخذه موجب للضمان، غایته أنه یرتفع بالتلف من غیر تعد أو تفریط. فان الضمان غیر ثابت من حین أخذه، و انما هو یثبت بتعدیه أو تفریطه. و حیث انه لم یثبت فلا مجال للقول بضمانه.
و الحاصل: انه حیث لا دلیل علی الضمان فی المقام، فأصالة البراءة عنه محکمة.
هذا و قد یقال بالتفصیل بین الصورتین باختیار الضمان فیما إذا احتمل وجود مال المضاربة فی ضمن الترکة، و عدمه فیما إذا علم بعدم وجوده فی ضمنها.
بدعوی: ان الضمان و ان لم یکن یثبت بقاعدة علی الید، باعتبار ان ید العامل ید أمانة، الا ان ذلک لا یعنی جواز تصرف الورثة فی الترکة مع احتمال وجود مال المضاربة فیها، إذ أن ید
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 192
..........
______________________________
العامل هذه لا تکشف عن ملکیته لهذا المال، لاحتمال کونه لغیره، و مقتضی العلم الإجمالی بکون مال الغیر هذا أو غیره، عدم جواز تصرفهم فیه و لزوم المصالحة علیهم مع المالک و تخلیص الترکة من حقه قبل تصرفهم فیها.
و بعبارة أخری: ان الضمان فی المقام لیس من جهة ید المیت و ضمانه لما أخذه، و انما هو من جهة ان ید المیت هذه لا تکشف عن ملکیته لتلک الأموال، للعلم بکون مال المضاربة تحت ید العامل إلی حین موته، فللمیت علی المال یدان و معه یشک فی کون ما تحت یده ملکا له. فلا یجوز للورثة التصرف فیه.
و بالجملة: فالعلم الإجمالی بکون مال المضاربة فی ضمن الترکة أو غیرها یسقط الید عن الکشف عن الملکیة، و معه یکون المال مرددا من حیث المالک بین المیت و صاحب مال المضاربة و من هنا فلا یجوز للورثة التصرف فیه حیث لم یثبت کونه ملکا للمیت و فی جملة ما ترک.
و هذا لا یجری فیما علم بعدم وجود مال المضاربة فی ضمن الترکة فإن معه لا مجال للشک فی استقلال الورثة بالترکة و جواز التصرف لهم کیف ما شاؤا.
الا انه لا یمکن المساعدة علیه.
و ذلک: فلأن العلم الإجمالی بعدم کون ید المیت علی بعض ما فی یده. ید المالک و ان کان محرزا بالوجدان، الا أنه غیر منجز نظرا لخروج بعض أطرافه عن محل الابتلاء، فإنه و بعد احتمال کون المضاربة فی غیر الترکة بحیث تکون هی بأکملها للورثة- کما هو المفروض- فلا مانع من إجراء قاعدة الید الکاشفة عن الملک فی الترکة حیث لا تعارضها قاعدة الید فی المال الآخر الذی هو خارج عن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 193
..........
______________________________
محل الابتلاء.
و توهم: ان اعتبار کون أطراف العلم الإجمالی محل للابتلاء انما یختص بالأصول دون الأمارات التی منها قاعدة الید، فإنها لا یعتبر فی حجیتها کون أطراف العلم الإجمالی بأکملها محلا للابتلاء، و لذا لو قامت البینة علی کون الترکة هی مال المضاربة و قامت اخری علی کونه فی غیرها، تعارضتا حتی مع خروج الثانی عن محل الابتلاء، و تعین الرجوع إلی ما تقتضیه القواعد و الأصول.
مدفوع: بما ذکرناه فی المباحث الأصولیة من انه لا فرق فی اعتبار کون أطراف العلم الإجمالی محلا للابتلاء فی تنجیزه و سقوط الأصول بین الامارات و الأصول فإنهما علی حد سواء فی ذلک، و انما لا یعتبر ذلک فی الإخبارات- کالبینة و خبر الثقة- خاصة، حیث تثبت لوازمها بالدلالة الالتزامیة، و أما غیرها فهی لا تثبت اللازم العقلی سواء فی ذلک الأصول و غیرها لقصور دلیل حجیتها عن ذلک فالالتزام بثبوت القبلة- مثلا- بالظن لا یثبت لازمه- اعنی دخول الوقت- لمن أراد الصلاة، باعتبار ان الدلیل انما تکفل إثبات جواز الصلاة فقط و أما لازمه فلا.
و بعبارة اخری: ان الإخبارات تختلف عن غیرها بأنها تتضمن إثبات لوازمها بالدلالة الالتزامیة و من هنا تکون معارضة للخبر الآخر من دون اعتبار ان یکون الطرف الآخر محلا للابتلاء، بخلاف غیرها حیث لا یتضمن إثبات اللوازم و من هنا فلا بد فی تنجیزه من کون أطراف العلم محلا للابتلاء. و هو مفقود فی المقام.
إذن: فقاعدة الید فیما ترکه المیت سالمة عن المعارض حیث لا علم لنا فی وجود رأس المال فی ضمن الترکة، و معه فتنتقل إلی الوارث
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 194
بعض الصور منها (1)، کما إذا تلفت بلا تفریط أو ادعی تلفها کذلک إذا حلف (2). و أما صورة التفریط و الإتلاف و دعوی الرد فی غیر الودیعة (3) و دعوی التلف و النکول
______________________________
بلا ضمان و یجوز لهم التصرف فیها.
و الذی یتحصل من جمیع ما تقدم أن الصحیح فی المقام هو الحکم بعدم الضمان مطلقا ما لم یعلم تعدیه أو تفریطه، سواء فی ذلک العلم بعدمهما أو الشک فیهما أما مع الأول فواضح و أما مع الثانی فلأن الشبهة مصداقیة و لا یصح التمسک بالعالم فیها، و مقتضی أصالة البراءة عدمه.
نعم مع إحراز التعدی أو التفریط یحکم بضمانه لکن لا من جهة قاعدة الید و انما من جهة التعدی أو التفریط و لو بعدم اخباره للورثة بمکان مال المضاربة و إیصاءه به مع علمه بجهلهم به، فإنه امانة فی یده و لا بد له من إیصاله إلی مالکه و لو بتعیین مکانه. فإذا قصر فیه کان مفرطا فیضمن لا محالة.
و بالجملة: فحکمنا بعدم الضمان انما یختص بما إذا لم یحرز تعدیه أو تفریطه و لو من ناحیة عدم إیصاءه به، بان کان موته فجأة أو نحوها، و الا فهو ضامن لا محالة.
(1) قد عرفت ما فیه مما تقدم، فان ید الأمین غیر مشمولة لها من الأول، و انما الضمان یثبت بتفریطه أو تعدیه.
(2) تقدم ان الأقوی فی هذه الصورة قبول قوله بغیر یمین ما لم یکن متهما،
(3) الظاهر عدم الفرق بین الودیعة و غیرها، فإنه لا دلیل علی استثناءها إلا الإجماع المدعی، و هو غیر ثابت.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 195
عن الحلف (1) فهی باقیة تحت العموم. و دعوی: أن الضمان فی صورة التفریط و التعدی من جهة الخروج عن کونها أمانة، أو من جهة الدلیل الخارجی کما تری لا داعی إلیها. و یمکن ان یتمسک بعموم ما دل علی وجوب رد الأمانة (2) بدعوی: أن الرد أعم من رد العین ورد البدل (3)، و اختصاصه بالأول ممنوع الا تری أنه یفهم
______________________________
(1) قد عرفت ان مقتضی النصوص قبول دعواه بغیر یمین ما لم یکن متهما.
(2) کقوله تعالی «إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا» «1» و قوله تعالی: «فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً فَلْیُؤَدِّ الَّذِی اؤْتُمِنَ أَمٰانَتَهُ وَ لْیَتَّقِ اللّٰهَ رَبَّهُ» «2».
(3) و فیها: ان الرد انما تعلق بنفس العین لا ببدلها، فان الأمانة اسم للعین الخارجیة التی تودع عند الغیر، و من هنا فلا دلالة لهذه الأدلة علی رد البدل، و انما هی تتضمن حکما تکلیفیا محضا متعلقا بنفس العین.
و لو تنزلنا عن ذلک فحال هذه الأدلة حال قاعدة الضمان بالید، حیث یحتاج إثباته بها إلی إحراز التعدی أو التفریط، و الا فالحکم هو عدم الضمان حتی مع الشک حیث أن الشبهة مصداقیة و لا یصح التمسک بالعام فیها.
______________________________
(1) سورة النساء آیة 58.
(2) سورة البقرة آیة 283.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 196
من قوله (ع): «المغصوب مردود» «1» وجوب عوضه عند تلفه (1) هذا مضافا إلی خبر السکونی عن علی (ع) أنه کان یقول: «من یموت و عنده مال مضاربة قال: إن سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له، و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء» (2) «2».
و أما الصورة الثالثة فالضمان فیها لا یخلو عن قوة (3) لأن الأصل بقاء یده علیه الی ما بعد الموت (4) و اشتغال
______________________________
(1) و فیه: انه مستفاد من الخارج و الا فاللفظ لا یقتضی إلا رد العین خاصة.
(2) تقدم ان الروایة و ان کانت معتبرة الا انها أجنبیة عن محل الکلام. باعتبار ان موردها فرض العلم بوجود مال المضاربة فی الترکة، و محل کلامنا هو فرض العلم بعدمه أو احتمال وجوده فیها
(3) بل الأقوی فیها عدم الضمان أیضا لعدم تمامیة شی‌ء مما ذکره (قده) علی ما ستعرف فتکون أصالة البراءة سالمة عن المعارض.
(4) و فیه: انه و ان کان تاما فی حد نفسه الا أنه لا اثر لاجراءه حیث لا یثبت به الضمان لما عرفت من أنه غیر مترتب فی باب الأمانات علی الید کی یثبت باستصحاب بقاء یده علیه، و انما هو ثابت من جهة التعدی و التفریط، و استصحاب بقاء یده علیه لا یثبتهما.
______________________________
(1) الوسائل: ج 17 باب 1 من أبواب کتاب الغصب ح 3.
(2) الوسائل: ج 13 باب 13 من أبواب أحکام المضاربة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 197
ذمته بالرد عند المطالبة (1) و إذا لم یمکنه ذلک لموته یؤخذ من ترکته بقیمته. و دعوی: أن الأصل المذکور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض، و المرجع بعد التعارض قاعدة الید المقتضیة لملکیته. مدفوعة. بأن الأصل الأول حاکم علی الثانی (2). هذا مع أنه یمکن الخدشة فی قاعدة الید بأنها مقتضیة للملکیة إذا کانت مختصة، و فی المقام.
کانت مشترکة (3)
______________________________
(1) و فیه: انه من الاستصحاب التعلیقی، حیث ان وجوب الرد مشروط بالمطالبة، و لا نقول بحجیته.
علی ان وجوب الرد فی الأمانات وجوب تکلیفی محض- کما عرفت- فلا یحتمل بقاءه بعد الموت لسقوط التکالیف بالموت، و من هنا فلا مجال لاستصحابه، لان المتیقن مرتفع قطعا، و المحتمل- وجوب الرد علی الوارث- لم یکن متیقنا سابقا.
هذا کله مضافا إلی ما قد عرفت من أن وجوب الرد لا یقتضی وجوب دفع البدل عند امتناع رد العین نفسها.
إذن: فأصالة البراءة من الضمان محکمة من غیر معارض.
(2) لکنک قد عرفت ان الأول غیر جار فی المقام، فجریان الثانی یکون من غیر معارض.
(3) الظاهر عدم کون المقام من موارد الاشتراک فی الید فی شی‌ء انه انما یکون فی موارد ثبوت یدین علی مال واحد- کالصندوق المشترک ما فیه بین اثنین- فإنه حینئذ لا یمکن الحکم بملکیة صاحبه لما فیه- علی ما دل علیه النص- و أما إذا کان بدان لشخص واحد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 198
و الأصل بقاءها علی الاشتراک بل فی بعض الصور یمکن أن یقال: أن یده ید المالک من حیث کونه عاملا له، کما إذا لم یکن له شی‌ء أصلا فأخذ رأس المال و سافر للتجارة و لم یکن فی یده سوی مال المضاربة فإذا مات یکون ما فی یده بمنزلة ما فی ید المالک (1) و ان احتمل أن یکون قد تلف جمیع ما عنده من ذلک المال، و أنه استفاد لنفسه ما هو الموجود فی یده. و فی بعض الصور یده مشترکة بینه و بین المالک کما إذا سافر و عنده من مال المضاربة
______________________________
بأن کان له ید علی أمواله الخاصة و ید علی أموال غیره، فلا مجال للحکم بالاشتراک، بل مقتضی القواعد الحکم بملکیته لجمیع ما تحت یده، الا ما عرف کونه للغیر بعینه.
و لعل ما نذکره من الأمور الواضحة لدی الجمیع، و الا فقل من یخلو من وجود الأمانة أو الودیعة أو مال الغیر بشتی العناوین، تحت یده. أ فهل یحتمل أن یکون ذلک موجبا للاشتراک فی الید و مانعا عن انتقال ترکته عند موته؟.)
(1) ما أفاده (قده) انما یتم فیما إذا کان مال المضاربة بعینه- و لو بدلا- موجودا و معروفا فی الخارج فإنه حینئذ یکون ید العامل هی ید المالک بعینها. و أما إذا شک فی وجوده بحیث کان احتمال تلفه معتمدا به، فإنه لا مجال لان یقال بان ید العامل علی المال الموجود تحت یده حین الموت هی بعینها ید المالک، فإنه متی کان مالکا لهذا المال کی تکون ید العامل علیه هی بعینها یده. بل الصحیح هو الحکم بملکیة العامل لذلک المال بمقتضی قاعدة الید السالمة عن المعارض.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 199
مقدار و من ماله أیضا مقدار (1) نعم فی بعض الصور لا یعد یده مشترکة أیضا، فالتمسک بقاعدة الید بقول مطلق مشکل، ثم إن جمیع ما ذکر انما هو إذا لم یکن بترک التعیین عند ظهور أمارات الموت مفرطا، و الا فلا إشکال فی ضمانه (2).

(الثانیة): ذکروا من شروط المضاربة التنجیز، و أنه لو علقها علی أمر متوقع بطلت، و کذا لو علقها علی أمر حاصل إذا لم یعلم بحصوله (3).
______________________________
(1) قد عرفت الحال فیه مما تقدم فلا نعید.
(2) علی ما تقدم بیانه مفصلا.
(3) و تفصیل الکلام فی المقام: ان القضیة الخارجیة اما ان تکون جملة إنشائیة و إما أن تکون جملة خبریة، و فی کلیهما لا یعقل ان یکون الإنشاء أو الأخبار معلقا علی شی‌ء، بل هما منجزان دائما و ذلک لما عرفت فی المباحث الأصولیة من أن الأول عبارة عن إبراز أمر نفسانی غیر قصد الحکایة. فی حین أن الثانی عبارة عن إبراز قصد الحکایة و إظهاره. و حیث ان من الواضح ان الإظهار و الإبراز من الأمور الخارجیة فلا معنی لتعلیقه، فإنها إما أن تتحقق خارجا أو لا تتحقق.
و من هنا فلا مجال للبحث فی صحة التعلیق فی العقود و الإیقاعات أو فساده، فإنه بحث لا موضوع له، حیث لا مجال للتعلیق فی نفس الإنشاء و الأخبار، بل التعلیق اما ان یکون فی المنشأ أو المخبر به.
فإنه قد یکون مطلقا و قد یکون معلقا علی تقدیر بحیث یکون الإنشاء
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 200
..........
______________________________
و الاخبار متعلقا بالحصة علی ذلک التقدیر.
و قد ذکر العلماء ان صدق الجملة الشرطیة الخبریة و کذبها تابع لصدق الملازمة و عدمه، من دون ان یکون لصدق الطرفین أو کذبهما تأثیر فی ذلک، فإذا صدقت الملازمة کانت الجملة صادقة حتی مع فرض کذب الطرفین کقوله تعالی: «لَوْ کٰانَ فِیهِمٰا آلِهَةٌ إِلَّا اللّٰهُ لَفَسَدَتٰا» «1»، فإن الجملة صادقة مع کذب الطرفین، و الا فهی کاذبة.
ثم ان التعلیق فی العقود و الإیقاعات قد لا یکون راجعا إلی الإنشاء أو المنشأ، بل یکون راجعا إلی أمر خارج عن مدلول العقد بالکلیة کما لو ضارب المالک عاملا علی حصة معینة من الربح ثم نهاه عن تصرف علی تقدیر معین کشراء الشی‌ء المعین فی الیوم المعین أو الفصل المعین، و فیه لا ینبغی الإشکال فی صحته. فإنه مالک و له أن یأذن أو یمنع العامل من التصرف فی ماله مطلقا کما له ذلک علی تقدیر دون تقدیر.
و من هذا القبیل ما ذکروه فی باب الوکالة، فإن للموکل ان یقید تصرفات الوکیل بما یشاء، حتی و لو کانت وکالته حین صدورها مطلقة.
و کذا الحال- من حیث الحکم بالصحة بلا اشکال- فیما إذا کان التعلیق فی مدلول العقد، لکن کان المعلق علیه أمرا یتوقف العقد بحسب طبعه عند العقلاء أو الشارع علیه کتعلیق الطلاق علی الزوجیة أو البیع علی المالک أو بلوغ المشتری. فإنه خارج عن محل کلامهم فی التعلیق من حیث النفی و الإثبات جزما، باعتبار ان هذا التعلیق
______________________________
(1) سورة الأنبیاء آیة 22.)
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 201
..........
______________________________
لیس أمرا زائدا عما هو معلق علیه فی الواقع، و من هنا فوجوده و عدمه سیان.
و أما إذا کان التعلیق علی أمر أجنبی عما یکون العقد معلقا علیه بطبعه کما لو کان المنشأ أمرا متأخرا، أو فعلیا معلقا علی أمر مشکوک الوجود، فالمشهور و المعروف هو اعتبار التنجیز من کلتا الناحیتین- الجزم و التنجیز.
الا انه لا دلیل لهم علی ذلک سوی الإجماع حیث لم ینسب الخلاف فیه إلی أحد و قد علل اعتبار الثانی- فی بعض الکلمات- بان التعلیق فی المنشأ لیس أمرا متعارفا.
و فیه: انه لا اثر له بعد شمول الإطلاقات و العمومات له أیضا فالعمدة فی المقام هو الإجماع.
لکن الذی ینبغی ان یقال انه مختص بالعقود اللازمة، و اما العقود الجائزة الإذنیة کالوکالة و المضاربة و نحوهما، فلم یثبت إجماع علی اعتبار التنجیز فیها. بل صرح المحقق القمی (قده) فی موضعین من کتابه «جامع الشتات» بصحة التعلیق فی الوکالة، و هو الصحیح حیث لا مانع فیها من التعلیق بکلا معنییه، بعد أن لم یکن فیها إلزام أو التزام.
و الحاصل: انه لا مانع من التعلیق فیما هو إذن محض، حیث لا ظن بالإجماع فضلا عن القطع به، بل لا یبعد دعوی السیرة علیه إذ ما أکثر التعلیق فی الوکالة، فتراه یوکل غیره عند سفره فی بیع داره أو طلاق زوجته ان لم یرجع إلی سنة، و ما إلی ذلک، بخلاف التعلیق فی العقود اللازمة حیث لم یتعارف فیها التعلیق باستثناء ما ثبت فی التدبیر و الوصیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 202
نعم لو علق التصرف علی أمر صح و ان کان متوقع الحصول و لا دلیل لهم علی ذلک الا دعوی الإجماع علی أن اثر العقد لا بد أن یکون حاصلا من حین صدوره و هو إن صح إنما یتم فی التعلیق علی المتوقع، حیث أن الأثر متأخر، و أما التعلیق علی ما هو حاصل فلا یستلزم التأخیر، بل فی المتوقع أیضا إذا أخذ علی نحو الکشف- بان یکون المعلق علیه وجوده الاستقبالی- لا یکون الأثر متأخرا. نعم لو قام الإجماع علی اعتبار العلم بتحقق الأثر حین العقد تم فی صورة الجهل. لکنه غیر معلوم. ثم علی فرض البطلان لا مانع من جواز التصرف و نفوذه من جهة الاذن (1)
______________________________
و توهم: صحة التعلیق فی الإجارة و تعارفه لدی الناس، فیؤجر داره لمدة سنة من بعد شهر أو بعد انتهاء إجارة المستأجر الأول.
واضح البطلان، فإنه أجنبی عن محل الکلام، إذ لا تعلیق فیها بالمرة، فإن الملکیة منجزة و فعلیة غایة الأمر انها متعلقة بالمنفعة المتأخرة، فالمستأجر و من حین العقد یملک تلک المنفعة المتأخرة.
و این هذا من التعلیق فی الملکیة الموجب للبطلان.
و بعبارة أخری: لا بد من التفریق بین التعلیق فی الملکیة، و بین کون الملکیة المنجزة متعلقة بأمر متأخر فإن الذی یقتضی البطلان انما هو الأول، و أما الثانی فلا موجب للحکم فیه بالبطلان، بل لا ینبغی الإشکال فی صحته.
(1) لما عرفت من عدم الملازمة بین بطلانها و بطلان المعاملات
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 203
لکن یستحق حینئذ أجرة المثل لعمله (1)، الا أن یکون الأذن مقیدا بالصحة، فلا یجوز التصرف أیضا.

(الثالثة): قد مر اشتراط عدم الحجر بالفلس فی المالک (2)، و أما العامل فلا یشترط فیه ذلک، لعدم منافاته لحق الغرماء (3) نعم بعد حصول الربح منع من التصرف إلا بإذن من الغرماء، بناء علی تعلق الحجر
______________________________
الصادرة من العامل فإنها صحیحة حتی علی فرض بطلان المضاربة ما لم یکن إذن المالک فیها مقیدا بصحة المضاربة و الا فهی کسائر العقود الفضولیة متوقفة علی إجازته.
(1) لأن عمل المسلم الصادر عن أمر الغیر لا علی وجه المجانیة لا یذهب هدرا و حیث لم تسلم له الحصة المعینة، تثبت له اجرة المثل لا محالة.
لکنک قد عرفت فیما مضی انه انما یتم فیما إذا لم تزد اجرة المثل عن الحصة المعینة من الربح و الا فله الأقل خاصة لاقدام العامل علی إهدار الزائد.
هذا کله فیما إذا لم یکن اذن المالک مقیدا بصحة المضاربة، و الا فلا شی‌ء له، لعدم صدور شی‌ء من المعاملات عن أمر المالک، و کون استیفاء المالک للربح مستندا إلی إجازته.
(2) و هو واضح، لکونه ممنوعا من التصرف فی أمواله مطلقا سواء بالمباشرة أو الاستنابة.
(3) نظرا لعدم کونه تصرفا فی أمواله.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 204
بالمال الجدید (1).

(الرابعة): تبطل المضاربة بعروض الموت (2) کما مر- أو الجنون أو الإغماء (3)- کما فی سائر العقود الجائزة- و ظاهرهم عدم الفرق بین کون الجنون مطبقا أو أدواریا و کذا الإغماء بین قصر مدته و طولها، فان کان إجماعا و الا فیمکن أن یقال بعدم البطلان (4) فی الأدواری و الإغماء القصیر المدة، فغایة الأمر عدم نفوذ التصرف
______________________________
(1) لکنک قد عرفت فی محله ان الصحیح اختصاص الحجر بالمال الموجود حین الحکم، و عدم تعلقه بما یتجدد بعد ذلک.
(2) لکونها عقدا جائزا إذنیا، فلا معنی لقیام الوارث مقام المیت منهما، لأنه ان کان المالک فإذنه قد انتفی بموته و انتقل المال إلی غیره، و إذا کان العامل فاذن المالک کان له لا لورثته فلا یجوز لهم التصرف فیه من غیر إذن مالکه.
(3) بلا اشکال فیهما، فان الحکم بصحة المعاملات الصادرة من العامل إنما یکون فیما إذا کان المباشر أهلا لذلک و کان المالک قابلا لاستنادها الیه، و حیث لا مجال لذلک مع فرض الجنون أو الإغماء فی أحدهما فلا ینبغی الإشکال فی بطلانها.
(4) بل هو الصحیح، لعدم الدلیل علی البطلان، فان المستفاد من الأدلة عدم صحة العقد الصادر من المجنون أو المغمی علیه أو المنتسب إلیهما فی ذلک الحال خاصة. و أما إذا کان المنشأ فی حال الصحة هی الوکالة الدائمة و المستمرة فی جمیع الأزمنة، فارتفاعها فی بعض الأزمنة لا یستلزم ارتفاعها فیما بعد ذلک من الأزمنة الآتیة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 205
حال حصولهما، و أما بعد الإفاقة فیجوز من دون حاجة الی تجدید العقد، سواء کانا فی المالک أو العامل. و کذا تبطل بعروض السفه لأحدهما (1) أو الحجر للفلس فی المالک أو العامل أیضا إذا کان بعد حصول الربح (2) الا مع اجازة الغرماء.

(الخامسة): إذا ضارب المالک فی مرض الموت صح و ملک العامل الحصة و ان کانت أزید من أجرة المثل، علی الأقوی من کون منجزات المریض من الأصل بل و کذلک علی القول بأنها من الثلث، لأنه لیس مفوتا لشی‌ء علی الوارث (3) إذ الربح أمر معدوم و لیس مالا موجودا للمالک، و انما حصل بسعی العامل.
______________________________
أیضا، بعد إمضاء الشارع لها و الحکم بصحتها حین صدورها.
(1) أما فی جانب المالک فالأمر کما افاده (قده) فان السفه یوجب الحجر علیه و هو یمنعه من التصرف فی أمواله، و أما فی جانب العامل فقد تقدم الکلام فیه فی أول هذا الکتاب و قد عرفت انه لا دلیل علی اعتبار عدمه فیه ابتداء فضلا عن عروضه له فی الأثناء نعم لو حصل له شی‌ء من الربح لم یکن له التصرف فیه لکونه محجورا علیه.
(2) لکونه کسائر أمواله یتعلق به حق الغرماء، و کذلک الحال بالنسبة إلی الربح المتأخر بناء علی عموم الحجر للمال الجدید أیضا.
(3) و فیه: ان الحصة المعینة التی ستوجد فیما بعد و ان لم تکن
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 206

(السادسة): إذا تبین کون رأس المال لغیر المضارب سواء کان غاصبا أو جاهلا بکونه لیس له- فان تلف فی ید العامل أو حصل خسران (1) فلمالکه الرجوع علی کل منهما (2)، فان رجع علی المضارب لم یرجع علی
______________________________
مملوکة للعامل و للمالک إذ لا معنی لملکیة المعدوم، إلا انها و فی ظرف وجودها تکون مملوکة للعامل نتیجة لجعل المالک ذلک له، إذ لولاه لکان الربح بتمامه مملوکا للمالک بمقتضی قانون المعاوضة المقتضی لانتقال تمام الثمن إلی مالک المثمن- علی ما تقدم بیانه غیر مرة-، و من هنا فانتقال الحصة من المالک إلی العامل یکون فی ظرفه انتقالا للمال الموجود بالفعل و ان لم یکن کذلک حین العقد، و علیه فإذا جعلنا منجزات المریض من الثلث کان حال هذا النقل کحال سائر ما یصدر منه من التصرفات المنجزة فیمنع منه إذا زاد عن ثلث ترکته لا محالة و الذی یهون الخطب أن منجزات المریض تخرج من الأصل لا الثلث.
(1) لا مجال لفرض الرجوع فی الخسران فی المقام، فان العقود الصادرة من العامل لما لم تکن عن إذن المالک کانت فضولیة لا محالة و من ثم فان لم یجزها المالک کان له الرجوع بتمام ماله علی من یجدها فی یده، و ان أجازها فقد رضی بها و معه فلا موجب للضمان.
(2) بلا اشکال فیه، لوقوع ماله فی ید کل منهما و مقتضی ضمان الید لزوم خروج کل منهما عن عهدته فیکون کل منهما ضامنا له علی نحو تعاقب الأیدی، و لا مانع من ضمان شخصین أو أکثر لمال واحد، بحیث یکون کل منهما مطالبا به و المال ثابت فی ذمته علی نحو الواجب الکفائی و کون ید العامل امانة لا ینفع فی سقوط الضمان عنه فی المقام، بعد ان لم یکن المال امانة عنده من قبل المالک، و انما هو امانة من قبل المضارب و لا اثر لذلک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 207
العامل (1)، و إن رجع علی العامل رجع إذا کان جاهلا علی المضارب و إن کان جاهلا أیضا لأنه مغرور من قبله (2). و ان حصل ربح.
______________________________
(1) لانه قد دفع الیه المال علی أن لا یکون له حق الرجوع علیه عند تلفه بغیر تعد أو تفریط، فالعامل غیر مسئول فی قبال الدافع علی التلف فی غیر هاتین الحالتین.
(2) فی تعلیل الحکم بالغرور اشکال بل منع، فإنه مضافا إلی عدم ثبوت القاعدة یتوقف صدقه علی علم المضارب و جهل العامل، إذ بدونه یکون کل منهما معذورا و لا یصدق الغرور عرفا.
الا ان هذا لا یعنی عدم موافقتنا للماتن (قده) فی الحکم، فان للعامل ان یرجع علی المضارب و ان کان جاهلا، فیما لو رجع المالک علیه.
و ذلک لما ذکرناه فی مباحث تعاقب الأیدی من المکاسب، من أن الضمان فیها انما هو علی نحو الواجب الکفائی، حیث یضمن کل منهم المال التالف و یکون للمالک الرجوع علی ای منهم شاء، فإذا أدی أحدهم لعوضه کان و باعتبار العقلاء مالکا لذلک التالف بقاء بحیث یکون التلف بقاء من ماله، و من هنا فله مطالبة کل من الأیادی المتأخرة عنه بملکه و ماله ان وجد بعینه و بدله عند تلفه، و لیس له مطالبة الأیادی المتقدمة عنه لادائهم المال الیه.
و هذا الکلام یجری بعینه فی المقام، فان العامل و بأداءه للعوض إلی المالک یصبح مالکا للعین التالف بقاء، و من هنا فله الرجوع علی المضارب و مطالبته بأداء ماله الیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 208
کان للمالک إذا أجاز المعاملات الواقعة علی ماله (1)، و للعامل أجرة المثل علی المضارب مع جهله (2). و الظاهر عدم استحقاقه الأجرة علیه مع عدم حصول الربح، لأنه أقدم علی عدم شی‌ء له مع عدم حصوله (3). کما أنه لا یرجع علیه إذا کان عالما بأنه لیس له، لکونه متبرعا بعمله حینئذ (4).

(السابعة): یجوز اشتراط المضاربة فی ضمن عقد
______________________________
و لا یقدح فی ذلک ان المفروض أداء المضارب للمال إلی العامل و تسلیمه له، فإنه انما کان علی نحو عدم ضمانه للتلف فهو نظیر ما ذکروه فیما إذا غصب شخص طعاما و قدمه إلی غیره فأکله، فرجع المالک علی الآکل فضمنه، فإنه یرجع إلی الغاصب بلا إشکال لأنه قد وقع فی یده، و لیس له الاعتذار بأنه قد سلمه إلیه. لأنه إنما اباحه له و سلمه إلیه مجانا، فلا یکون موجبا لسقوط الضمان.
(1) حالها فی ذلک حال سائر العقود الفضولیة الصادرة بغیر رضا المالک.
(2) لصدوره عن أمره لا مجانا.
(3) فیکون من مصادیق القاعدة المعروفة: «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده».
و لا یخفی ان ما أفاده (قده) فی المقام مناف لما أفاده فی المسألة الثامنة و الأربعین، حیث استشکل فی الحکم و لم یجزم به.
و کیف کان: فالصحیح ما أفاده (قده) فی المقام.
(4) تقدم غیر مرة انه لا ملازمة بین العلم بالفساد و عدم استحقاقه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 209
لازم، فیجب علی المشروط علیه إیقاع عقدها مع الشارط و لکن لکل منهما فسخه بعده (1). و الظاهر أنه یجوز
______________________________
للمجعول شرعا و بین قصد التبرع و المجانیة، فهو مقدم علی العمل بعوض معین، و حیث لم یسلم ذلک له، یکون له اجرة المثل، للسیرة العقلائیة، فإن العمل المباح- فان المحرم انما هو التصرف فی مال الغیر لا إجراء العقد علیه- الصادر عن أمر الغیر موجب للضمان.
(1) ما أفاده (قده) و ان کان مما لا بأس به فی حد نفسه، الا ان الظاهر و بحسب المنصرف العرفی من هذا الشرط هو الجریان علیه و الاستمرار علی مقتضاه، لا إیقاع مجرد العقد و صرف التلفظ به.
فیکون هذا الاشتراط نظیر اشتراط الهبة فی عقد لازم، حیث ان المتفاهم العرفی منه هو الالتزام بها و إتمامها، دون مجرد إنشائها بحیث یکون له حق الرجوع بعد اجراء العقد و لو بلحظة.
و علیه: فإذا فسخ المشروط علیه العقد صح فسخه، الا انه موجب لثبوت الخیار للطرف الآخر نظرا لتخلف الشرط.
ثم ان هذا الاشتراط یمکن ان یتصور علی نحو آخر هو اشتراط الفعل الخارجی- أعنی الاتجار- علی ان یکون الربح بینهما علی ما یتفقان علیه، نظیر اشتراط الخیاطة أو الزیارة أو نحوهما من الأفعال الخارجیة فی ضمن العقد.
و هو أیضا صحیح و لا بأس به، لأنه أمر سائغ فی حد نفسه فلا مانع من أخذه شرطا فی ضمن العقد، و یجب علی المشروط علیه الوفاء به.
الا انه لا معنی للبحث عن جواز فسخه و عدمه، فإنه فعل من الأفعال الخارجیة و لیس بعقد کی یبحث عن جواز فسخه و عدمه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 210
اشتراط عمل المضاربة علی العامل، بأن یشترط علیه (1) أن یتجر بمقدار کذا من ماله إلی زمان کذا علی أن یکون الربح بینهما، نظیر شرط کونه وکیلا فی کذا فی عقد لازم، و حینئذ لا یجوز للمشروط علیه فسخها (2)، کما فی الوکالة.

(الثامنة): یجوز إیقاع المضاربة بعنوان الجعالة (3)
______________________________
و الظاهر أنه خارج عن موضوع کلام الماتن (قده) حیث ان المفروض فیه کون المضاربة شرطا، فیکون شرطیة الاتجار خارجة عنه.
و کیف کان: ففیه لا ینبغی الإشکال فی وجوب الوفاء به علی المشروط علیه و یکون تخلفه عنه موجبا لثبوت الخیار للشارط. کما لا ینبغی الإشکال فی جواز إسقاطه من قبل الشارع، فإنه حق من حقوقه.
(1) علی نحو شرط النتیجة.
(2) لتحققها بتحقق نفس العقد اللازم و فی ضمنه و کأنه جزء منها فلا یجوز رفع الید عنها و فسخها.
(3) و هو انما یتم بناء علی الالتزام بکون صحة المضاربة علی القاعدة و أما بناء علی ما ذکرناه من کون مقتضی القاعدة هو الحکم بالبطلان فیها حتی و لو کانت مستکملة لجمیع الشرائط باعتبار انه لیس للإنسان أن یملک غیره ما لا یملکه هو بالفعل- علی ما تقدم بیانه غیر مرة- و لذا قلنا فی الإجارة انه لا یجوز إجارة الأرض بحاصلها أو حاصل غیرها إذا لم یکن موجودا بالفعل، فلا مجال للمساعدة علی ما اختاره الماتن (قده) فی المقام، لأننا إنما خرجنا عن القاعدة فی المضاربة و المزارعة و المساقاة. و التزمنا بصحتها للدلیل الخاص، و حیث انه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 211
کأن یقول: إذا اتجرت بهذا المال و حصل ربح فلک نصفه، فیکون جعالة تفید فائدة المضاربة و لا یلزم أن یکون جامعا لشروط المضاربة (1)، فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدین أو دینا أو مجهولا جهالة لا توجب الغرر. و کذا فی المضاربة المشروطة فی ضمن عقد بنحو شرط النتیجة (2) فیجوز مع کون رأس المال من غیر النقدین.
______________________________
مفقود فی المقام إذ لم یقم دلیل علی الصحة فی الجعالة الفاقدة لشرائط المضاربة. فلا یمکن القول بصحتها بل مقتضی القاعدة هو الحکم بالبطلان.
و الحاصل: انه لا وجه للحکم بصحة مثل هذه الجعالة، فإن الربح لا یمکن ان یکون ملکا للعامل بعد ان لم یکن مملوکا للمالک.
(1) و کأنه لخروج المقام عن عقد المضاربة، فإنه إیقاع مجرد یفید فائدة المضاربة و أدلة الشروط انما دلت علی اعتبارها فی المضاربة لا فی غیرها.
لکنک قد عرفت ما فیه حیث ان القاعدة تقتضی البطلان فی الجمیع و انما خرجنا عنها فی المضاربة للنص و حینئذ فلا بد من مراعاة الشروط المعتبرة.
و من هنا فیشکل الحکم بصحتها مع کون رأس المال من غیر النقدین بناء علی اعتبار ذلک فی المضاربة.
(2) یظهر الحال فیه مما تقدم، فان الحال فیه هو الحال فی إیقاع المضاربة بعنوان الجعالة، فإن مثل هذا الشرط محکوم بالفساد إذ لا یصح تملیک ما لا یملکه بالفعل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 212

(التاسعة): یجوز للأب و الجد الاتجار بمال المولی علیه بنحو المضاربة بإیقاع عقدها، بل مع عدمه أیضا (1) بأن یکون بمجرد الأذن منهما (2) و کذا یجوز لهما المضاربة بماله مع الغیر (3) علی أن یکون الربح مشترکا بینه و بین العامل. و کذا یجوز ذلک للوصی فی مال الصغیر مع ملاحظة الغبطة و المصلحة و الأمن من الهلاک.

(العاشرة): یجوز للأب و الجد الإیصاء بالمضاربة بمال المولی علیه (4).
______________________________
(1) بأن یتجر به ناویا المضاربة و کون الربح بینهما، و ذلک لعموم ولایته ما دام ان الفعل فی مصلحة المولی علیه.
(2) لا یخفی ما فی العبارة من المسامحة فإنه لا معنی لإذن الإنسان لنفسه فی الفعل الصادر منه کما هو المفروض، و من هنا فامّا ان یحمل الأذن علی القصد و النیة، بأن یقال ان مراده (قده) انما هو جواز ذلک إذا کان الولی- أبا کان أو جدا- قاصدا بتصرفه هذا المضاربة، و الا فهو من سهو القلم لا محالة.
(3) لعموم ولایتهما، و عدم الفرق بین صدور الفعل عنهما بالمباشرة أو التسبیب ما دام أنه فی مصلحة الصغیر.
(4) و الذی یمکن ان یستدل به علی هذا المدعی مع قطع النظر عن النص الخاص أحد أمرین:
الأول: شمول دلیل الولایة له بدعوی انه غیر مختص بتصرفاته فی حیاته و عمومه لما یکون متأخرا عن وفاته أیضا.
الثانی: إطلاقات أدلة نفوذ الوصیة و دعوی شمولها لوصیتهما بالاتجار
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 213
..........
______________________________
بمال الصبی بعد موتهما، فان مقتضاها صحة مثل هذه الوصیة و نفوذها.
و الذی یظهر من الماتن (قده) هنا و فی ذیل المسألة ان مستنده فی ذلک انما هو الأمر الثانی دون الأول، إذ لا إطلاق و لا عموم یشمل تصرفاتهما بعد موتهما، بل لهما التصرف فی مال الصغیر ما داما علی قید الحیاة، و اما بعد موتهما فلا ولایة لهما علیه فی شی‌ء.
و مما یشهد لذلک- اعنی کون مستنده (قده) فی ذلک هو الأمر الثانی- انه (قده) لم یخص الحکم بالصغار بل عممه للکبار أیضا مع الالتزام بثبوت الخیار لهم باعتبار ان المضاربة من العقود الجائزة، و الحال انه لا ولایة لهما علی الکبار جزما.
و کیف کان: فما أفاده (قده) لا یمکن المساعدة علیه بالنسبة إلی الصغار فضلا عن الکبار، إذ لا یوجد فی أدلة الوصیة إطلاق یشمل الوصیة التی لا ترجع إلی المیت و أمواله، فإنها و بأجمعها واردة فی الوصایا الراجعة إلی المیت نفسه و أمواله و من هنا فلا تنفذ إلا فی الثلث مما یملک و أما الزائد عنه فهو وصیة فی مال الغیر- علی ما دلت علیه النصوص- و لذا لم یلتزم أحد بنفوذ الوصیة بالحج مجانا، أو الوصیة بالاتجار بما یصل الیه منه بالشی‌ء المعین. فإنه لا یلزمه شی‌ء من ذلک إجماعا و لیس ذلک الا لکونها وصیة متعلقة بمال الغیر.
و من هنا فلا مجال للالتزام بصحة مثل هذه الوصیة و نفوذها بالنسبة إلی الصغار فضلا عن الکبار، فإنها إذا لم تتم بالنسبة إلیهم فعدم تمامیتها فی الکبار یکون بطریق اولی.
هذا کله بالنسبة إلی ما تقتضیه القواعد الأولیة و مع قطع النظر عن النصوص الخاصة، و أما مع الالتفات إلیها، فلا بأس بما التزم به (قده) بالنسبة إلی الصغار خاصة علی ما سیأتی بیانه عند تعرضه (قده) للروایات.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 214
بإیقاع الوصی عقدها لنفسه أو لغیره مع تعیین الحصة من الربح أو إیکاله الیه، و کذا یجوز لهما الإیصاء بالمضاربة فی حصة القصیر من ترکتهما بأحد الوجهین (1). کما أنه یجوز ذلک لکل منهما بالنسبة إلی الثلث المعزول لنفسه (2) بأن یتجر الوصی به أو یدفعه إلی غیره مضاربة و یصرف حصة المیت فی المصارف المعینة للثلث. بل و کذا یجوز الإیصاء منهما بالنسبة إلی حصة الکبار أیضا (3) و لا یضر کونه ضررا علیهم من حیث تعطیل ما لهم إلی مدة، لأنه منجبر (4) بکون الاختیار لهم فی فسخ المضاربة و إجازتها کما أن الحال کذلک بالنسبة إلی ما بعد البلوغ فی القصیر،
______________________________
(1) الفرق بین هذه الصورة و سابقتها یمکن فی أن متعلق الوصیة فی الأولی هی أموال الصبی الموجودة حال الوصیة فی حین ان متعلقها فی الثانیة هو خصوص ما ینتقل الیه من الأب أو الجد بالإرث.
و کیف کان: فالحکم فی الصورتین واحد.
(2) بلا خلاف فیه، و یقتضیه ما عرفت من شمول أدلة نفوذ الوصیة له.
(3) فیه اشکال بل منع، ینشأ مما تقدم من کونه خلاف القواعد الأولیة، و عدم شمول الأدلة الخاصة له- علی ما سیأتی بیانه.
(4) فی التعبیر بالانجبار مسامحة واضحة، و الصحیح منع دعوی الضرر، لکون العقد جائزا و أمره بید الوارث إن شاء أبقاه و ان شاء فسخه، فلا یکون ضررا علیه. لا انه ثابت غایة الأمر أنه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 215
فان له ان یفسخ أو یجیز (1) و کذا یجوز لهما الإیصاء بالاتجار بمال القصیر علی نحو المضاربة (2)، بأن یکون هو الموصی به، لا إیقاع عقد المضاربة، لکن إلی زمان البلوغ أو أقل، و أما إذا جعل المدة أزید فیحتاج إلی الإجازة بالنسبة إلی الزائد (3).
و دعوی: عدم صحة هذا النحو من الإیصاء، لأن الصغیر لا مال له حینه و انما ینتقل الیه بعد الموت، و لا دلیل علی صحة الوصیة العقدیة فی غیر التملیک، فلا یصح ان یکون إیجاب المضاربة علی نحو إیجاب التملیک بعد الموت مدفوعة: بالمنع (4).
______________________________
منجبر بالخیار، و الا لکان مقتضاه هو الحکم بالبطلان لا ثبوت الخیار فان الحکم الضرری مرفوع، و الانجبار لا یوجب الحکم بالصحة.
(1) فإن ما صدر منهما انما یصح و یلزم الصغیر ما دامت الوصیة نافذة و الولایة ثابتة علیه، و حیث انهما یرتفعان ببلوغه إذ لا وصایة حینئذ علیه و لا ولایة، و العقد إذنی محض، فلا مجال لإلزامه به بل لا بد من إذنه فیه فان أجاز فهو و الا فلا یجوز التصرف فی ماله.
(2) لشمول التعلیل المذکور فی الروایة له.
(3) لانتفاء الولایة علیه بعد البلوغ، و العقد إذنی فیحتاج إلی إذنه لا محالة کما تقدم.
(4) لعموم النص له.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 216
مع أن الظاهر من خبر خالد بن بکر الطویل (1) فی قضیة ابن أبی لیلی، و موثق محمد بن مسلم (2) المذکورین فی باب
______________________________
(1) رواه محمد بن یعقوب عن محمد بن أبی عمیر، عن عبد الرحمن ابن الحجاج عن خالد بن بکیر (بکر نسخة) الطویل قال:
(دعانی أبی حین حضرته الوفاة، فقال: یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به و خذ نصف الربح و أعطهم النصف، و لیس علیک ضمان، فقدمتنی أم ولد أبی بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی، فقالت:
ان هذا یأکل أموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی فقال لی ابن أبی لیلی: ان کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثم أشهد علی ابن أبی لیلی إن أنا حرکته فأنا له ضامن، فدخلت علی أبی عبد اللّه (ع) فقصصت علیه قصتی، ثم قلت له: ما تری؟
فقال: أما قول ابن أبی لیلی فلا استطیع رده، و أما فیما بینک و بین اللّه عز و جل فلیس علیک ضمان) «1».
و هو مضافا إلی ضعف سنده بخالد بن بکیر (بکر) وارد فی الصغار، فالتعدی عنهم إلی الکبار یحتاج إلی دلیل و هو مفقود.
(2) رواه محمد بن یعقوب عن احمد بن محمد عن علی بن الحسن عن الحسن بن علی بن یوسف عن مثنی بن الولید، عن محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه (ع): (أنه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم و أذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال. و أن یکون الربح بینه و بینهم فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد أذن له فی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 9 من أبواب أحکام الوصایا ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 217
..........
______________________________
ذلک و هو حی) «1».
ثم ان فی الفقیه علی بن الحسین المیثمی بدلا من علی بن الحسن- علی ما فی الکافی و التهذیب و الوسائل- و هو ابن فضال الذی یروی عنه احمد بن محمد و هو من سهو قلمه الشریف أو غلط النساخ جزما إذ لا وجود لعلی بن الحسین المیثمی لا فی الروایات و لا فی کتب الرجال:
نعم روی (قده) فی بعض الموارد عن علی بن الحسن المیثمی الا أنه غلط أیضا و الصحیح علی بن الحسن التیمی.
و کیف کان فهو غیر علی بن الحسین المیثمی.
ثم ان صاحب الوسائل قد جعل المروی عنه لعلی بن الحسن هو الحسن بن علی بن یونس و جعل کلمة «یوسف» نسخة بدل لیونس.
و هو من الغلط جزما، فان الحسن بن علی بن یونس لا وجود له فی الروایات و کتب الرجال أیضا، فالصحیح هو الحسن بن علی ابن یوسف- علی ما فی الکافی و الفقیه و التهذیب- و هو ابن بقاح الثقة.
و کیف کان: فالروایة معتبرة من حیث السند، و أما من حیث الدلالة فهی واضحة الدلالة و مقتضی إطلاق کلمة المال فیها عدم الفرق بین ما کان یملکه الصغیر حین الوصیة و ما یملکه بعد ذلک، کما أن مقتضی التعلیل عدم الفرق بین الوصیة بالمضاربة و الوصیة بالاتجار فإنه علی جمیع هذه التقادیر تنفذ الوصیة و تلزم الصبی ما دام هو کذلک و أما إذا بلغ فهو بالخیار بین إبقائه و رفعه.
هذا کله بالنسبة إلی الصغیر، و أما بالنسبة إلی الکبیر فحیث لم یرد نص فیه، فلا موجب للالتزام بصحة الوصیة بالنسبة إلیه.
نعم قد عرفت ان الماتن (قده) انما یستند فی ذلک إلی أدلة
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 9 من أبواب أحکام الوصایا ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 218
الوصیة و أما بالنسبة إلی الکبار من الورثة فلا یجوز بهذا النحو (1) لوجوب العمل بالوصیة- و هو الاتجار- فیکون ضررا علیهم (2) من حیث تعطیل حقهم من الإرث و ان کان لهم حصتهم من الربح، خصوصا إذا جعل حصتهم أقل من المتعارف.

(الحادیة عشرة): إذا تلف المال فی ید العامل بعد موت المالک من غیر تقصیر فالظاهر عدم ضمانه (3)،
______________________________
نفوذ الوصیة، لکنک قد عرفت ما فی العبارة و المطلب معا.
(1) ما افاده (قده) فی جانب الکبار من التفصیل بین کون متعلق الوصیة هو عقد المضاربة و بین کونه الاتجار تام و متین علی تقدیر شمول أدلة الوصیة للمقام، فإنه حینئذ لا محیص عن الالتزام بهذا التفصیل، إلا انک قد عرفت منع أصل المبنی، فان أدلة نفوذ الوصیة قاصرة الشمول لمثله.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌1، ص: 218
(2) حیث لا یکون لهم حق الفسخ، نظرا لعدم وجود عقد فی البین، فإن الوصیة انما تعلقت بالعمل و هو الاتجار، فإذا قلنا بوجوبه علیهم کان ضرریا لا محالة.
و من هنا یظهر الفرق بین المقام و صورة تعلق الوصیة بالمضاربة فإن الثانیة- عقد المضاربة- قابلة للرفع حتی بناء علی القول بنفوذ الوصیة بخلاف الاولی.
(3) لکون یده علی المال ید أمانة، فلا یضمن إلا بالتعدی أو التفریط، و المفروض عدمهما.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 219
و کذا إذا تلف بعد انفساخها بوجه آخر (1).

(الثانیة عشرة): إذا کان رأس المال مشترکا بین اثنین فضاربا واحدا ثم فسخ أحد الشریکین، هل تبقی بالنسبة إلی حصة الآخر أو تنفسخ من الأصل؟ وجهان:
أقربهما الانفساخ (2) نعم لو کان مال کل منهما متمیزا
______________________________
(1) لما تقدم.
(2) بل أقربهما عدمه، إذ لا وجه لاعتبار هذا العقد عقدا واحدا فان تعدد المالک یستلزم تعدد المضاربة لا محالة فیکون العامل عاملا للأول فی نصف المال و للآخر فی النصف الثانی- کما هو واضح- و ان اتحد الإنشاء، فإنه لا یستلزم اتحاد المضاربة بوجه.
و هذا الکلام غیر مختص بالمضاربة. بل یجری فی جمیع العقود فإنه لو وهب الشریکان مالهما المشترک بإنشاء واحد لشخص واحد، ثم رجع أحدهما فی ذلک. لم یکن ذلک الا رجوعا و فسخا للهبة فی حصته دون حصة صاحبه.
هذا علی ان الماتن (قده) قد التزم فی المسألة السابعة و الأربعین بجواز فسخ المالک للمضاربة ببعض المال و استرداده له من دون ان یکون ذلک محلا لبقاءها فی الباقی.
فإن هذا- الفسخ بالنسبة إلی بعض المال- إذا کان جائزا مع اتحاد المالک، فجوازه مع تعدده یکون أوضح و بطریق أولی.
و الحاصل: ان الصحیح هو عدم السرایة مطلقا سواء أ کان المالک واحدا أم متعددا کان المال متمیزا أم لم یکن کذلک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 220
و کان العقد واحدا لا یبعد بقاء العقد بالنسبة إلی الآخر (1).

(الثالثة عشرة): إذا أخذ العامل مال المضاربة و ترک التجارة به إلی سنة مثلا، فان تلف ضمن (2)، و لا یستحق المالک علیه غیر أصل المال (3)، و ان کان آثما فی تعطیل مال الغیر.

(الرابعة عشرة): إذا اشترط العامل علی المالک عدم کون الربح جابرا للخسران مطلقا فکل ربح حصل یکون بینهما، و ان حصل خسران بعده أو قبله، أو اشترط أن لا یکون الربح اللاحق جابرا للخسران السابق أو بالعکس فالظاهر الصحة. و ربما یستشکل بأنه خلاف وضع المضاربة و هو کما تری (4).
______________________________
(1) لما عرفت من تعدد المضاربة حقیقة و ان اتحدت إنشاء.
(2) لتعدیه و تفریطه باهماله للمال و إبقائه کذلک عنده من غیر إذن المالک حیث ان الأذن مختص بإبقائه عنده للاتجار خاصة لا مطلقا.
(3) باعتبار ان الربح لم یکن موجودا خارجا کی یکون العامل بإهماله للمال متلفا و من ثم ضامنا له، غایة الأمر أنه بفعله حرم المالک من الربح بحیث لم یدعه یربح و هو لا یوجب الضمان.
(4) و ذلک لان عنوان المضاربة متقوم بجعل مقدار من الربح للعامل، و هو متحقق فی المقام.
نعم ذلک قد یلحظ بالقیاس إلی مجموع المعاملات- کما هو الغالب فی باب المضاربة- و قد یلحظ بالقیاس إلی کل معاملة، الا انه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 221

(الخامسة عشرة): لو خالف العامل المالک فیما عینه جهلا أو نسیانا أو اشتباها کما لو قال: لا تشتر الجنس الفلانی أو من الشخص الفلانی، فاشتراه جهلا- فالشراء فضولی (1) موقوف علی اجازة المالک.
______________________________
أمر خارج عن مفهوم المضاربة فإنه أعم من هذا و ذاک، و علیه فلا مانع من شمول الإطلاقات له.
و دعوی: منافاته لقوله (ع): «الربح بینهما و الوضیعة علی المال» «1».
مدفوعة: بان کون الربح بینهما أعم من کونه من مجموع التجارات أو کل تجارة، فإنه أمر تابع للجعل و خارج عن مفهوم المضاربة.
(1) أرسله غیر واحد من الأصحاب إرسال المسلمات، و علله بعضهم بعدم إذن المالک، لکن الظاهر انه لا یخلو من اشکال، و ذلک لان ما أفاده (قده) و إن کان مقتضی القاعدة- الا انه لا مجال للاستناد إلیها بعد دلالة جملة کثیرة من النصوص (1)- و أکثرها صحاح.
علی صحة المعاملة عند مخالفة العامل لما عین له شرطا أو قیدا علی کل تقدیر مع کون الربح بینهما علی ما اتفقا علیه و الخسران علی العامل فقط لتعدیه و مخالفته، فان هذه النصوص غیر قاصرة الشمول للمقام و قد عمل بها الماتن (قده) و غیره فی صورة علم العامل بالحال، و من الواضح انه لا خصوصیة لفرض العلم إذ لا قصور فی هذه النصوص عن شمول فرض الجهل أیضا، فإن المفروض فیها مخالفة العامل للمالک فیما إذا اشترط علیه أو أخذه قیدا فی المعاملة، و أما کون
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام المضاربة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 222
و کذا لو عمل بما ینصرف إطلاقه إلی غیره، فإنه بمنزلة النهی عنه. و لعل منه ما ذکرنا سابقا من شراء من ینعتق علی المالک (1) مع جهله بکونه کذلک. و کذا الحال إذا کان مخطئا فی طریقة التجارة، بأن اشتری ما لا مصلحة فی شراءه عند أرباب المعاملة فی ذلک الوقت، بحیث لو عرض علی التجار حکموا بخطائه.

(السادسة عشرة): إذا تعدد العامل کأن ضارب اثنین بمائة مثلا بنصف الربح بینهما متساویا أو متفاضلا فاما أن یمیز حصة کل منهما من رأس المال (2) کأن
______________________________
ذلک عن عمد أو جهل فلا تعرض لها الیه و مقتضی الإطلاق ثبوت الحکم فی الصورتین.
نعم ورد فی بعض تلک النصوص أخذ عنوان العصیان و هو لا یشمل فرض الجهل، الا انه ضعیف من حیث السند فلا مجال للاعتماد علیه.
إذن: فالصحیح هو الحکم بصحة هذه المعاملات فی المقام مع الالتزام بکون الربح بینهما و الخسران علی العامل.
و لعل غفلة المعلقین عن التعلیقة علی هذا الحکم فی المقام ناشئة عن غفلتهم عن هذه النصوص و اللّه العالم.
(1) فی خصوص هذا الفرض الأمر کما أفاده (قده) لخروجه عن عنوان المضاربة فإنها مبنیة علی الاسترباح و هذه المعاملة لا یمکن فیها الاسترباح، فلا تصح مضاربة مع إذن المالک فضلا عن عدمه و قد تقدم بیانه مفصلا.
(2) بحیث تکون المضاربة متعددة حقیقة بأن تکون مع کل منهما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 223
یقول: علی أن یکون لکل منه نصفه، و إما لا یمیز (1) فعلی الأول الظاهر عدم اشتراکهما فی الربح و الخسران و الجبر (2) الا مع الشرط (3)، لأنه بمنزلة تعدد العقد.
و علی الثانی یشترکان فیها و إن اقتسما بینهما فأخذ کل منهما مقدارا منه (4).
______________________________
مضاربة مستقلة عن المضاربة مع الآخر و ان اتحدتا إنشاء.
(1) بان تکون المضاربة مضاربة واحدة معهما معا، بحیث یکونان بمنزلة العامل الواحد و یکون کل منهما عاملا مضاربا فی جمیع المال.
(2) لعدم الموجب له، بعد تعدد المضاربة و استقلال کل منهما عن الآخر.
(3) بل و معه أیضا- إذا کان علی نحو شرط النتیجة کما هو المفروض- و ذلک لما عرفت غیر مرة من أن الشروط لیست مشرعة، و من هنا فصحتها تکون محتاجة إلی الدلیل، و الا فمقتضی عقد المضاربة کون الربح بین العامل و المالک خاصة.
و بعبارة اخری: ان جبر ربح مضاربة شخص لخسران شخص آخر یحتاج إلی الدلیل، و لا یکفی فی إثباته أدلة الشروط لأنها لیست مشرعة. و من هنا فیکون حال هذا الفرع حال اشتراط الربح للأجنبی، بل هذا من مصادیقه حیث أن العامل الآخر أجنبی عن هذه المعاملة.
(4) لأن التقسیم خارجا لا یجعل المضاربة الواحدة مضاربتین مستقلتین. و هذا مما لا کلام فیه، و انما الکلام ینبغی ان یقع فی صحة مثل هذه المضاربة حیث تتحد المضاربة و یتعدد العامل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 224
الا ان یشترطا عدم الاشتراک فیها (1) فلو عمل أحدهما.
______________________________
و الذی یظهر من کلمات الأصحاب ان صحتها أمر مفروغ عنه و متسالم علیه. إلا أننا لو کنا و الروایات الواردة فی المضاربة للزم الحکم ببطلان هذه المعاملة إذ لا یوجد فیها ما یدل علی صحة المضاربة مع اثنین، و انما الواردة فیها عنوان الرجل و هو ظاهر فی العامل المتحد.
نعم ذکر صاحب الجواهر (قده) ان المراد بالرجل و العامل فی لسان النصوص انما هو الجنس و من هنا فیصدق علی الواحد و المتعدد.
و هذه الدعوی و ان کانت قابلة للتصدیق إمکانا، إلا انها خلاف الظاهر جدا فتحتاج فی مقام الإثبات إلی الدلیل و هو مفقود.
و الذی یمکن ان یقال فی هذا المقام، ان المضاربة لیست من المعاملات الشرعیة المحضة، بحیث یکون الشارع المقدس هو المؤسس لها ابتداء و انما هی معاملة عقلائیة ثابتة و متعارفة لدی العقلاء قبل التشریع.
و قد أمضاها الشارع المقدس، و أقر العقلاء علی فعلهم ذلک.
و من هنا: فحیث ان هذه المعاملة غیر مقیدة لدی العقلاء باتحاد العامل فإنها کما تتحقق مع العامل الواحد تتحقق مع تعدد العملاء، حاله فی ذلک حال الأجیر فإن المالک قد یجعل أجیرا واحدا و قد یجعل أجراء متعددین، کفی دلیل الإمضاء فی الحکم بصحة هذه المعاملة، حیث لم یدل دلیل علی اعتبار وحدة العامل.
و بعبارة أخری: ان عدم ورود الردع عن تعدد العامل فی شی‌ء من أدلة إمضاء عقد المضاربة بعد قیام السیرة العقلائیة علیه، یکفی فی الحکم بصحة هذه المعاملة و حمل عنوان الأجیر فی لسان الأدلة علی الجنس.
(1) الظاهر انه لا اثر لهذا الاشتراط. فان الشرط لا یکون مشرعا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 225
و ربح و عمل الآخر و لم یربح أو خسر یشترکان فی ذلک الربح و یجبر به خسران الآخر. بل لو عمل أحدهما و ربح و لم یشرع الآخر بعد فی العمل، فانفسخت المضاربة، یکون الآخر شریکا (1) و ان لم یصدر منه عمل، لانه مقتضی الاشتراک فی المعاملة. و لا یعد هذا من شرکة الأعمال کما قد یقال، فهو نظیر ما إذا آجرا نفسهما لعمل بالشرکة فهو داخل فی عنوان المضاربة لا الشرکة، کما إن النظیر داخل فی عنوان الإجارة.

(السابعة عشرة): إذا أذن المالک للعامل فی البیع و الشراء نسیئة، فاشتری نسیئة و باع کذلک، فهلک المال، فالدین فی ذمة المالک (2). و للدیان إذا علم بالحال أو تبین له بعد ذلک الرجوع علی کل منهما (3).
______________________________
و لا بد من دلیل یقتضی ذلک و هو مفقود.
(1) لاتحاد المضاربة و کونهما بمنزلة العامل الواحد.
(2) بلا اشکال فیه، فان المعاملة الصادرة من العامل بأذنه معاملة له، فیکون مطالبا بعوضها لا محالة.
(3) أما المالک فلما عرفت، و أما العامل فلکونه مسئولا عن المعاملة و طرفا لها، فإنه لیس کالوکیل فی إجراء الصیغة خاصة حیث لا یتحمل شیئا من مسئولیة العقد، بل هو طرف له حقیقة لا سیما إذا کان المالک جاهلا بما یقوم به کما هو الحال فی وکالات التجار بیعا و شراءا، فان الوکیل یقوم بتلکم المعاملات علی وفق ما یراه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 226
فان رجع علی العامل و أخذ منه رجع هو علی المالک (1) و دعوی: انه مع العلم من الأول لیس له الرجوع علی العامل، لعلمه بعدم اشتغال ذمته. مدفوعة: بأن مقتضی المعاملة ذلک (2)، خصوصا فی المضاربة (3)، و سیما إذا علم انه عامل یشتری للغیر و لکن لم یعرف ذلک الغیر أنه من هو و من ای بلد. و لو لم یتبین للدیان ان الشراء للغیر یتعین له الرجوع علی العامل فی الظاهر (4) و یرجع هو علی المالک.

(الثامنة عشرة): یکره المضاربة مع الذمی خصوصا إذا کان هو العامل، لقوله (ع): «لا ینبغی للرجل
______________________________
صالحا من دون اخبار الموکل بجزئیات کل منها قبل إیقاعها.
و من هنا فیتحمل العامل مسئولیته فی المعاملة باعتبار ان اقدامه علی البیع و الشراء اقدام علی الضمان و کونه مسئولا عنه، علی ما تقتضیه السیرة القطعیة فإن المشتری یرجع علی الذی باشر العقد و کان طرفا له و مسئولا عنه من غیر التفات إلی کونه وکیلا أو مالکا.
(1) لاستقرار الضمان علیه، باعتبار ان المعاملة له و هو الطرف الحقیقی فیها.
(2) لإقدامه علی الضمان و کونه مسئولا عنها- کما عرفت- مضافا إلی السیرة العقلائیة القطعیة.
(3) حیث یکون العامل شریکا للمالک فی الربح.
(4) لظهور کونه له، و ان کان فی الواقع لغیره.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 227
المسلم ان یشارک الذمی، و لا یبضعه بضاعة، و لا یودعه ودیعة، و لا یصافیه المودة» (1). و قوله (ع): «ان أمیر المؤمنین (ع) کره مشارکة الیهودی و النصرانی و المجوسی، الا ان تکون تجارة لا یغیب عنها المسلم» (2) و یمکن ان یستفاد من هذا الخبر (3) کراهة مضاربة من لا یؤمن منه فی معاملاته من الاحتراز عن الحرام.

(التاسعة عشرة): الظاهر صحة المضاربة علی مائة دینار کلیا، فلا یشترط کون مال المضاربة عینا شخصیة
______________________________
(1) رواه محمد بن یعقوب عن عدة من أصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابن رئاب قال: قال أبو عبد اللّه (ع).
المتن «1». و الروایة معتبرة.
(2) رواه محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبد اللّه (ع). المتن «2».
و هی کسابقتها معتبرة من حیث السند. فإن النوفلی و السکونی ثقتان علی ما تقدم غیر مرة.
(3) حیث لا یبعد دعوی کون النهی نهیا إرشادیا إلی عدم وثاقتهم کما یشهد له استثناء التجارة الحاضرة.
فمن هنا یمکن تعدیة الحکم إلی کل من لا یکون محلا للوثوق، فتکون المضاربة معه مکروهة تنزیها أو منهیا عنها إرشادا.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب أحکام الشرکة ح 1.
(2) الوسائل ج 13 باب 2 من أبواب أحکام الشرکة ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 228
فیجوز إیقاعهما العقد علی کلی ثم تعیینه فی فرد. و القول بالمنع لان القدر المتیقن العین الخارجی من النقدین ضعیف (1) و أضعف منه احتمال المنع حتی فی الکلی فی المعین (2)، إذ یکفی فی الصحة العمومات.

(متمم العشرین): لو ضاربه علی ألف مثلا فدفع الیه نصفه فعامل به، ثم دفع الیه النصف الآخر، فالظاهر جبران خسارة أحدهما بربح الآخر، لأنه مضاربة واحدة (3) و أما لو ضاربه علی خمسمائة فدفعها الیه و عامل بها، و فی أثناء التجارة زاده و دفع خمسمائة اخری، فالظاهر عدم جبر
______________________________
(1) لا وجه لتضعیف هذا القول بل هو المتعین، بعد عدم شمول الروایات الواردة فی المضاربة له حیث لا یصدق عنوان إعطاء المال له علیه، بل یقتضیه ما دل علی عدم جواز المضاربة بالدین ما لم یقبض فإنه یقتضی عدم جواز المضاربة بالکلی فی الذمة ما لم یتشخص فی الخارج.
إذن: فالظاهر فی المقام هو عدم صحة مثل هذه المضاربة، و یکفینا فی ذلک الشک نظرا لاحتیاج صحة المضاربة إلی الدلیل الخاص و عدم کفایة العمومات فی إثبات صحتها.
(2) بلا اشکال فیه، لصدق عنوان إعطاء المال علیه و من ثم شمول النصوص له.
(3) و هو واضح، إذ لا عبرة بتعدد التسلیم و القبض و انما العبرة بوحدة المضاربة و تعددها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 229
خسارة إحداهما بربح الأخری (1) لأنهما فی قوة مضاربتین نعم بعد المزج و التجارة بالمجموع یکونان واحدة.
______________________________
(1) و فیه: ان الخمسمائة الثانیة إذا کانت متممة للمضاربة الاولی و توسعة لها، فحالها حال الصورة الأولی حیث تکون المضاربة واحدة غایة الأمر انها کانت عند بدئها ضیقة النطاق، فاتسعت بعد ذلک- کما یتفق ذلک کثیرا فی التجارات حیث تبدأ برأس مال بسیط لاعتبارات قد تکون منها اختبار قدرة العامل أو قلة المال ثم تتسع مع إحساس المالک بالربح- و حینئذ یکون الربح جابرا للخسران لا محالة بلا فرق بین مزج المالین و عدمه، نظرا لاتحاد المضاربة و عدم تعددها حیث لم تلحظ الثانیة مستقلة عن الاولی و فی قبالها.
و أما إذا کانت الخمسمائة الثانیة مضاربة مستقلة و منحازة عن المضاربة الأولی- کما لو اختلفت نسبة الربح فیهما بان کان للعامل فی الأولی النصف و فی الثانیة الثلث أو بالعکس- کان الربح فی الثانیة غیر جابر للخسران فی الاولی لا محالة بلا فرق فی ذلک بین فرض مزج المالین و عدمه، فان الامتزاج لا یوجب اتحاد المضاربتین کما لو کان عاملا لشخصین و اختلط مالهما فی یده، فإنه لا یوجب اتحادهما و جبر خسران إحداهما بربح الأخری.
و الحمد للّه أولا و آخرا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 233

کتاب الشرکة

فصل فی أحکام الشرکة و هی عبارة عن کون الشی‌ء الواحد لاثنین أو أزید ملکا أو حقا (1).
و هی (إما واقعیة قهریة) کما فی المال أو الحق الموروث.
______________________________
(1) لا یخفی ان لفظ الشرکة فی کلمات الفقهاء مستعمل فی معناه اللغوی و هو ما یقابل الاختصاص، و لیس لدیهم هناک اصطلاح خاص فیه.
نعم کلامهم (قدس سرهم) فی المقام یختص بحصة خاصة منها.
فإنها قد تفرض فی الأمور التکوینیة الخارجیة کالحفر و القتل، و بهذا المعنی جاء فی الکتاب العزیز «وَ لَمْ یَکُنْ لَهُ شَرِیکٌ فِی الْمُلْکِ» «1» حیث دلت علی انحصار السلطة الحقیقیة و الاستیلاء الخارجی به تعالی.
و قد تفرض فی الأمور الاعتباریة من ملکیة أو حق، فإنهما قد یختصان بواحد و قد یکونان للمتعددین فیکونون شرکاء فیهما.
و هذا القسم هو محل الکلام بین الفقهاء (قده).
______________________________
(1) الفرقان: 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 234
(و إما واقعیة اختیاریة) من غیر استناد إلی عقد، کما إذا أحیی شخصان أرضا مواتا بالاشتراک، أو حفرا بئرا أو اغترافا ماءا، أو اقتلعا شجرا.
(و إما ظاهریة قهریة) (1)، کما إذا امتزج مالهما من
______________________________
(1) و فیه: انه لا معنی للشرکة الظاهریة- قهریة کانت أم اختیاریة- بعد العلم بعدم الاشتراک واقعا، فإن الأحکام الظاهریة انما هی مجعولة فی فرض الشک و الجهل بالحکم الواقعی، فلا معنی لثبوتها مع العلم به و دعوی: ان المراد من الشرکة الظاهریة، هو ترتیب آثارها فی مقام العمل و ان لم تکن هناک شرکة فی الواقع.
مدفوعة: بأنه لا موجب لإجراء أحکام الشرکة بعد العلم بعدمها واقعا و استقلال کل منهما فی ماله.
إذن فالصحیح ان یقال: ان الامتزاج إذا کان علی نحو یعد الممتزجان شیئا واحدا عرفا و أمرا ثالثا مغایرا للموجودین السابقین، کما فی مزج السکر بالخل حیث یوجب ذلک انعدامهما معا و تولد شی‌ء جدید مغایر لهما یسمی بالسکنجبین، ففیه تکون الشرکة شرکة واقعیة حقیقیة، فإن الموجود بالفعل مال واحد نشأ عن المالین فیکون ملکا لهما معا، إذ لا موجب لاختصاص أحدهما به.
و هذا الکلام یجری فی کل مزیج یعد موجودا واحدا لدی العرف فإنه یکون مشترکا واقعا.
و لا ینافی ذلک انه لو اتفق تفکیکهما بوجه من الوجوه، لکان کل منهما مختصا بمالکه الأول، إذ الشرکة الواقعیة فی المقام مشروطة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 235
دون اختیارهما- و لو بفعل أجنبی- بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، سواء کانا من جنس واحد، کمزج حنطة بحنطة، أو جنسین کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، أو دهن اللوز بدهن الجوز، أو الخل بالدبس.
(و إما ظاهریة اختیاریة) کما إذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکة فإن مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الآخر، و لذا لو فرض تمییزهما اختص کل منهما بماله و أما الاختلاط
______________________________
ببقاء الامتزاج و کونه موجودا واحدا بنظر العرف، فإذا امتازا انفسخت الشرکة للا محالة.
و أما إذا کان الامتزاج بنحو یکون الموجود بالفعل عبارة عن موجودات متعددة غیر قابلة للتمییز خارجا، کما فی مزج الدراهم بمثلها، فلا موجب للقول بالشرکة أصلا، فإن کل درهم موجود مستقل عن الآخر و محفوظ فی الواقع.
و لا یبعد ان یکون مزج الحنطة بالحنطة و الحنطة بالشعیر من هذا القبیل حیث تکون کل حبة من الخلیط مملوکة لصاحبها، و لا موجب للقول بالشرکة، بعد ان لم یکن العرف یراه موجودا واحدا فی قبال الموجودین السابقین.
نعم فی دقیقهما لا یبعد حکم العرف بوحدة الموجود بالفعل.
و الحاصل، ففی فرض عدم اعتبار العرف للموجود الخارجی بالفعل موجودا واحدا یبقی کل من المالین علی ملک مالکه، و حینئذ فلا بد فی مقام التمییز من الرجوع إلی الصلح القهری أو القرعة علی ما سیأتی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 236
مع التمیز فلا یوجب الشرکة و لو ظاهرا (1)، إذ مع الاشتباه مرجعه الصلح القهری (2) أو القرعة.
______________________________
(1) کما هو واضح، لعدم الموجب لها.)
(2) و المراد به إجبار الحاکم لهما علی الصلح بالتراضی. و إلا فالصلح لا یکون قهرا، فان تعاندا ینتهی الأمر إلی القرعة حیث انها لکل أمر مشکل و مع إمکان التصالح لا اشکال، و اما احتمال اشتراکهما فیه فبعید جدا و لا موجب له.
و تفصیل الکلام فی المقام ان یقال: انه إذا امتزج المالان فإن أمکن الفرز و التمییز فلا خلاف و لا اشکال، حیث یجب ذلک و لا تصل النوبة إلی الشرکة أو الصلح أو القرعة.
و ان لم یمکن التخلیص إلا بکلفة بالغة کما إذا امتزج طن من الحنطة بطن من الشعیر، حیث قد تزید اجرة الفرز عن قیمة المالین معا، و حینئذ فإن تصالح المالکان فهو و الا أجبرهما الحاکم علیه و یکون ذلک صلحا قهریا، فان امتنعا باشر الحاکم ذلک بنفسه، حفظا لمال المسلم عن التلف حیث یرید کل منهما إتلاف مال الآخر بمنعه من التصرف فیه و أخذه لنفسه.
و أما القرعة فی المقام فلا موضوع لها، لأنها لرفع الاشتباه و لا اشتباه فی المقام بعد فرض امتیاز کل من المالین عن الآخر، فان کل حبة من الحنطة مملوک لمالک الحنطة و کل حبة من الشعیر مملوک لمالک الشعیر.
هذا کله فیما إذا کان المالک معلوما و اما إذا کان هو مجهولا کاشتباه الشاتین و العبائتین و الکتابین و ما شاکلها حیث لا یعرف مالک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 237
(و إما واقعیة) مستندة الی عقد غیر عقد الشرکة، کما إذا ملکا شیئا واحدا بالشراء أو الصلح أو الهبة أو نحوها.
(و إما واقعیة) منشأة بتشریک أحدهما الآخر فی ماله کما إذا اشتری شیئا فطلب منه شخص أن یشرکه و یسمی عندهم بالتشریک. و هو صحیح لجملة من الاخبار (1).
(و إما واقعیة) منشأة بتشریک کل منهما الآخر فی ماله (2)
______________________________
کل منهما بعینه، ففیه لا مجال للشرکة أیضا حیث یکون المالان ممتازین فی الخارج، بل ان تصالحا بالاختیار فهو و الا فالقرعة لأنها لکل أمر مشکل، و لا مجال للصلح القهری نظرا لعدم الموجب له، بعد جهالة المالکین و عدم معرفتهما.
إذن: فموضوع کل من الصلح القهری و القرعة مغایر للآخر، إلا انهما قد یجتمعان فی فرض واحد، کما لو امتزج احد المالین بالآخر علی نحو لا یمکن تخلیصهما مع جهالة المالک بحیث لا یعلم من هو مالک الأول و من هو مالک الثانی. و حینئذ: فإن تصالحا فهو، و الا فالقرعة أولا ثم المصالحة القهریة.
(1) ففی صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
(سألته عن الرجل یشارک فی السلعة، قال: ان ربح فله، و ان وضع فعلیه) «1».
و غیرها، مضافا إلی السیرة العقلائیة.)
(2) و هذا القسم هو المعروف و الشائع من الشرکة العقدیة، و هو محل الکلام فی المقام.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام الشرکة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 238
و یسمی هذا بالشرکة العقدیة و معدود من العقود، ثم ان الشرکة قد تکون فی عین و قد تکون فی منفعة و قد تکون فی حق، و بحسب الکیفیة إما بنحو الإشاعة و إما بنحو الکلی فی المعین (1) و قد تکون علی وجه یکون کل
______________________________
(1) کما لو باع منا من الصبرة المعینة لزید، فان المن الکلی یکون لزید و الباقی للمالک البائع، و بذلک یکونان شریکین فی الصبرة المعینة.
و قد ذکر صاحب الجواهر (قده) انه، لا إشکال فی صدق الشرکة معه و لا إشاعة. اللهم إلا أن یراد منها عدم التعیین، لا خصوص الثلث و الربع و نحوها.
و قد أورد علیه فی بعض الکلمات، بان الفرض خارج عن موضوع الشرکة، فإنها انما تتحقق فیما إذا کان المال الواحد مملوکا لشخصین أو أکثر علی نحو الإشاعة بأن یکون لکل منهما حصة فی کل جزء من ذلک المال، لا ما إذا کان مال کل منهما مستقلا عن مال الآخر و ان کانا بحسب الوجود واحدا کما فی البیت الواحد إذا کان طابوقه لشخص و جصه لآخر و خشبه لثالث، فإنه لا تتحقق الشرکة فیه لاستقلال کل واحد منهم بجزء منه.
و ما نحن فیه من هذا القبیل فان المالک یملک شیئا و المشتری یملک شیئا آخر حیث یملک الأول الصبرة الخارجیة فی حین یملک الثانی الکلی فقط و معه فلا معنی للشرکة.
لکن الصحیح هو ما ذهب الیه صاحب الجواهر (قده)، فان قیاس المقام علی مثال الدار من القیاس مع الفارق، إذ العبرة فی تحقق الشرکة انما هی بوحدة الوجود فی الخارج بنظر العرف،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 239
من الشریکین أو الشرکاء مستقلا فی التصرف، کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة (1).
______________________________
و هی غیر متحققة فی مثال الدار بخلاف ما نحن فیه حیث لا یکون وجود الکلی منحازا فی الخارج عن وجود الفرد الخارجی. بل الکلی موجود بوجود الفرد، و من هنا فالموجود الواحد فی الخارج بالفعل مضاف إلی مالکین و لکن بنحوین من الإضافة، فإنه و بلحاظ الافراد مملوک بتمامه للمالک، و بلحاظ الکلی- الذی هو الثانی موجود بوجود الافراد- مضاف و مملوک للمشتری.
و الحاصل: ان الوجود الواحد لما کان مضافا إلی شخصین.
تحققت الشرکة بینهما فیه، و ان اختلفت نحو الإضافة إلیهما.
(1) ورد التعبیر بذلک فی بعض النصوص ففی معتبرة أبی المعزی عن أبی عبد اللّه (ع) قال «ان اللّه تبارک و تعالی أشرک بین الأغنیاء و الفقراء فی الأموال، فلیس لهم أن یصرفوا إلی غیر شرکائهم» «1».
الا أن التعبیر بالشرکة فی هذه الموارد مبنی علی نوع من المسامحة و من باب الاستعارة، و الا فلا شرکة فی الواقع- علی ما تقدم بیانه فی محله من کتاب الزکاة مفصلا- فان الموارد المذکورة فی باب مستحقی الزکاة انما هی من باب المصرف لا الملکیة، فالفقیر- مثلا- مصرف للزکاة و الا فهو لا یملک شیئا منها، و من هنا کان التزام الأصحاب بعدم وجوب البسط و الاستیعاب، إذ لو کانت ملکا لهم لوجب ذلک، إیصالا للمال إلی مالکه.
ثم علی فرض الالتزام بالملکیة تحفظا علی ظهور اللام فی قوله تعالی
______________________________
(1) الوسائل: ج 6 باب 2 من أبواب المستحقین للزکاة ح 4.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 240
..........
______________________________
«إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاکِینِ.» «1» فیها، فلا مجال للالتزام بها فی المقام أیضا، إذ الملکیة- علی تقدیرها- انما تکون للکلی الجامع و الطبیعی الشامل للأفراد، لا للأفراد بما هی، و من هنا فلا یملک الفرد بما هو و کل واحد منهم بشخصه شیئا، و الا لوجب البسط علی جمیع افراد الصنف الواحد، و هو غیر واجب جزما- بل غیر ممکن فی الخارج- حتی بناء علی وجوب البسط بین الأصناف.
إذن: فلا معنی لان یقال ان لبعض الشرکاء فی الزکاة التصرف فی المال المشترک مستقلا، إذ لا شرکة حقیقة و فی الواقع، و انما عبر عما فرضه اللّه لهم فی مال الأغنیاء بها مسامحة و من باب ضیق التعبیر.
ثم ان بعضهم (قده) قد علق علی کلام الماتن (قده) فی المقام بأن ما أفاده من کون کل من الفقراء مستقلا بالتصرف فی الزکاة غریب، إذ لا یجوز لفقیر التصرف فی الزکاة بدون اذن الولی و هو المالک أو الحاکم الشرعی فضلا عن أن یکون مستقلا بالتصرف.
و ما ذکره (قده) ناش من التخیل بان مراد الماتن (قده) مما أفاده هو شرکة الفقراء للمالک فی المال و جواز تصرفهم فیه مستقلا.
الا أنه غیر صحیح، فإنه (قده) لا یقصد بما أفاده شرکة الفقراء للمالک، و انما یعنی به شرکة الفقراء بعضهم لبعض فی الزکاة و عبارته (قده) واضحة فی ذلک، فإنه إنما عبر بشرکة الفقراء فی الزکاة و لم یعبر بشرکتهم فی المال الزکوی- المال المشتمل علی الزکاة.
و الحاصل: أن الشرکة انما هی بین الفقراء أنفسهم لا بینهم و بین المالک و موردها هی الزکاة بنفسها لا المال الزکوی، و من هنا فلا
______________________________
(1) التوبة: 6.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 241
و السادة فی الخمس (1). و الموقوف علیهم فی الأوقاف العامة (2).
______________________________
وجه للإیراد علیه بأنه لا یجوز لهم التصرف إلا بإذن المالک.
و علیه: فکلام الماتن (قده) سالم عن الاشکال من هذه الناحیة و ان کان هو بحد ذاته مبنیا علی المسامحة کما عرفت.
(1) التعبیر بالشرکة فی الخمس لم یرد فی شی‌ء من النصوص، الا انه و کما ذکرنا فی محله، لما کان بدلا عن الزکاة- علی ما ورد فی النصوص- حیث جعله اللّه بدلا للهاشمیین عنها، کان الکلام فیه هو الکلام فی الزکاة، فإنهم لا یملکونه و انما هم مصرف له خاصة و لذا لا یجب بسطه علیهم و استیعابهم فی القسمة.
و علی تقدیر الالتزام بملکیتهم لظاهر اللام فی قوله تعالی «وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبیٰ. الآیة» «1» فالملکیة انما هی للجامع الکلی دون الأفراد.
(2) الوقف قد یکون علی نحو الانتفاع فقط کوقف المدارس و المساکن و نحوهما.
و قد یکون علی نحو الصرف دون التملیک کوقف البستان علی أن یصرف وارداته علی الفقراء.
و قد یکون علی نحو التملیک کما لو أوقف البستان علی أن یکون منافعه ملکا للفقراء.
ففی الأولین لا موضوع للشرکة کما هو واضح، إذ لا ملک لأحد کی یکون شریکا لغیره، غایة الأمر أن له حق الانتفاع فی الأول
______________________________
(1) سورة الأنفال آیة 41.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 242
و نحوها (1).

(مسألة 1): لا تصح الشرکة العقدیة إلا فی الأموال (2) بل الأعیان فلا تصح فی الدیون (3)، فلو کان لکل منهما
______________________________
و یکون مصرفا للوقف فی الثانی.
و أما الثالث فالملکیة و ان کانت متحققة الا أن طرفها هو الکلی و الجهة العامة، و أما الفرد بما هو فلا یملک شیئا کی یکون شریکا لصاحبه.
و الحاصل: ان ما أفاده الماتن (قده) من شرکة الأفراد فی الزکاة و الخمس و الوقف مبنی علی المسامحة، و إلا فشرکة الأفراد غیر متحققة بالمرة، و ان تحققت شرکة الکلی و الجهة العامة فی بعض الموارد و علی بعض التقادیر.
(1) کالوصیة، و الحال فیها هو الحال فی الأوقاف حرفا بحرف.
(2) و هی القدر المتیقن من الشرکة العقدیة الصحیحة.
(3) إما بناء علی اعتبار الامتزاج فی عقد الشرکة، فالأمر واضح نظرا لعدم إمکانه إذ لا معنی لامتزاج دین کل منهما بدین الآخر، فان کلا منهما مستقل فی الوجود و منحاز عن الآخر.
و اما بناء علی عدم اعتباره- کما لم یستبعده الماتن (قده) نظرا لعدم الدلیل علیه غیر الإجماع المدعی فی کلمات بعض، علی ما سیأتی فی المسألة الرابعة- إنشاء اللّه- فلأن حقیقة الشرکة هذه ترجع إلی تملیک کل من المتعاقدین حصة مما له فی ذمة مدینة للآخر بإزاء تملیکه له حصة مما له فی ذمة مدینة، فهی فی الحقیقة معاوضة بلفظ الشرکة، و هی ممنوعة لنهی النبی (ص) عن بیع الدین بالدین، فان المنصرف منه هو النهی عن المعاوضة بالدین مطلقا و من غیر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 243
دین علی شخص فأوقعا العقد علی کون کل منهما بینهما لم یصح و کذا لا تصح فی المنافع (1)،
______________________________
اختصاص بعنوان البیع، کما یشهد له ما ورد فی جملة من النصوص من النهی عن قسمة الدین، بان یجعل تمام ما فی ذمة المدین الأول لأحد الورثة فی قبال کون تمام ما فی ذمة المدین الثانی للوارث الآخر فإنها تؤکد منع الشارع المقدس عن تعویض الدین بالدین و مبادلته بمثله تحت ای عنوان من العناوین کان.
(1) اما بناء علی اعتبار الامتزاج، فالأمر واضح، لعدم إمکان تحققه فیما نحن فیه.
و اما بناء علی عدمه فقد تفرض الشرکة فی المنفعة بمعنی کون کل منهما شریکا فی الأجرة الحاصلة من استیفاء منفعة عین الآخر، و هی محکومة بالبطلان جزما، لانه من تملیک المعدوم حیث لا یملک کل منهما الأجرة بالفعل، و قد تقدم غیر مرة انه یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
و قد تفرض الشرکة فی نفس المنفعة، أعنی قابلیة الدار للسکنی التی هی موجودة بالفعل.
و فیه ان لم یکن الزمان محدودا و معینا، بان ملک کل منهما صاحبه نصف منفعة داره مطلقا و من غیر تحدید بحد معین، حکم ببطلانها لا محالة، لعدم صحة تملیک المنفعة بقول مطلق، مطلقا و بکافة أنواع المملکات، و ذلک للجهالة و الغرر و عدم معلومیة مقدار المنفعة المملوکة إذ قد یتفق تلف احدی العینین قبل الأخری بزمن طویل.
و أما إذا کان زمان التملیک محدودا و معلوما، فان تم إجماع علی البطلان فیه فهو، و الا فلا نری محذورا فی الحکم بصحتها، فإنها
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 244
بأن یکون لکل منهما دار- مثلا- و أوقعا العقد علی أن یکون منفعة کل منهما بینهما بالنصف مثلا. و لو أرادا ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر (1) أو صالح نصف منفعة داره بدینار- مثلا- و صالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار و کذا لا تصح شرکة الأعمال (2) و تسمی شرکة الأبدان أیضا و هی أن یوقعا العقد علی أن یکون أجرة عمل کل منهما مشترکا بینهما، سواء اتفق عملهما کالخیاطة مثلا، أو کان عمل أحدهما الخیاطة و الآخر النساجة، و سواء کان ذلک
______________________________
و فی الحقیقة ترجع إلی تملیک کل منهما الحصة من منفعة داره لصاحبه بإزاء تملیک صاحبه الحصة من منفعة داره له، و هی بمنزلة الإجارة.
و یظهر من المحقق الأردبیلی (قده) المیل إلی الصحة فی هذه الموارد، فإنه (قده) و ان لم یذکر هذا الفرض بخصوصه، إلا انه (قده) ذکر انه لم یظهر دلیل علی عدم الجواز إلا الإجماع.
فإن کان فهو، و إلا فلا مانع منه.
و من هنا یظهر ان ما ارتکبه الماتن (قده) من الحکم بالبطلان فی المقام، مع عدم اعتباره للامتزاج فی غیر محله.
و لعله لهذه الجهة لم یتعرض المحقق و صاحب الجواهر (قدس سرهما) إلی اعتبار کونه من الأعیان، فإنهما لم یعتبرا إلا کونه من الأموال و مقتضاه صحة الشرکة فی المنافع أیضا، لکونها منها جزما.
(1) قد عرفت الحال فیه مما تقدم.
(2) ان أرادوا بذلک عقد الشرکة فی الأجرتین اللتین تحصل لهما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 245
فی عمل معین أو فی کل ما یعمل کل منهما. و لو أراد الاشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعینة أو منافعه إلی مدة کذا بنصف منفعة أو منافع الآخر، أو صالحه نصف منفعته بعوض معین و صالحه الآخر أیضا نصف منفعته بذلک العوض. و لا تصح أیضا شرکة الوجوه (1)، و هی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما بعقد الشرکة علی أن یبتاع کل منهما فی ذمته إلی أجل، و یکون ما یبتاعه بینهما، فیبیعانه و یؤدیان الثمن و یکون
______________________________
من عملهما- کما هو غیر بعید من ظاهر کلماتهم- فلا ینبغی الإشکال فی بطلانها.
و ذلک: لما تقدم غیر مرة من عدم الدلیل علی صحة تملیک المعدوم، فإنه لیس للإنسان أن یملک غیره ما لا یملکه بالفعل.
و ان أرادوا بها الشرکة فی نفس المنفعة بأن یملک کل منهما نصف خیاطته- مثلا- فی ذلک الیوم لصاحبه فی قبال تملیک صاحبه نصف خیاطته فی ذلک الیوم له، فلا نعلم وجها لبطلانها. فإنها من شرکة المنافع، و قد عرفت صحتها بناء علی عدم اعتبار الامتزاج.
و قد ذکر صاحب الجواهر (قده) ان المحکی عن الأردبیلی (قده) صحة شرکة الاعمال، ما لم یتم إجماع علی البطلان.
(1) و الوجه فیه واضح، إذ لا معنی لان یشترک الإنسان فی ثمن ما یختص بغیره، و مثل هذا العقد داخل فی تملیک المعدوم و هو غیر جائز.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 246
ما حصل من الربح بینهما. و إذا أرادا ذلک علی الوجه الصحیح و کل کل منهما الآخر فی الشراء، فاشتری لهما فی ذمتهما. و شرکة المفاوضة أیضا باطلة (1) و هی أن یشترک اثنان أو أزید علی أن یکون کل ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة أو زراعة أو کسب آخر أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک مشترکا بینهما، و کذا کل غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما. فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلا (2) و تسمی شرکة العنان.

(مسألة 2): لو أستأجر اثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صح (3).
______________________________
(1) و الوجه فیه أوضح من سابقه، فإنه من تملیک ما قد یملکه فی المستقبل، و هو باطل جزما.
(2) بل و المنافع إن لم یتم إجماع علی اعتبار الامتزاج.
(3) بل الأظهر البطلان، لجهل المستأجر بمقدار العمل الذی یملکه فی ذمة کل من الأجیرین، و جهلهما بما یخص کلا منهما من الأجرة فی ذمة المستأجر فإنه قادح فی الصحة لا محالة.
و العلم بمجموع الأجرتین و العملین لا ینفع فی الصحة، بعد الجهالة بما لکل واحد منهما و ما علیه، و لا یقاس المقام ببیع الصفقة حیث یحکم فیه بالصحة للعلم بمجموع المبیع و مجموع الثمن، و لا یقدح فیه الجهل بما یقابل کل جزء من الثمن.
فإنه من القیاس مع الفارق فان البیع فعل واحد صادر من بایع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 247
..........
______________________________
واحد لمشتر واحد متعلق بمجموع شیئین بثمن واحد، فکل من المبیع و البائع و المشتری و الثمن معلوم، غایة الأمر أن تقسیم الثمن علی اجزاء المثمن مجهول و هو غیر قادح بعد علم کل من البائع و المشتری بمقدار ما یملکه بإزاء ما یدفعه بمقتضی العقد.
و این هذا من المقام حیث یکون المملوک لکل من المستأجر و الأجیرین مجهولا فإن المستأجر لا یعلم بمقدار ما یملکه فی ذمة الأجیر الأول و ما یملکه فی ذمة الأجیر الثانی، کما أن کلا منهما لا یعلم بما یملکه فی ذمة المستأجر.
و بعبارة اخری: ان الإجارة لما کانت واقعة مع أجیرین، کانت فی الحقیقة بمنزلة إجارتین و من هنا فلا یکفی معلومیة مقدار مجموع العمل، بل لا بد من العلم بمقدار ما یملکه المستأجر علی کل منهما مستقلا، و حیث انه غیر حاصل فلا محیص عن الحکم ببطلان مثل هذا العقد.
و بذلک یظهر الفرق بین المقام و بیع الصفقة و ان کانت الصفقة لمالکین کما إذا باع الوکیل ماله و مال موکله صفقة واحدة فإن مجموع الصفقة و الثمن معلوم للبائع و المشتری و ان ما انتقل إلی المشتری هو تمام الصفقة، کما ان ما انتقل إلی کل من مالکی الصفقة من الثمن متعین فی الواقع بنسبة ما یملکه کل منهما إلی مجموع الصفقة.
و هذا قد یکون مجهولا للبائع و المشتری حین البیع إلا انه لا یضر بالصحة إذ لا یترتب علیه ای غرر، و لا یعتبر فی صحة البیع العلم بمقدار ما یقع من الثمن بإزاء کل جزء من المبیع.
و اما فی المقام فما یملکه المستأجر علی کل من الأجیرین و ما یملکانه علیه من الأجرة فلا تعین لهما حتی فی الواقع و نفس الأمر، و ما یصدر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 248
..........
______________________________
منهما من العمل فیما بعد و ان کان متعینا فی علم اللّه، إلا انه لا یکشف عن ان المملوک من الأول کان بهذا المقدار کما هو ظاهر.
و لأجل ذلک یحکم بالبطلان لا محالة.
هذا و لکن المنصرف عرفا، من اجارة شخصین لعمل واحد بأجرة واحدة هو ارادة توزیع العمل بینهما نصفین متساویین، فیکون مرجع إجارتهما کذلک اجارة کل منهما علی نصف العمل بنصف الأجرة.
و هذه الإجارة و ان کانت صحیحة إلا انه لا یتفرع علیها ما ذکره الماتن (قده) بعد الحکم بالصحة.
بل الصحیح حینئذ ان یقال: انهما ان أتیا بالعمل کذلک- نصفین متساویین- استحق کل منهما نصف الأجرة، و ان أتی أحدهما بنصیبه مع زیادة بحیث قام ببعض واجب الآخر أیضا، لم یؤثر ذلک فی زیادة استحقاقه من الأجرة علی حساب صاحبه، بل لکل منهما نصف الأجرة أیضا، فإنه لا یستحق صاحب الزیادة بإزاءها شیئا لا من المسمی لخروج عمله الزائد عن متعلق إجارته و لا أجرة المثل لعدم الأمر به من المستأجر أو الأجیر الثانی، و بذلک فیذهب عمله الزائد هدرا لا محالة.
و أما العامل الآخر- الآتی بالأقل- فیستحق تمام النصف، لانه ملکه بالعقد و قد هیأ نفسه للإتیان بما وجب علیه من العمل فسبقه للغیر بالإتیان ببعضه و بذلک قد فوت علیه موضوعه- علی ما تقدم تحقیقه مفصلا فی کتاب الإجارة فراجع.
و الحاصل: ان الإجارة هذه ان وقع علی ان توزع الأجرة بینهما بنسبة عمل کل منهما إلی المجموع، بطلت لمجهولیة ما یملکه کل منهما علی الآخر، و عدم الجدوی فی العلم بمقدار المجموع فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 249
..........
______________________________
أمثال المقام.
و ان وقعت علی ما هو المنصرف إلیه فی مثل المقام من الاشتراک فی العمل و الأجرة بالمناصفة صحة و استحق کل منهما نصف الأجرة و ان اختلفا فی مقدار العمل.
نعم لو فرض أن الأجیرین اتفقا فیما بینهما بعقد الجعالة علی ان یکون لمن یقوم ببعض عمل الآخر بنسبة ما أتی به إلی مجموع العمل من الأجرة، صح و استحق من أتی بعمله و زیادة نصف المسمی بعقد الإجارة و ما قابل الزیادة بالنسبة من حصة صاحبه بعقد الجعالة.
و حینئذ فإن علم بتساوی العملین استحق کل منهما النصف و لم یبق لعقد الجعالة موضوع.
و ان علم بزیادة عمل أحدهما بعینه علی الآخر و علم مقدار الزیادة استحق زیادة علی النصف الذی یأخذه بعقد الإجارة من الجعل بالنسبة.
و إن شک فی التساوی و الزیادة کان المورد من موارد الشک فی استحقاقه علی الآخر شیئا و مقتضی الأصل عدمه.
و نحوه ما إذا علم بالزیادة و شک فی مقدارها حیث یؤخذ بالمتیقن منها و ینفی الزائد عنه بالأصل.
و کذا لو شک فی زیادة عمل کل منهما علی الآخر و عدمها.
بل و کذا لو علم بأصل الزیادة و لکن جهل صاحبها فإنه و ان تحقق العلم الإجمالی باستحقاق أحدهما علی الآخر شیئا بالجعل، إلا انه لا اثر لهذا العلم الإجمالی لدورانه بین مکلفین لا تکلیفین لمکلف واحد و حینئذ فینفی کل منهما استحقاق الآخر شیئا علیه بالأصل و بذلک یأخذ کل منهما نصف الأجرة لا محالة.
و مما ذکرنا یظهر انه لا مورد فی الفرض المذکور للقرعة و لا الصلح
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 250
و کانت الأجرة مقسمة علیهما بنسبة عملهما. و لا یضر الجهل بمقدار حصة کل منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع. و لا یکون من شرکة الأعمال التی تکون باطلة بل من شرکة الأموال، فهو کما لو استأجر کلا منهما لعمل و أعطاهما شیئا واحدا بإزاء أجرتهما و لو اشتبه مقدار عمل کل منهما فان احتمل التساوی حمل علیه، لأصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر (1) و ان علم زیادة أحدهما علی الآخر.
______________________________
القهری حیث یدور أمر المکلف بین کونه مشغول الذمة للغیر و کون الغیر مشغول الذمة له، و فی مثله فان لم یدع أحدهما علی الآخر شیئا فهو و إلا فإن ادعی أحدهما الزیادة خاصة کان المورد من قبیل المدعی و المنکر و ان ادعیا معا کان من التداعی و علی کلا التقدیرین لا بد من الرجوع إلی القواعد المذکورة فی باب القضاء.
هذا و ما ذکرناه من ظهور استئجار اثنین لعمل واحد فی المناصفة غیر مختص بالمقام بل یجری فی سائر الأبواب أیضا، و قد تعرض له الفقهاء (قدس سرهم) فی بعضها کأبواب الهبة و الوصیة و البیع و نحوها فإنه لو أوصی بداره لاثنین کان بینهما بالتنصیف و لیس ذلک إلا لفهم العرف من تشریک اثنین فی الهبة کون المال بینهما نصفین.
(1) لا یخفی انه لا مجال للتمسک بهذا الأصل فی المقام بناء علی ما أفاده الماتن (قده) من الصحة و استحقاق کل من العاملین من الأجرة بمقدار ما یقع بإزاء عمله بالنسبة فإنه حینئذ لا أثر شرعی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 251
فیحتمل القرعة فی المقدار الزائد (1) و یحتمل الصلح القهری.

(مسألة 3): لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماء بآنیة واحدة أو نصبا معا شبکة للصید أو أحییا أرضا معا، فان ملک کل منهما نصف منفعته بنصف منفعة الآخر اشترکا فیه بالتساوی، و الا فلکل منهما بنسبة عمله و لو بحسب القوة و الضعف. و لو اشتبه الحال فکالمسألة السابقة (2) و ربما یحتمل التساوی مطلقا (3)، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة.
______________________________
یترتب علی الزیادة و عدمها، إذ الأثر إنما یترتب علی مقدار نسبة عمل کل منهما إلی المجموع و هی لا تثبت بأصالة عدم الزیادة، علی انها معارضة بأصالة عدم التساوی حیث ان کلا منها أمر حادث.
و علیه فلا بد من الرجوع إلی القرعة أو الصلح القهری.
(1) قد عرفت انه لا مجال للرجوع إلی القرعة أو الصلح القهری عند الشک فی مقدار الزیادة إذا کان استحقاق الآتی بالزیادة من جهة الجعالة لا بأصل الإجارة و اما إذا کان بأصل الإجارة کما ذهب الیه الماتن (قده) فالرجوع إلی القرعة انما یکون فیما إذا کانت أطرافها معلومة، و أما مع جهالتها کما لو کثرت جدا بان دار أمر الزیادة بین جزء من ألف جزء إلی مائة جزء من ألف جزء، فحیث لا یمکن تعیین المحتمل بالقرعة فلا محیص عن الرجوع إلی الصلح القهری ان لم یمکن الاختیاری منه.
(2) من الحمل علی التساوی عند احتماله، و القرعة أو الصلح القهری عند العلم بالزیادة. و قد تقدم الکلام فیه آنفا.
(3) ذکره صاحب الجواهر (قده) لاستناد الفعل إلیهما معا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 252
..........
______________________________
و من دون ترجیح فی ذلک لأحدهما علی الآخر.
و ما أفاده (قده) صحیح فی الجملة لا مطلقا، فإنه لا بد من التفصیل فی هذه الموارد و موارد الجعالة مما تکون الملکیة مسببة عن العمل الخارجی بین کون العمل الصادر من الاثنین مرکبا ذا اجزاء و بین کونه بسیطا لا جزء له.
ففی الأول- کالکتابة و الخیاطة و البناء- لا محیص عن الالتزام بملکیة کل منهما بنسبة عمله، و لا وجه للتنصیف بعد فرض اختلاف مقدار عمل أحدهما عن الآخر.
و فی الثانی یتم ما أفاده (قده)، إذ العمل الواحد البسیط مستند إلیهما معا لا محالة علی حد سواء، و ان کان أحدهما أقوی من الآخر إذ لو لا کل منهما لما تحقق نهائیا، ففی مثل القلع و اغتراف مقدار معین من الماء دفعة و ما شاکلهما لا یتحقق هذا الفعل الوحدانی إلا بهما معا، فهو مستند إلیهما و حاصل بفعلهما معا.
و من هنا یشترکان فی ملکیته علی حد سواء و ان کان أحدهما أقوی من صاحبه، و کذا الحال فی الصید فان نصب الشبکة المؤدی إلی الاستیلاء علی السمکة اثر وحدانی بسیط یستند إلیهما علی حد سواء و ان اختلفا فی نسبة صنعها فإنه لا اثر له.
و علی ما ذکرنا جری الأصحاب فی موارد الضمانات و غیرها، فذکروا انه إذا أتلف اثنان مال ثالث ضمناه بالسویة بحیث یکون علی کل منهما نصف قیمته مطلقا و ان کان فعل أحدهما أقوی من صاحبه کما لو کانت ضربته أقوی من ضربة الآخر، و ذکروا أیضا ان القاتلین لثالث یشترکان فی قصاصه أو دیته و ان کان القتل حاصلا من ضربة واحدة من أحدهما و ضربتین من الآخر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 253
و اندراجهما فی قوله «من حاز ملک» (1) و هو کما تری.

(مسألة 4): یشترط- علی ما هو ظاهر کلماتهم- فی الشرکة العقدیة، مضافا إلی الإیجاب و القبول، و البلوغ و العقل، و الاختیار، و عدم الحجر لفلس أو سفه، امتزاج المالین (2) سابقا علی العقد أو لاحقا، بحیث لا یتمیز
______________________________
و لیس ذلک الا لکون الإتلاف و القتل فعلا بسیطا مستندا إلیهما علی حد سواء فکلامهم (قده) هذا فی أبواب الضمانات و القصاص و الدیات یشهد بما اخترناه من الحکم بالتنصیف مع بساطة الفعل فیما نحن فیه من موارد سببیة الفعل للتملک، لوحدة المناط فی المقامین و هو کون الفعل الصادر سببا لأثر یرتبط بفاعله.
(1) هذه الجملة و ان لم ترد فی النصوص، إلا ان أصل الحکم متسالم علیه بینهم و یدل علیه قولهم (ع) «للعین ما رأت و للید ما أخذت».
(2) و الکلام فیه ینبغی ان یقع فی مقامین:- الأول: فی مقام الثبوت و إمکان أخذ الامتزاج شرطا فی الشرکة العقدیة.
الثانی: فی مقام الإثبات و الدلیل علی اعتبار هذا الشرط.
أما المقام الأول: فإن کان مرادهم (قدس سرهم) من الامتزاج فی کلماتهم هو الامتزاج المتقدم فی أول هذا الفصل، و الذی یکون سببا للشرکة القهریة سواء أحصل عن الاختیار و القصد أم لا، کمزج الدهن بالدهن، فلا یعقل کونه شرطا فی الشرکة العقدیة، لأنه ان تقدم علی العقد کان هو تمام السبب فی تحققها و لا یکون العقد من
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 254
..........
______________________________
بعده إلا کوضع الحجر فی جنب الإنسان، و ان تأخر عنه کان العقد لغوا محضا لتحقق الشرکة بالمزج سواء سبقه العقد أم لم یسبقه.
و دعوی: ان المزج المتأخر یکون کاشفا عن تحقق الشرکة بالعقد السابق فلا یکون لغوا- علی ما احتمله صاحب الجواهر (قده).
تکلف بلا موجب و حمل لکلماتهم علی خلاف ظاهرها، فان ظاهر کلمات المعتبرین للمزج عدم تحقق الشرکة إلا بعده، و من هنا فلا موجب لحمله علی الکاشفیة بل هو شرط مقارن- فی نظرهم- و معه فیرد علیه انه تمام السبب لها و بذلک فلا یکون العقد السابق إلا لغوا محضا.
نعم لو کان مرادهم (قدس سرهم) من المزج غیر ذلک. بان أرادوا به ما یوجب الشرکة الظاهریة- علی ما التزم به الماتن (قده) کمزج الدرهم بمثلها فهو أمر معقول و لا بأس به.
و لعله هو مراد الجماعة من الامتزاج، لا سیما من لم یشترط فیه اتحاد الجنس و الوصف، بان یقال بان الامتزاج هذا و ان لم یکن موجبا للشرکة الواقعیة إلا انه حیث لحق العقد أو لحقه العقد أوجب الشرکة بینهما حقیقة.
أما المقام الثانی: فالظاهر عدم انعقاد الإجماع علی اعتباره، و ان ورد ذلک فی کلمات بعض کالعلامة (قده).
و الذی یکشف عن صحة ما ذکرناه عدم تعرض أکثر القدماء من الأصحاب لهذه المسألة بالمرة، إذ لم یرد فی کلمات کثیر منهم ذکر لها، نعم تعرض لها جملة منهم الا ان عباراتهم قاصرة عن إثبات الإجماع علی اعتبار الامتزاج.
فقد ذکر القاضی (قده) فی الجواهر ان صحة الشرکة مع الامتزاج
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 255
أحدهما من الآخر، من النقود کانا أو من العروض.
بل اشترط جماعة اتحادهما فی الجنس و الوصف. و الأظهر
______________________________
إجماعی و لا إجماع علی صحتها مع عدمه.
و عبارته (قده) کما تراها قاصرة عن إثبات الإجماع علی اعتبار الامتزاج فی صحة الشرکة العقدیة، إذ غایة ما تدل علیه هو انعقاد الإجماع علی صحة الشرکة مع الامتزاج لا بطلانها مع عدمه، و بینهما بون بعید.
و مثله المحکی عن الشیخ (قده).
و اعتبر ابن زهرة (قده) فی الغنیة الامتزاج، إلا انه لم یتعرض لدعوی الإجماع علی اعتباره.
نعم تعرض ابن حمزة (قده) فی الوسیلة إلی هذا الشرط و اعتبره و ادعی علیه الإجماع.
إلا ان الشهید (قده) فی اللمعة و المحقق (قده) فی الشرائع لم یتعرضا له بالمرة، و انما ذکرا أن المزج سبب قهری للشرکة سواء أحصل بالاختیار أم لا به، و هو کما تراه أجنبی عن محل الکلام.
هذا و قد صرح صاحب الحدائق (قده) بعدم الدلیل علی اعتبار اتحاد الجنس و الوصف و الامتزاج، و اعتبره منافیا لإطلاقات الآیات الکریمة و النصوص الشریفة.
و الذی یتحصل مما تقدم انه لا طریق لإحراز الإجماع التعبدی علی اعتبار الامتزاج، و حینئذ فمقتضی القاعدة کما مال الیه الماتن (قده) هو القول بعدم اعتباره فی الشرکة بقول مطلق.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 256
عدم اعتباره (1)، بل یکفی الامتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع من الحنطة بنوع آخر. بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر و ذلک للعمومات العامة، کقوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «1».
و قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» «2» و غیرهما بل لو لا ظهور الإجماع علی اعتبار الامتزاج أمکن منعه مطلقا، عملا بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک، کما تری. لکن الأحوط مع ذلک ان یبیع کل منهما حصة مما هو له بحصة مما للآخر، أو یهبها کل منهما للآخر أو نحو ذلک، فی غیر صورة الامتزاج الذی هو المتیقن.
هذا و یکفی فی الإیجاب و القبول کل ما دل علی الشرکة من قول أو فعل.

(مسألة 5): یتساوی الشریکان فی الربح و الخسران
______________________________
(1) لانه و ان ذکر فی کلمات بعضهم، إلا ان جملة منهم کالشیخ (قده) لم یعتبره صریحا و من هنا فإثباته بالدلیل مشکل جدا، لفقدان الدلیل اللفظی و عدم تمامیة الإجماع، بل و مخالفته للعمومات.
______________________________
(1) سورة المائدة، آیة 1.
(2) الوسائل: ج 15 باب 20 من أبواب المهور ح 4.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 257
مع تساوی المالین، و مع زیادة فبنسبة الزیادة ربحا أو خسرانا (1) سواء کان العمل من أحدهما أو منهما، مع التساوی فیه أو الاختلاف أو من متبرع أو من أجیر هذا مع الإطلاق، و لو شرطا فی العقد زیادة لأحدهما، فإن کان للعامل منهما أو لمن عمله أزید، فلا اشکال و لا خلاف عندهم فی صحته (2) أما لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحة الشرط و العقد، و بطلانهما، و فی صحة العقد و بطلان الشرط- فیکون کصورة الإطلاق-
______________________________
(1) و هو واضح لقاعدة تبعیة النماء و الربح فی الملک للأصل، نظرا لکون نسبتهما إلی المالین علی حد واحد.
(2) بل ادعی علیه الإجماع فی بعض الکلمات صریحا، و الوجه فیه رجوعه إلی اشتراط عقد المضاربة فی ضمن عقد الشرکة و هو لا محذور فیه حتی و لو کان رأس المال من غیر النقدین، إذ ان اعتباره فیها انما کان للإجماع الذی ادعی علیه، و هو فی المقام مفقود، بل الإجماع قائم علی عدم اعتباره فی المقام حیث لم ینسب الخلاف فی صحته إلی احد من الأصحاب.
و الحاصل: انه لا ینبغی الإشکال فی صحة هذا العقد مع الشرط، لانه شرط سائغ و مشروع فی حد ذاته، و اعتبار کون رأس المال من النقدین- إن تم- فهو انما یعتبر فی المضاربة المستقلة دون ما کان فی ضمن عقد الشرکة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 258
أقوال، أقواها الأول (1) و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید (2) و ذلک لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و دعوی: انه مخالف لمقتضی العقد، کما تری. نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه (3) و القول بأن جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل یکون فی مقابلتها لیس تجارة،
______________________________
(1) بل الأخیر لمخالفة الشرط لمقتضی السنة علی ما سیأتی بیانه.
(2) الحال فیه کالحال فی سابقه حرفا بحرف.
(3) الصحیح فی الجواب ان یقال: ان عقد الشرکة أجنبی عن الربح بالمرة. فإن مقتضاه الاشتراک فی المالین بنسبتهما إلی المجموع فقط، فلو اشترطا خلاف ذلک بان یکون لأحدهما ثلثا المجموع و للآخر الثلث مع تساویهما فی المالین، حکم ببطلانها، لمخالفة الشرط لمقتضی عقدها، و اما الربح فعقد الشرکة أجنبی عنه تماما، و تساویهما فیه بالنسبة انما ثبت بدلیل خارجی هو ما دل علی تبعیة النماء لأصل المال فی الملکیة، لا بعقد الشرکة.
و من هنا فان کانت هناک مخالفة فی الشرط فهی مخالفته للسنة لا لمقتضی العقد کی یقال انه لیس مخالفا له و انما هو مخالف لإطلاقه.
و علی ضوء هذا یتضح وجه عدو لنا عما اختاره الماتن (قده) من أقوائیة القول الأول إلی أقوائیة القول الأخیر.
فإن هذا الشرط من الشرط المخالف للسنة حیث ان مقتضاها تبعیة الربح للمال فی الملک و کونه لصاحبه، فاشتراط کونه کلا أو بعضا لغیره یکون من الشرط المخالف لها.
و بعبارة اخری: ان الربح المشترط کونه للغیر إذا کان موجودا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 259
..........
______________________________
بالفعل و مملوکا له، کما لو کان ربحا لتجارة سابقه، فلا مانع من أخذ فی العقد لانه شرط سائغ و المالک مسلط علی ماله یتصرف فیه کیف یشاء و أما إذا لم یکن کذلک، کما هو الحال فیما نحن فیه حیث ان ربح التجارات الآتیة أمر معدوم و لا وجود له بالفعل، فلا یصح أخذه شرطا إذ لا یصح تملیک المعدوم و کان من الشرط المخالف لمقتضی السنة، إلا ما أخرجه الدلیل کالمضاربة و المزارعة و المساقاة.
و لذا لم یتوقف أحد فی بطلان هذا الشرط إذا أخذ فی ضمن عقد آخر کالبیع و الإجارة و نحوهما بان یشترط البائع علی المشتری فی عقد بیع الدار- مثلا- أن یکون أرباح بستانه له، فإنه فاسد جزما، إذ الشرط لا یکون مشرعا و انما أدلته تنظر إلی لزوم الوفاء به فیما یکون سائغا و مشروعا فی نفسه.
و الحاصل: أن اشتراط احد الشریکین الزیادة فی الربح من دون ان یکون ذلک فی قبال عمل أو زیادة فیه، من الشرط المخالف و محکوم بالفساد لا محالة، الا أن ذلک لا یؤثر علی العقد شیئا فإنه محکوم بالصحة لما عرفته فی محله من أن التحقیق یقتضی عدم سرایة فساد الشرط إلی العقد نفسه.
ثم انه قد یفصل فی المقام بین ما إذا کان الشرط ملکیة أحدهما الزیادة ابتداء و بنفس العقد بحیث ینتقل ذلک المقدار من الربح إلیه مباشرة، فیحکم ببطلانه لمخالفته للسنة، و بین ما إذا کان الشرط تملک الشریک ذلک المقدار بعد تملکه هو له بحیث یکون انتقاله منه الیه لا من المشتری مباشرة، فیحکم بصحته لعدم مخالفته للسنة نظرا لعدم منافاته لقانون تبعیة الربح الأصل المال فی الملکیة. فان کلا منهما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 260
..........
______________________________
یملک من الربح بنسبة ماله إلی المجموع، ثم ینتقل ما اشترط من الزیادة من المشروط علیه إلی المشروط له.
الا ان فساده یظهر مما تقدم، فإنه مخالف للکتاب و السنة أیضا حیث انه یتضمن تملیک المعدوم بالفعل و هو غیر جائز، فإنه لیس للإنسان أن یملک غیره ما لا یملکه بالفعل و بذلک یکون اشتراطه من اشتراط أمر غیر جائز فیحکم بفساده لا محالة لأن أدلته لیست بمشرعة.
و الحاصل: انه لا فرق فی الحکم ببطلان هذا الاشتراط بین کون الشرط هو انتقال الزیادة إلی الشریک مباشرة و انتقالها إلیه بواسطة مالکها و بعد انتقالها إلیه، فإن ما لا یکون مشروعا فی حد نفسه لا یکون کذلک بالشرط، لان الاشتراط لا یغیر الأحکام الإلهیة، لکن ذلک لا یوجب فساد العقد أیضا، فإنه محکوم بالصحة.
و یقتضیه مضافا إلی ما بیناه فی محله، صحیحة رفاعة قال:
«سألت أبا الحسن موسی (ع) عن رجل شارک رجلا فی جاریة له و قال: إن ربحنا فیها فلک نصف الربح، و ان کانت وضیعة فلیس علیک شی‌ء فقال: لا أری بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریة» «1».
فإنها دالة علی صحة العقد فی ظرف فساد الشرط المأخوذة فیه و إن لم أر من تعرض لها فی المقام و ذلک لان المشار الیه بقوله (ع):
«لا أری بهذا بأسا» لا یمکن أن یکون هو نفس عقد الشرکة، لاستلزامه المنافاة مع قوله (ع): «إذا طابت نفس صاحب الجاریة»: فإنه یکون لغوا محضا، لان المفروض انه هو الذی طلب
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام الشرکة، ح 8.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 261
بل هو أکل بالباطل، کما تری باطل (1). و دعوی:
أن العمل بالشرط غیر لازم لأنه فی عقد جائز. مدفوعة أولا: بأنه مشترک الورود إذ لازمه عدم وجوب الوفاء
______________________________
من الآخر ذلک.
بل المشار إلیه بأداة الإشارة انما هو نتیجة الشرط اعنی احتساب تمام الوضعیة علی نفسه و عدم تحمیل صاحبه شیئا منها.
و من هنا تکون الروایة دالة علی فساد الشرط إذ لولاه لکان مجبورا علی ذلک سواء أ طابت نفسه به أم لا.
و بعبارة اخری: ان إناطة الحکم بطیب النفس و عدمه کاشف عن عدم لزوم الشرط و نفوذه علیه، بمعنی کونه غیر مجبور علی الوفاء به بل الأمر بیده، فان طابت نفسه به فله ذلک و إلا فله الامتناع عنه، و هذه عبارة أخری عن فساد الشرط و إلا فلا وجه لاعتبار طیب النفس فی الحکم.
إذن: تکون الروایة دالة علی ان فساد الشرط و عدم نفوذه، لا یتنافی مع کون أصل العقد صحیحا.
(1) لان التملیک برضا کل من المتعاملین، و الأکل المستند الیه لا یکون من الأکل بالباطل جزما، فان التملیک بالرضا ینافیه.
و لذا لو کان متعلق الشرط فی المقام غیر الزیادة فی الربح، بان اشترط أحدهما علی الآخر عملا أو مالا معینا لم یکن من الأکل بالباطل جزما.
و الحاصل: ان الأکل المستند إلی التملیک بالرضا فی ضمن عقد سائغ مع وجوب الوفاء به لا یکون من الأکل بالباطل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 262
به فی صورة العمل أو زیادته (1). و ثانیا: بأن غایة الأمر جواز فسخ العقد فیسقط وجوب الوفاء بالشرط (2) و المفروض فی صورة عدم الفسخ، فما لم یفسخ یجب الوفاء به، و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول، بل من حینه (3)، فیجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط إلی ذلک الحین، هذا و لو شرط تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لانه خلاف مقتضاه (4). نعم لو شرطا کون تمام الخسارة
______________________________
و من هنا فلو کان عموم: «المؤمنون عند شروطهم» شاملا له، لکان الشرط محکوما بالصحة بلا اشکال.
(1) و الحال انک قد عرفت انه لم ینسب الخلاف فی صحته إلی أحد من الأصحاب.
(2) علی ما عرفت بیانه مفصلا فی کتاب المضاربة.
(3) و لذا ذکرنا فی کتاب المضاربة ان الفسخ لا یؤثر بالنسبة إلی الأرباح السابقة علیه شیئا، بل یوزع الربح بینهما بالنسبة التی اتفقا علیه فی العقد.
(4) لم یظهر لنا وجه التفصیل بین اشتراط تمام الربح لأحدهما و اشتراط بعضه، فإنه یجری فیه ما قیل فی اشتراط البعض من انه لیس منافیا لمقتضی العقد و انما هو مناف لمقتضی إطلاقه خاصة، فلا فرق بینهما من هذه الجهة.
علی انک قد عرفت انه لیس منهما معا فان العقد أجنبی عن الربح تماما، فإنه لا یقتضی إلا اشتراکهما فی المالین فی قبال اختصاص کل منهما بأحدهما.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 263
علی أحدهما، فالظاهر صحته (1) لعدم کونه منافیا.

(مسألة 6): إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو منهما مع استقلال کل منهما أو مع انضمامهما
______________________________
نعم یبقی فیه ما ذکرناه فی اشتراط البعض من کونه منافیا للسنة حیث یقتضی المنع من تملیک المعدوم بالفعل، فإنه لو لا هذه الجهة لوجب الالتزام بصحة الشرط و العقد معا کما التزم به الماتن (قده) فی اشتراط البعض.
ثم انه لو قلنا بفساد الشرط لمخالفته لمقتضی العقد- کما أفاده الماتن (قده) لم یکن محیص عن الالتزام بفساد العقد أیضا، إذ لا یجری فیه ان فساد الشرط لا یسری إلی العقد، فإنه انما یتم فی الشروط الخارجیة عن مفاد العقد، و اما الشروط المنافیة لمقتضاه ففسادها یستدعی فساد العقد لا محالة، لرجوعه إلی إنشاء أمرین متناقضین، کما لو باعه الدار علی ان لا یملک، و هو یرجع فی الحقیقة إلی عدم البیع.
(1) بل الظاهر بطلانه، و ذلک لا لکونه منافیا لمقتضی العقد، إذ قد عرفت أن مفهوم الشرکة أجنبی عنها و عن الربح بالمرة، فإنه لیس إلا تبدیل عنوان الاختصاص بعنوان الاشتراک فقط، و اما کون الربح أو الخسارة بینهما فهو أمر خارج عنه و لا علاقة له به.
بل لکونه منافیا للکتاب و السنة، فان کون خسارة مال احد و تلفه علی غیره من غیر ما یوجب الضمان من تلف أو إتلاف یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
و لذا لا یلتزمون بصحته فی غیر هذا العقد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 264
فهو المتبع، و لا یجوز التعدی، و ان أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلا بإذن الآخر. و مع الإذن بعد العقد أو الاشتراط فیه، فان کان مقیدا بنوع خاص من التجارة لم یجز التعدی عنه، و کذا مع تعیین کیفیة خاصة (1) و ان کان مطلقا فاللازم الاقتصار علی المتعارف (2) من حیث النوع و الکیفیة. و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربة، فلا یجوز البیع بالنسیئة، بل و لا الشراء بها، و لا یجوز السفر بالمال، و ان تعدی عما عین له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف (3)، و لکن یبقی الأذن بعد
______________________________
إذن: فالظاهر فی جمیع هذه الموارد- اشتراط الربح تماما أو بعضا و الخسارة کذلک لأحدهما أو علیه- بطلان الشرط خاصة و من دون سرایة إلی العقد نفسه، و بذلک یکون حال هذه الصور حال صورة الإطلاق حیث یتقاسم الشریکان الربح و الخسران بنسبة مالیهما إلی المجموع.
(1) لاختصاص الأذن بها و انتفاءه عن غیرها.
(2) للانصراف الیه عند عدم التعیین.
(3) أما مع التلف فلا ینبغی الإشکال فی ضمانه. فإنه و بتصرفه تصرفا غیر مأذون فیه یکون متعدیا و متلفا لمال الغیر فیضمنه لا محالة.
الا ان معه لا مجال لبقاء الأذن علی حاله، لارتفاعه بارتفاع موضوعه اعنی تلف المال.
و أما مع الخسارة فما أفاده (قده) لا یمکن المساعدة علیه. إذ لا وجه لضمانه لها بالمرة، فإن العقد الصادر علی خلاف ما عین له أو
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 265
التعدی (1) أیضا، إذ لا ینافی الضمان بقاءه، و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة و ان کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة (2).
______________________________
المتعارف، لما لم یکن عقدا مأذونا فیه، کان عقدا فضولیا لا محالة و معه فیتخیر المالک الشریک بین أجازته و قبض الثمن المسمی خاصة و بین رده و المطالبة بماله علی تقدیر کونه موجودا و بدله علی تقدیر تلفه.
و علی کلا التقدیرین فلا یضمن الشریک البائع الخسارة.
نعم ضمان العامل للخسارة فی فرض التعدی حکم ثابت فی المضاربة علی خلاف القاعدة، للنصوص الخاصة حیث دلت علی صحة المعاملة عند مخالفة العامل المضارب لصاحب المال فیما اشترط علیه مع کون الربح- علی تقدیره- بینهما و الخسارة علیه خاصة.
الا ان التعدی عنها إلی کل مورد یتصرف فیه أحد فی مال غیره بغیر إذنه یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
(1) فی غیر التلف. حیث عرفت انه لا مجال لبقاءه معه، نظرا لانتفاء موضوعه.
(2) اختاره صاحب الجواهر (قده) و وجهه ظاهر فان مقتضی إطلاق الإذن فیه عدم تقییده بما یقترن بالمصلحة للمالک، بل یکفی فیه ما یخلو عن المفسدة له. فإنه الخارج عن الإذن خاصة، و یکون الأمر فی الباقی بما فی ذلک ما لا مصلحة فیه، بید العامل المأذون له بالتصرف.
و أوضح من ذلک فی الجواز ما إذا کان أصل البیع مقرونا بالمصلحة و کان الفرد المختار من بین سائر الأفراد فاقدا لها بحیث لم یکن فیه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 266

(مسألة 7): العامل أمین، فلا یضمن التلف ما لم یفرط أو یلف أو یتعدی (1).

(مسألة 8): عقد الشرکة من العقود الجائزة (2)،
______________________________
مصلحة زائدة علی مصلحة أصل البیع، فإنه لا ینبغی فیه الإشکال فی الجواز. فان تطبیق الکلی علی الافراد الخارجیة بید العامل المأذون جزما و لا یحتاج فیه إلی وجود المصلحة قطعا.
(1) و هو واضح، فان الضمان انما یثبت بالإتلاف أو الید إذا کانت عدوانیة، فلا یثبت مع کونها ید أمانة و عدم استناد التلف الیه.
(2) توضیح الحال فی المقام: ان الشرکة إن لوحظت بالقیاس إلی أصل المال و کونه غیر مختص بأحدهما- سواء فی ذلک الشرکة الاختیاریة أو غیر الاختیاریة مع القصد أو لا معه- فهی لا تنفسخ ما لم تتحقق القسمة فی الخارج، و لا تتبدل الملکیة الاشتراکیة بالملکیة الاختصاصیة إلا بها.
و لکل منهما المطالبة بذلک فی جمیع مواردها بلا اشکال فیه و لا خلاف.
و تدل علیه السیرة القطعیة العقلائیة و المتشرعیة المتصلة بعهد المعصوم (علیه السلام)، فإنه لیس لبعض الورثة الامتناع من التقسیم و المطالبة بالبقاء الترکة علی حالها بعد مطالبة غیره به، بل لا بد من استجابته الیه.
و من هنا یظهر انه لیس معنی الجواز فی المقام هو ارتفاع الشرکة و زوالها بالفسخ فإنها موجودة ما لم تتحقق القسمة فی الخارج، و انما هو بمعنی جواز مطالبة کل منهما بالقسمة و عدم جواز امتناع صاحبه منها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 267
فیجوز لکل من الشریکین فسخه، لا بمعنی أن یکون الفسخ موجبا للانفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة، إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کل منهما عن الأذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة، أو بمعنی مطالبة القسمة. و إذا رجع أحدهما عن أذنه دون الآخر- فیما لو کان کل منهما مأذونا- لم یجز التصرف للآخر، و یبقی الجواز بالنسبة إلی الأول و إذا رجع کل منهما عن إذنه لم یجز لواحد منهما. و بمطالبة القسمة یجب القبول علی الآخر، و إذا أوقعا الشرکة علی وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة یمکن الفسخ (1).
______________________________
و ان لوحظت بالقیاس إلی الربح الحاصل من التجارة، فحیث ان استحقاق الربح لم یکن من جهة عقد الشرکة و مقتضاها، و انما کان من جهة الأذن فی التصرف فی ماله- علی ما تقدم بیانه- و لیس فی المقام ملزم للآذن بإبقاء إذنه، کان له رفع الید عنه متی شاء کما هو الحال فی سائر موارد الأذن.
و لیس للعامل التصرف فی المال بعد ذلک، لانه من التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه.
و علیه فمعنی الجواز هنا عدم کون الآذن ملزما بإبقاء إذنه، و جواز رفعه له متی شاء ذلک.
(1) و ذلک بإسقاط من له الشرط الشرط، فإنه من الحقوق و لصاحبه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 268
بمعنی ابطال هذا القرار، بحیث لو حصل بعده ربح أو خسران کان بنسبة المالین علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة.

(مسألة 9): لو ذکر فی عقد الشرکة أجلا لا یلزم فیجوز لکل منهما الرجوع قبل انقضائه (1). الا أن یکون مشروطا فی عقد لازم فیکون لازما (2).

(مسألة 10): لو ادعی أحدهما علی الآخر الخیانة أو التفریط فی الحفظ فأنکر، علیه الحلف مع عدم البینة (3).
______________________________
إسقاطه أو رفع من علیه الشرط یده عن الأذن فی التصرف، إذ به یرتفع موضوع کون الزیادة للشارط، نظرا لکونها تابعة لجواز التصرف فی المال و صحة المعاملة.
لکنک قد عرفت فی المسألة السادسة بطلان هذا الاشتراط من أساسه نظرا لکونه مخالفا للسنة، و من هنا فیکون الربح أو الخسران بینهما علی نسبة المالین من غیر حاجة إلی الطریقین السابقین.
(1) و الوجه فیه ظاهر، فإن الشرکة من العقود الإذنیة، و لا ملزم للشریک للبقاء علی إذنه، بل له رفع الید عنه متی شاء کما هو الحال فی الوکالة، و تعیین الأجل فی العقد الأذنی یرجع إلی تعیین الأجل للإذن و لا ریب فی عدم لزومه فیجوز الرجوع قبل انقضاءه.
(2) لکونه حینئذ من توابع العقد و شئونه فیلزم بلزومه، و معه فلا أثر لرجوع المالک عن اذنه.
(3) علی ما تقتضیه قواعد الدعوی، فان المدعی یلزم بالبینة و إلا فلیس علی المنکر إلا الیمین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 269

(مسألة 11): إذا ادعی العامل التلف، قبل قوله مع الیمین لأنه أمین (1).

(مسألة 12): تبطل الشرکة بالموت (2). و الجنون (3)
______________________________
(1) علی ما هو المشهور بین الأصحاب، لکنک قد عرفت فی کتاب الإجارة عند التعرض لدعوی الأجیر تلف مال الإجارة، أن مقتضی النصوص الواردة فی دعوی الأمین التلف هو التفصیل بین کونه متهما و عدمه ففی الأول یلزم بالبدل ما لم یقم البینة علی العدم فی حین یقبل قوله فی الثانی مع یمینه ما لم یقم المدعی البینة.
(2) بلا اشکال فیه و لا خلاف، فان جواز تصرف العامل فی المال مستند إلی أذن المالک، و حیث ان المال قد انتقل من الآذن إلی ورثته، و بذلک بطل اذنه، فلا یجوز له التصرف فیه إلا بإذن شریکه الجدید- الورثة.
و کذا الحال فیما لو کان العقد مع ولی شریکه، فان موته یمنعه من جواز التصرف فی المال المشترک، ما لم یأذن الولی الجدید فی ذلک فان إذن الأول انما یختص بدور ولایته، فإذا انتفت بموته و انتقلت إلی غیره، بطل اذنه و احتاج جواز التصرف فیه إلی اذن من له الولایة علی الشریک بالفعل.
(3) فان حکم المجنون حکم الحیوانات من حیث فقدانه للأهلیة، و حیث ان جواز التصرف متوقف علی الأذن بقاء و هو منتف فی المقام نظرا لانعدام أهلیته، فلا محیص عن الالتزام ببطلان الشرکة و عدم جواز تصرف الآخر فی المال المشترک.
و الحاصل: انه انما یحکم علی الأذن الصادر من احد بالبقاء،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 270
و الإغماء (1)، و الحجر بالفلس أو السفه (2) بمعنی:
أنه لا یجوز للآخر التصرف، و أما أصل الشرکة فهی باقیة (3) نعم یبطل أیضا ما قرراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله أو نقصان الخسارة کذلک (4) و إذا تبین بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله محکومة بالصحة، و یکون الربح علی نسبة المالین، لکفایة الإذن المفروض.
______________________________
فیما إذا صح منه الأذن فعلا، و حیث ان المجنون لیس کذلک فیبطل اذنه السابق و لو کان صادرا حال عقله و أمانته.
(1) فإنه ملحق بالمجنون، فإنه لا یقاس بالنائم،- علی ما هو المتسالم علیه بینهم- فإن الإذن السابق لا اثر له و اللاحق ساقط عن الاعتبار لانتفاء أهلیة المجیز.
(2) یظهر وجهه مما تقدم، فان جواز الأذن متوقف علی صلاحیة الآذن و أهلیته للقیام بذلک التصرف مباشرة، و حیث انه مفقود فی المقام: فلا اعتبار بأذنه.
و بعبارة اخری: ان العقود الجائزة متقومة بالإذن حدوثا و بقاء فتنتفی بمجرد انتفاءه، و حیث ان المحجور علیه لیس له التصرف فی ماله فلیس له حق الأذن فی ذلک فعلا- بقاء- أیضا، و معه فلا یجوز للمأذون سابقا التصرف فیه لانتفاء الأذن الفعلی و عدم تأثیر الإذن السابق.
(3) غایة الأمر انها فی فرض الموت تکون بینه و بین الورثة لانتقال المال إلیهم.
(4) لاختصاصه علی تقدیر صحته بالإذن السابق و المفروض انتفاءه الا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 271
حصوله (1)، نعم لو کان مقیدا بالصحة، تکون کلها
______________________________
انک قد عرفت ان هذا الشرط باطل علی کل تقدیر.
(1) و قد تقدم نظیره فی المضاربة، حیث ذکرنا ان بطلانها لسبب من الأسباب لا ینافی صحة المعاملات الواقعة علی مال المالک بعد أن کانت صادرة عن إذنه.
نعم لا یستحق العامل- فی الفرض- الحصة المعینة له فی العقد، فإنه فرع صحته و المفروض بطلانه، إلا ان ذلک لا یعنی ذهاب عمله هدرا، فإنه عمل مسلم محترم صدر عن أمر الغیر لا علی وجه المجانیة فیکون ضامنا له لا محالة، و بذلک فیستحق العامل اجرة المثل.
و هذا الکلام بعینه یجری فی المقام، فإن صحة العقد الصادر من الشریک العامل غیر متوقفة علی صحة عقد الشرکة بالمرة، و انما هی متوقفة علی تحقق الأذن من الشریک الثانی فی التصرف، المفروض وجوده، فیحکم بصحته لا محالة، و بذلک یستحق العامل اجرة المثل علی عمله نظرا لصدوره عن أمر الغیر لا علی وجه التبرع کما إذا اشترط الزیادة للعامل و اما مع عدمه فلا یستحق شیئا لأنه متبرع بعمله.
بقی إن نعرف فی المقام أن فساد عقد الشرکة قد یفرض من جهة فقدان العاقد لبعض الشروط المعتبرة فی صحته کالبلوغ و العقل، و قد یفرض من جهة فقدان العقد لبعض الشروط المعتبرة فیه کالمزج بناء علی القول باعتباره.
و الظاهر أن موضوع کلام الماتن (قده) فی المقام هو الثانی- و ان کان ذلک لا یلتئم مع سیاق عبارته- إذ فیه یأتی ما ذکره (قده) من فساد عقد الشرکة مع صحة المعاملات الصادرة من العامل و استحقاقه اجرة المثل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 272
فضولیا بالنسبة الی من یکون إذنه مقیدا (1).
______________________________
الا انه یرد علیه انه لا وجه لتقید الحکم بالمعاملات الواقعة قبل تبین بطلان الشرکة و العلم به، بل ینبغی الحکم بالصحة مطلقا کانت المعاملة صادرة قبل العلم بالبطلان أو بعده، فإنه لا اثر لذلک بعد ان کان المعیار فیه هو صدورها عن إذن المالک، فإنه موجود فی کلا الفرضین علی حد سواء، إذ لا منافاة بین العلم بالفساد و بقاء الأذن.
نعم لو کان موضوع کلامه (قده) هو الأول علی ما یشهد له سیاق عبارته (قده) حیث ذکر ذلک بعد تعرضه للبطلان بفقد شی‌ء من الشرائط المعتبرة فی العاقد- فما أفاده (قده) من بطلان المعاملات الواقعة بعد العلم بالفساد، و ان کان صحیحا، إلا انه یستلزم انعکاس الاشکال السابق، حیث ان لازم ذلک الحکم بفساد المعاملات الصادرة منه قبل العلم بالفساد أیضا، إذ لا عبرة بإذن المجنون أو الصغیر أو المحجور علیه، فإنه من هؤلاء مساوق للعدم.
و الحاصل: انه لا وجه لما أفاده (قده) من التفصیل بین المعاملات الصادرة من العامل قبل العلم بفساد عقد الشرکة، و الصادرة بعد العلم به، فان الحکم علی کلا التقدیرین واحد، فان الفساد إذا کان ناشئا من جهة فقدان العاقد لبعض الشروط المعتبرة فیه، تعین الحکم ببطلان المعاملات الصادرة من العامل سواء فی ذلک الصادرة منه قبل علمه بالفساد أم بعده. و إن کان ذلک ناشئا من جهة فقدان العقد لبعض الشروط المعتبرة فیه، تعین الحکم بصحتها مطلقا، صدرت منه قبل علمه بالفساد أم بعده.
(1) لفقدانه لإذن المالک و من هنا فإن أجاز العقد بعد ذلک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 273
و لکل منهما أجرة مثل عمله (1) بالنسبة إلی حصة الآخر إذا کان العمل منهما و ان کان من أحدهما فله أجرة مثل عمله.
______________________________
فهو و الا حکم ببطلانها.
(1) الظاهر رجوع هذه الفقرة إلی فرض عدم بطلان المعاملات اعنی عدم کون الأذن مقیدا بصحة الشرکة، فإن الشریک العامل حینئذ یستحق اجرة مثل عمله بالنسبة إلی حصة صاحبه مضافا إلی ما یأخذه من ربح حصته- کما عرفت-، و علیه فیکون قوله (قده) (نعم لو کان مقیدا. إلی قوله یکون إذنه مقیدا) جملة معترضة و الا فلا وجه لإثبات أجرة المثل فی فرض عدم الأذن فی المعاملة و کونها فضولیة محضة إذ لا موجب لضمان المالک حتی علی تقدیر أجازته لتلک المعاملات و الربح فیها- علی ما عرفته مفصلا فی کتاب المضاربة.
و مما یشهد لما ذکرناه انه (قده) لم یفرض الفضولیة من الطرفین فقد یکون أحدهما کذلک و الآخر مأذونا، و معه فلا وجه لاستحقاق کل منهما الأجرة بالنسبة إلی حصة صاحبه، فإنه إنما ینسجم مع کون الأذن من کل منهما غیر مقید بصحة الشرکة.
علی ان إطلاق استحقاق کل منهما أجرة مثل عمله، یعم فرض اجازة المالک للعقد الفضولی و عدمها، و هو مما لا یمکن الالتزام به فی فرض الرد جزما و ان التزم (قده) به فی فرض الإجازة فی کتاب المضاربة، و قد عرفت منا منعه نظرا لعدم صدور المعاملات عن أمره و کون ما یصل الیه من الربح حاصلا من فعله أعنی الإجازة.
و الحاصل: ان فی المقام یستحق کل من العاملین علی صاحبه اجرة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 274

(مسألة 13): إذا اشتری أحدهما متاعا و ادعی أنه اشتراه لنفسه و ادعی الآخر انه اشتراه بالشرکة، فمع عدم البینة القول قوله مع الیمین، لأنه أعرف بنیته (1). کما أنه کذلک لو ادعی انه اشتراه بالشرکة و قال الآخر انه اشتراه لنفسه، فإنه یقدم قوله أیضا، لأنه اعرف، و لأنه أمین (2).
______________________________
مثل عمله فی حصته إذا کان العمل منهما معا و إلا فالعامل منهما خاصة لصدوره عن أمره به لا علی سبیل التبرع و المجانیة، إذ لا یذهب عمل المسلم هدرا حیث لم یسلم له شرطا الزیادة فی الربح نظرا لفساده بفساد العقد.
الا ان هذا انما یتم فیما إذا کانت الزیادة مشروطة للعامل منهما و اما لو اشترطت لمن لا عمل له- و قلنا بصحة هذا الشرط فی نفسه- فلا یستحق العامل فی فرض الفساد شیئا زائدا عن ربح حصته، و ذلک لإقدامه علی التبرع بعمله و الإتیان به مجانا.
ثم انه و فی فرض اشتراط الزیادة له فهو انما یستحق اجرة المثل فیما إذا لم تزد عن الزیادة التی کانت له علی تقدیر الصحة، و إلا فلا یستحق الزائد عنها لإقدامه علی عدم استحقاقه و التبرع بهذا المقدار فهو فی الحقیقة انما یستحق أقل الأمرین من الزیادة و اجرة المثل.
(1) بل لظهور إطلاق البیع و العقد و بطبعه الأولی فی کونه للعاقد نفسه، و کونه للغیر تقیید یحتاج إلی مؤنة زائدة، و من هنا فعلی مدعیه الإثبات و إلا فالأصل عدمه.
(2) بل للسیرة العقلائیة و المتشرعیة القطعیة علی قبول قول الوکیل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 275
..........
______________________________
فیما هو وکیل فیه، و دخوله تحت قاعدة: «من ملک شیئا ملک الإقرار به» التی أرسلت فی کلماتهم إرسال المسلمات.
نعم لو ادعی الشریک کذبه فی ذلک کان له إحلافه علی ما تقتضیه قواعد الدعوی.
و الحمد للّه أولا و آخرا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 277

کتاب المزارعة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 279
بسم اللّه الرحمن الرحیم کتاب المزارعة و هی المعاملة علی الأرض بالزراعة بحصة من حاصلها و تسمی مخابرة أیضا، و لعلها من الخبرة بمعنی النصیب، کما یظهر من مجمع البحرین. و لا إشکال فی مشروعیتها، بل یمکن دعوی استحبابها، لما دل علی استحباب الزراعة بدعوی کونها أعم من المباشرة و التسبیب (1)، ففی خبر الواسطی قال: «سألت جعفر بن محمد (ع) عن الفلاحین؟
قال: هم الزارعون کنوز اللّه فی أرضه، و ما فی الأعمال شی‌ء أحب إلی اللّه من الزراعة، و ما بعث اللّه نبیا إلا زارعا إلا إدریس (ع) فإنه کان خیاطا» «1» و فی آخر عن أبی عبد اللّه (ع): «الزارعون کنوز الأنام یزرعون طیبا أخرجه اللّه و هم یوم القیامة أحسن الناس مقاما و أقربهم منزلة یدعون المبارکین» «2» و فی خبر
______________________________
(1) هذه الدعوی عهدتها علی مدعیها، فان الظاهر من کلمة
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 10 من أبواب مقدمات التجارة ح 3.
(2) الوسائل: ج 13 باب 3 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة، ح 7.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 280
عنه (ع) قال: «سأل النبی (ص) أی الأعمال خیر؟
قال: زرع یزرعه صاحبه و أصلحه و ادی حقه یوم حصاده قال: فأی الأعمال بعد الزرع؟ قال: رجل فی غنم له قد تبع بها مواضع القطر یقیم الصلاة و یؤتی الزکاة. قال:
فأی المال بعد الغنم خیر؟ قال: البقر یغدو بخیر و یروح بخیر. قال: فأی المال بعد البقر خیر؟ قال: الراسیات فی الوحل المطعمات فی المحل: نعم المال النخل، من باعها فإنما ثمنه بمنزلة رماد علی رأس شاهق اشتدت به الریح فی یوم عاصف، الا ان یخلف مکانها. قیل یا رسول اللّه (ص) فأی المال بعد النخل خیر؟ فسکت فقام الیه رجل فقال له: فأین الإبل؟ قال: فیها الشقاء و العناء و بعد الدار، تغدو مدبرة و تروح مدبرة، لا یأتی خیرها الا من جانبها الأشأم أما أنها لا تعدم
______________________________
«الزراعة» انما هو الفعل الخارجی بنفسه، بحیث یباشر المکلف الإتیان به، و من هنا فإثبات کون الإتیان بسببه محبوبا أیضا یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
نعم لا یبعد دعوی استحبابه من باب کونه مقدمة لأمر مستحب فی نفسه، و اعانة علیه فیدخل فی قوله تعالی «وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْویٰ»، الا انه خارج عن محل الکلام، فان الکلام انما هو فی استحبابه بعنوان المعاملة و المزارعة، لا استحبابه مطلقا و تحت ای عنوان کان و لو کان ذلک هو عنوان الإعانة علی أمر محبوب و مرغوب عند الشارع المقدس.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 281
الأشقیاء الفجرة» «1» و عنه (ع) «الکیمیاء الأکبر الزراعة» «2» و عنه (ع): «ان اللّه جعل أرزاق أنبیائه فی الزرع و الضرع کیلا یکرهوا شیئا من قطر السماء» «3» و عنه (ع): «أنه سأله رجل فقال له: جعلت فداک أسمع قوما یقولون: ان المزارعة مکروهة، فقال: ازرعوا فلا و اللّه ما عمل الناس عملا أحل و لا أطیب منه» «4». (1)
______________________________
(1) هذه الروایة قد رواها المشایخ الثلاثة. غیر أن الصدوق (قده) قد رواها عن ابن سیابة، و الکلینی و الشیخ (قدس سرهما) قد رویاها عن سیابة، و کذا فی الوافی و الوسائل.
و الظاهر ان نسخة الصدوق (قده) خطأ، إذ لا وجود لابن سیابة- بهذا العنوان- فی غیر هذا الموضع من کلامه (قده) فضلا عن غیره.
نعم لسیابة ولدان عبد الرحمن و صباح- و الأول أکثر روایة من أخیه- الا انه لم یرد فی شی‌ء من النصوص ذکرهما بعنوان ابن سیابة بقول مطلق، و انما هما یذکران باسمهما الخاص (عبد الرحمن بن سیابة و صباح بن سیابة).
إذن فالصحیح هو سیابة- صاحب الکتاب- وفاقا للکلینی (قده) الذی هو أضبط نقلا من الصدوق (قده) لا سیما بعد موافقة الشیخ (قده)
______________________________
(1) الوسائل: ج 8 باب 48 من أبواب أحکام الدواب ح 1.
(2) الکافی: ج 5 ص 261.
(3) الوسائل: ج 13 باب 3 من أبواب المزارعة و المساقاة ح 2.
(4) الوسائل: ج 13 باب 3 من أبواب المزارعة و المساقاة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 282
و یستفاد من هذا الخبر ما ذکرنا من أن الزراعة أعم من المباشرة و التسبیب (1) و أما ما رواه الصدوق مرفوعا عن النبی (ص): «أنه نهی عن المخابرة. قال: و هی المزارعة بالنصف أو الثلث أو الربع» «1» فلا بد من حمله علی بعض المحامل، لعدم مقاومته لما ذکر (2) و فی مجمع البحرین: «و ما روی من أنه (ص) نهی عن المخابرة کان ذلک حین تنازعوا، فنهاهم عنها».
______________________________
له فی موضعین من التهذیب.
و علیه فتکون الروایة ضعیفة السند نظرا لعدم وثاقة سیابة.
و کیف کان: فالموجود فی الکتب الثلاثة: «أسمع قوما یقولون:
ان الزراعة مکروهة» بدلا عن «اسمع قوما یقولون: ان المزارعة مکروهة»، و لا ادری أن الماتن (قده) من أین أتی بهذه النسخة.
و من هنا فیکون حالها حال سائر النصوص الواردة فی المقام من حیث الدلالة علی استحباب الزراعة بمعنی مباشرة الإنسان للفعل بنفسه و قد عرفت أنها أجنبیة عن محل الکلام.
(1) قد عرفت منع ذلک و ان هذه الروایة لیست روایة مستقلة بإزاء تلک النصوص السابقة و انما هی مثلها.
(2) إلا انک قد عرفت عدم تمامیة شی‌ء مما تقدم فی الدلالة علی استحباب المزارعة بعنوانها المستقل، و من هنا فلا تکون معارضة لهذه الروایة.
الا ان هذا لا یعنی التزامنا بالحکم بالکراهة، فإن هذه الروایة
______________________________
(1) معانی الأخبار: الجزء 2 الباب 133 الصفحة 80.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 283

و یشترط فیها أمور:

أحدها- الإیجاب و القبول (1) و یکفی فیهما کل لفظ دال (2)، سواء کان حقیقة أو مجازا مع القرینة.
______________________________
ساقطة من حیث السند نظرا لکونها مرفوعة، و معه فلا تصلح للاستدلال بها علی شی‌ء.
أذن: فالصحیح ان عقد المزارعة فی نفسه و کمعاملة مستقلة، غیر متصف بشی‌ء من الاستحباب أو الکراهة، حاله فی ذلک حال سائر العقود کالبیع و الإجارة و نحوهما، و انما یتصف بالأحکام الخمسة بلحاظ ما یقترن به و یعرض علیه من الأوصاف و العناوین الخاصة فإنه و بهذا اللحاظ قد یکون واجبا و قد یکون مستحبا و قد یکون حراما و قد یکون مکروها و قد یکون مباحا أیضا.
(1) بلا خلاف فیه. فان عقد المزارعة لما کان موجبا لاستحقاق کل من مالک الأرض و العامل علی الآخر شیئا، کان لا بد فیه من اعتبار کل منهما ذلک لصاحبه و رضاه به مع إبرازه فی الخارج، علی ما تقتضیه قضیة کونه من العقود.
(2) و ذلک لما ذکرناه فی المباحث الأصولیة و غیر مورد من المباحث الفقهیة من أن حقیقة الإنشاء فی قبال الاخبار لیست إلا إبراز أمر نفسانی غیر قصد الحکایة عن وقوع شی‌ء فی الخارج أو عدمه.
فان هذا الاعتبار إذا صدر ممن له الأهلیة، کان موضوعا لترتب الآثار علیه.
و من هنا: فیصح الإنشاء بکل ما یکون مبرزا و مظهرا لذلک الاعتبار عرفا، سواء فی ذلک عقد المزارعة و غیره، فیصح الإنشاء
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 284
..........
______________________________
بصیغة الماضی و المضارع و الأمر بالعربیة و غیرها، و لذا یصح إنشاء الملکیة فی الهبة بصیغة الأمر حیث یکتفی فیها بقول الواهب للموهوب له «خذ هذا» و نحوه.
و الحاصل: ان العبرة انما هی بدلالة اللفظ علی الأمر الاعتباری الکامن فی النفس فإنه لو تمت دلالته صدق العقد علیه و شملته أدلة إمضاء ذلک العقد من قبل الشارع.
هذا مضافا إلی کفایة إطلاقات أدلة صحة المزارعة فی المقام، فإنها و بمقتضی عدم تحدیدها بلفظ خاص شاملة لکل ما یصدق علیه عنوان المزارعة، أعنی اتفاق مالک الأرض و العامل علی ان یعمل الثانی فی أرض الأول بشرط ان یکون الربح بینهما، سواء أ کان ذلک بالجملة الفعلیة أو الماضویة أو العربیة أم لم یکن.
کما ورد ذلک فی المساقاة حیث دلت صحیحة یعقوب بن شعیب علی جواز إنشاءها بصیغة الأمر فقد روی عن أبی عبد اللّه (ع) (فی حدیث) قال: «سألته عن رجل یعطی الرجل أرضه و فیها ماء أو نخل أو فاکهة، و یقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما أخرج اللّه عز و جل منه، قال: لا بأس» «1».
و الذی یتحصل مما تقدم: انه ما لم یدل دلیل خاص علی اعتبار لفظ معین فی وقوع معاملة فمقتضی مطلقات المزارعة- فی خصوص المقام- وقوع المعاملة بکل لفظ یکون کاشفا عن ذلک الاعتبار النفسانی، و لو کان ذلک الکاشف جملة اسمیة فضلا عن کونها فعلیة بصیغة المضارع أو الأمر.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 9 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 285
ک «زارعتک أو سلمت إلیک الأرض علی ان تزرع علی کذا». و لا یعتبر فیهما العربیة (1) و لا الماضویة (2) فیکفی بالفارسی و غیره، و الأمر کقوله: «ازرع هذه الأرض علی کذا» أو المستقبل أو الجملة الاسمیة مع قصد الإنشاء بها.
و کذا لا یعتبر تقدیم الإیجاب علی القبول، و یصح الإیجاب من کل من المالک و الزارع (3). بل یکفی القبول
______________________________
(1) لعدم اختصاص عقد المزارعة بالعرب خاصة، فهو عقد عقلائی یصدر من العرب و من غیرهم علی حد سواء، و حیث ان من الواضح ان ما یصدر من غیرهم لا یکون بالعربیة، یکون مقتضی أدلة إمضاء عقد المزارعة من قبل الشارع من غیر تقیید، صحة العقد المنشأ بغیر العربیة.
(2) لإطلاق دلیل الإمضاء بعد کون العقد بحد نفسه عقدا عقلائیا یقع کثیرا و یتعارف فیه الإنشاء بغیر الماضویة، فإن عدم التعرض إلی اعتبارها فی مقام البیان، دلیل علی عدم الاعتبار.
هذا کله مضافا إلی إطلاقات أدلة المزارعة، حیث لا قصور فیها عن شمول العقد الفاقد لها.
و توهم: دلالة عمومات التجارة و الوفاء بالعقود علی عدم اعتبارها أیضا.
مدفوع: بما تقدم غیر مرة من عدم شمولها للعقود التی تتضمن تملیک أمر معدوم بالفعل، حیث تحتاج صحتها إلی دلیل خاص.
(3) بهذا یمتاز عقد المزارعة من سائر العقود، و الوجه فیه ان
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 286
الفعلی بعد الإیجاب القولی علی الأقوی (1). و تجری فیها المعاطاة، و إن کانت لا تلزم الا بالشروع فی العمل (2).
______________________________
المزارعة عقد یملک کل من طرفیه الآخر شیئا و یلتزم به فالعامل یملک رب الأرض العمل فیها و هو یملکه الحصة المعینة من حاصلها و من هنا فیصح ان یقول المالک للعامل زارعتک، کما یصح ان یقول العامل له ذلک، لاتحاد نسبة کل منهما إلیه، فإنهما بالقیاس الیه علی حد سواء و لیس هو کسائر العقود من البیع و الإجارة و غیرهما حیث تختلف نسبة طرفیها إلیها، و انما هو نظیر ما ذکرناه فی مسألة تمییز البائع عن المشتری فی المکاسب، من فرض عقد یتضمن مبادلة الکتاب بالعباءة حیث یتساوی نسبة مالکیهما إلی ذلک العقد من دون أن یتصف أحدهما بعنوان البائع و الآخر بعنوان المشتری.
(1) لصدق العقد علیه بعد إبراز الفعل لاعتباره النفسانی.
(2) علی ما هو المعروف و المشهور بینهم، حیث ذکروا ان العقد المعاطاتی یکون جائزا ما لم یتصرف أحدهما فیما یتعلق به، و أن اللزوم انما یختص بالعقد اللفظی.
إلا اننا قد ذکرنا فی مباحث المکاسب، انه لا دلیل علی هذا الحکم سوی الشهرة، بل مقتضی العمومات و ما دل علی لزوم العقود فی غیر المقام و أدلة الإمضاء فی المقام- أعنی السیرة القطعیة المتصلة بعهد المعصومین (ع) من دون ردع عنها- هو اللزوم مطلقا من غیر فرق بین ما کان باللفظ و ما کان بالمعاطاة.
إذن: فالمعاملة المعاطاتیة هذه محکومة بالصحة و اللزوم، حالها فی ذلک حال المعاملة المنشئة باللفظ.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 287

الثانی البلوغ، و العقل، و الاختیار، و عدم الحجر لسفه أو فلس، و مالکیة التصرف (1) فی کل من المالک و الزارع. نعم لا یقدح حینئذ فلس الزارع إذا لم یکن منه مال لانه لیس تصرفا مالیا (2).

الثالث أن یکون النماء مشترکا بینهما، فلو جعل الکل لأحدهما لم یصح مزارعة (3).
______________________________
(1) و المراد به تمکن کل من المالک و الزارع من التصرف زائدا علی اعتبار البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر، بل و مالکیته للعین فان کل ذلک لا ینفع فیما إذا لم یکن متمکنا من التصرف بالفعل.
کما لو کان عمل العامل فی تلک الفترة مملوکا لغیره بالإجارة أو غیرها أو کانت منفعة الأرض کذلک أو کانت مرهونة لدی الغیر.
فان هذه الأمور و غیرها مما یسلب مالکیة أحد الطرفین للتصرف تمنع من صحة المزارعة.
(2) و الحجر علیه مختص بالتصرفات المالیة فی أمواله خاصة، و الا فله التصرف فی مال الغیر بأذنه بل و فیما یعود إلی نفسه فیما لا یکون تصرفا مالیا کالاستدانة و إنشاء عقد الإجارة و المزارعة و غیرهما.
(3) و تدل علیه جملة من النصوص المعتبرة کصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع): (قال: لا تقبل الأرض بحنطة مسماة، و لکن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به، و قال: لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس) «1».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 3.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 288
..........
______________________________
و صحیحة عبد اللّه الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) (قال: لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس) «1». و غیرهما.
حیث یستفاد منها تقوم المزارعة بکون الحاصل و ما یخرجه اللّه من الأرض مشترکا بینهما بالنصف و الثلث و نحوهما.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌1، ص: 288
و مع قطع النظر عن دلالة هذه النصوص، یکفینا فی إثبات الحکم فی المقام ما ذکرناه غیر مرة من عدم شمول عمومات و إطلاقات الوفاء بالعقد للمزارعة و نحوها من المعاملات التی تتضمن تملیک المعدوم بالفعل، فان عدم الدلیل دلیل علی الفساد فی مثله.
و علیه فالحاصل و بحکم قانون تبعیة النتاج للبذر یکون لمالک البذر منهما.
و من هنا فان کان البذر لمالک الأرض و کان الشرط کون النماء بأکمله له، کان مقتضی فساد العقد کون النتاج له، لکن لا للشرط- لما عرفت فساده- و انما لقانون التبعیة، و لا یستحق العامل شیئا اما من النتاج فواضح و اما أجرة المثل فلإقدامه علی التبرع بعمله علی ما کان یقتضیه عقد المزارعة بینهما.
و ان کان الشرط کون النماء للعامل، فهو و بحکم فساد العقد یکون کالعدم، و بذلک یکون النتاج کله للمالک، الا ان عمل العامل فی هذا الفرض لا یذهب هدرا، لأنه لم یقدم علی التبرع به و المجانیة و انما أقدم علی ان یکون النتاج له، و حیث انه لم یسلم له فله اجرة مثل عمله ما لم تزد علی تمام النتاج و إلا فله الأقل منهما.
و ان کان البذر للعامل، فان کان الشرط کون النماء له، أخذ
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 7.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 289

الرابع: أن یکون مشاعا بینهما، فلو شرطا اختصاص أحدهما بنوع- کالذی حصل أولا- و الآخر بنوع آخر، أو شرطا أن یکون ما حصل من هذه القطعة من الأرض لأحدهما. و ما حصل من القطعة الأخری للآخر، لم یصح (1).
______________________________
تمام النماء من جهة تبعیة النتاج للبذر لا الشرط لفساده. و لا یستحق المالک علیه شیئا لإقدامه علی إعطاء الأرض له للزرع مجانا و بلا عوض.
و ان کان الشرط کون النماء لمالک الأرض، کان النتاج العامل لما عرفت من فساد الشرط بفساد العقد و تبعیة النتاج للبذر فی الملک الا ان للمالک اجرة مثل أرضه علی العامل إذا لم تزد علی تمام النتاج، لانه لم یقدم علی المجانیة.
و الحاصل: انه علی جمیع التقادیر المذکورة، یکون العقد باطلا لفقدانه شرط اعتبار کون النماء مشترکا بینهما، و عندئذ یکون النتاج بأکمله لمالک البذر لقانون التبعیة. و یستحق صاحبه علیه اجرة المثل فی بعض الفروض علی التفصیل المتقدم.
ثم ان مما ذکرناه کله یظهر الحال فیما یأتی من المسائل مما حکم فیها الماتن (قده) بالبطلان.
(1) و یقتضیه کل ما تقدم فی وجه اشتراط الاشتراک فی النماء، فان الظاهر من الصحیحتین المتقدمتین تقوم المزارعة بالإشاعة فی النماء بالنصف أو الثلث و نحوهما.
و مع الإغماض عنها یکفی فی الحکم بالفساد عدم شمول العمومات و المطلقات الأولیة لمثل هذه المعاملات، فان عدم الدلیل علی الصحة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 290

الخامس: تعیین الحصة بمثل النصف أو الثلث أو الربع أو نحو ذلک، فلو قال: ازرع هذه الأرض علی أن یکون لک أو لی شی‌ء من حاصلها بطل (1).

السادس: تعیین المدة بالأشهر و السنین (2)، فلو
______________________________
یکفی فی الحکم ببطلانها.
و علیه: فیجری فیه ما تقدم فی الفرع السابق من التفصیل فی استحقاق أجرة المثل علی العمل أو الأرض.
(1) لظهور الأدلة فی معلومیة الحصة بالنصف أو الثلث و نحوهما.
علی انه یکفی فی الحکم بالبطلان عند عدم التعیین عدم الدلیل علی الصحة، نظرا لما عرفت من عدم شمول عمومات و إطلاقات الوفاء بالعقد له.
هذا مضافا إلی قصور العقد عن قابلیة الحکم بالصحة، فإن ما لا تعین له فی الواقع و علم اللّه غیر قابل للتملیک فی نفسه، فإنه أمر تابع للاعتبار و جعل المملک، فإذا لم یکن معلوما و لو فی علم اللّه فلا معنی لتعلق الاعتبار به و تملیکه لغیره.
إذن: فمثل هذا العقد باطل فی حد نفسه لقصوره فی مقام الثبوت فضلا عن عدم الدلیل علیه فی مقام الإثبات.
(2) أما اعتباره فیما یقابل دورانه بین الأقل و الأکثر من حیث نوع الزرع و مدته، فهو واضح و لا خلاف فیه، إذ لا یمکن الحکم بصحة عقد یکون متعلقة فاقدا للتعیین فی الواقع، فان الالتزام بمجهول لا واقع له حتی فی علم اللّه باطل بطبعه و لا تشمله أدلة المزارعة، و العمومات و المطلقات- بناء علی شمولها لمثل هذا العقد فی حد نفسه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 291
أطلق بطل، نعم لو عین المزروع، أو (1) مبدأ الشروع فی الزرع لا یبعد صحته (2) إذا لم یستلزم غررا. بل مع
______________________________
و أما اعتباره بمعنی تحدید سنة الزراعة بعد معلومیة نوع الزرع فی مقابل إیقاعهما العقد علی الزراعة المعینة فی الأعم من هذه السنة و السنة الآتیة- مثلا-، بحیث یکون العمل معلوما و المدة مجهولة فی الجملة لوقوع العقد علی الجامع، فهو کذلک، فان متعلق الحق و المملوک إذا کان کلیا، کان تعیینه بید من علیه الحق- کما هو واضح-، و من هنا فقد یختلف الطرفان من حیث المدة فیختار المالک السنة الأولی- مثلا- و الزارع السنة الثانیة، و حیث لا یمکن فی مثله الحکم بالوفاء به علی احد الطرفین علی الإطلاق، فإنه کیف یمکن ان یقال بلزوم الوفاء بما عینه صاحبه مع ان له الامتناع عنه؟ فلا مجالة یحکم ببطلانه.
و بعبارة أخری نقول: یعتبر فی صحة العقد ان یکون علی نحو یمکن إلزام کلا طرفیه بالوفاء به و الالتزام بمضمونه، و حیث ان هذا مفقود فی المقام، فان الواجب علی العامل القیام بالزراعة فی إحدی تینک السنتین مع کون الخیار له فی التعیین، و الواجب علی المالک تسلیم أرضه للزراعة فی إحدی السنتین مع کون الخیار فی التعیین له أیضا، فلا یجب علی أحدهما اطاعة الآخر فیما عینه، و یحکم بفساده لا محالة.
(1) کلمة «أو» غلط جزما و الصحیح «الواو» و یشهد له قوله (قده) بعد هذا «بل مع عدم تعیین ابتداء الشروع أیضا».
(2) إذ بانتهاء الزرع و حصول النتاج، یقسم الحاصل بینهما علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 292
عدم تعیین ابتداء الشروع أیضا إذا کانت الأرض مما لا یزرع فی السنة إلا مرة، لکن مع تعیین السنة (1) لعدم الغرر فیه. و لا دلیل علی اعتبار التعیین تعبدا، و القدر المسلم من الإجماع علی تعیینها غیر هذه الصورة (2).
و فی صورة تعیین المدة لا بد و أن تکون بمقدار یبلغ فیه الزرع (3) فلا تکفی المدة القلیلة التی تقصر عن ادراک النماء.
______________________________
ما اتفقا علیه من النسبة، و تلغی الفترة الزائدة قهرا، و معه فلا یبقی للعامل حق فی التصرف فی الأرض بعد ذلک، لانتهاء المزارعة به.
(1) بلا اشکال فیه، فان المزارعة لما کانت زراعة واحدة، و قد اعطی المالک العامل الحق فیها مرة واحدة متی شاء. حکم بصحتها لعدم فوات شی‌ء علی المالک.
(2) ظاهر کلامه (قده) ان الدلیل علی اعتبار تعیین المدة بالأشهر و السنین، انما هو الإجماع و دلیل نفی الغرر و من هنا: فقد یورد علیه بعدم الدلیل علی المنع من الغرر مطلقا، إذ الثابت انما هو النهی عن البیع الغرری خاصة، و علیه فان تم إجماع محصل فهو و إلا فلا عبرة بالإجماع المنقول.
إلا انک قد عرفت اننا فی غنی عن إثبات الإجماع أو الدلیل علی نفی الغرر مطلقا،- و ان کان الظاهر تحقق الإجماع- فإن نفس أدلة المزارعة قاصرة عن شمول ما لا تعیین فیه بالمعنیین السابقین.
(3) بلا خلاف فیه، فان فرضها أقل من فترة بلوغ الحاصل خلاف جعل المزارعة و المقصود منها، فیکون مثل هذا الاقدام لغوا لکونه اقداما علی أمر لا یتحقق فی الخارج، فان النتاج لا یحصل فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 293

السابع: ان تکون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج فلو کانت سبخة لا یمکن الانتفاع بها، أو کان یستولی علیها الماء قبل أو ان إدراک الحاصل أو نحو ذلک، أو لم یکن هناک ماء للزراعة و لم یمکن تحصیله و لو بمثل حفر بئر أو نحو ذلک و لم یمکن الاکتفاء بالغیث، بطل (1).

الثامن-: تعیین المزروع من الحنطة و الشعیر و غیرهما (2) مع اختلاف الأغراض فیه، فمع عدمه یبطل، الا أن یکون هناک انصراف یوجب التعیین، أو کان مرادهما التعمیم (3) و حینئذ فیتخیر الزارع بین أنواعه.
______________________________
المدة المعینة فی حین لم یلتزم المالک بإعطاء شی‌ء له إزاء ما یحصل خارج تلک الفترة.
(1) کما هو ظاهر، فان مفهوم المزارعة متقوم بإمکان تحقق الزرع و قابلیة الأرض له، و خروج شی‌ء منها یکون بینهما علی ما اتفقا علیه من النسبة.
(2) فی قبال قصد کل منهما نوعا غیر ما قصده الآخر، إذ معه لا یتحقق مفهوم العقد، و إلا فلا دلیل علی اعتبار تعیین النوع فی حد ذاته، کما یشهد له قوله (قده) بعد هذا: «أو کان مرادهما التعمیم» فإنه لو لا ما ذکرناه لکان منافیا لما ذکره (قده) من اعتبار تعیین المزروع.
(3) فإنه نوع من التعیین بالمعنی الذی ذکرناه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 294

التاسع: تعیین الأرض (1)
______________________________
(1) و تفصیل الکلام فی المقام: انه لا ینبغی الإشکال فی صحة المزارعة فیما إذا کانت الأرض معلومة معینة.
و کذا الحال فیما لو کانت کلیا فی معین، فإنه لا قصور فی أدلة المزارعة عن شموله، فقد ورد فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع):
(لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس) «1» فان مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین العقد الواقع علی العین الخارجیة و الواقع علی الکلی فی معین.
بل الإطلاقات شاملة للعقد الواقع علی الکلی فی الذمة، إذ یصح فیه ان یقال: ان المالک زارع العامل علی ان یکون ما یخرجه اللّه بینهما.
نعم لو زارعه علی احدی القطعتین المختلفتین فی الصفات بحیث تکون المزارعة فی إحداهما أیسر و أسهل من الآخری. فقد یقال:
کما ذهب الیه الماتن (قده) بالبطلان، نظرا للزوم الغرر.
الا ان للمناقشة فیه مجالا واسعا، فإنه لا وجه للحکم بالبطلان فیه بعد البناء علی صحة المزارعة فی الکلی فی المعین، فإنه من مصادیقه، فان عنوان احدی هاتین القطعتین کلی قابل للانطباق علی کل منهما.
و دعوی لزوم الغرر، مدفوعة: بأنه انما یکون فیما إذا کان العوض أمرا معلوما و معینا، کما لو باعه احد الثوبین المختلفین من حیث الجنس و الوصف بخمسة دنانیر. حیث لا یعلم المشتری ما یملکه بإزاء ما یدفعه ثمنا، فلا یتم فی مثل المقام حیث یکون العوض هی النسبة المعینة من الحاصل من الأرض التی یعمل فیها، فإنه لا غرر فیه علی الإطلاق و لا یکون إقدام العامل علیه إقداما غرریا، فإنه
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 7.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 295
..........
______________________________
سیأخذ الحصة المعینة مما أخرجه اللّه تبارک و تعالی من الأرض.
فحال العامل فی هذه الصورة هو الحال فی إقدامه علی المزارعة و العمل فی الأرض المعینة.
علی إنک قد عرفت غیر مرة انه لا دلیل علی اقتضاء الغرر لبطلان المعاملات بقول مطلق، إذ المسلم منه هو بطلان البیع الغرری خاصة.
و علیه: فان تم إجماع فی المقام علی بطلان عقد المزارعة عند عدم تعیین الأرض فهو المستند، و الا- کما هو الظاهر- فلا وجه لاعتبار هذا الشرط.
و بعبارة اخری: ان القطعتین إذا کانتا متساویتین من حیث النسبة و الحصة بحیث کان العقلاء یقدمون علی زراعة کل منهما بتلک الحصة من حاصلها، فلا ینبغی الریب فی صحة العقد إذ لا غرر فیه علی المالک أو العامل، فإنه انما یکون مع تعیین العوض بحیث یکون مالا معینا معلوما لا مع النسبة.
و لا یضر فی ذلک کون حاصل إحداهما أقل من الأخری، بعد ان کانت کل منهما تعطی بنفس تلک النسبة التی تعطی بها الأخری.
و أما إذا اختلفتا من حیث النسبة بأن کانت إحداهما تزارع علی ان یعطی للمالک النصف من الحاصل و الأخری علی ان یکون له الثلث فالأمر کذلک أیضا فیما لو وقع العقد علی کلی القطعتین بأقل الحصتین- الثلث- للمالک، إذ لا غرر علیهما معا، فان المالک ان عین القطعة التی تزارع علی الثلث للمالک فهو ما أقدم علیه العامل، و إن عین الأخری کان ذلک من جانب العامل حیث أخذ ما یعطی بالنصف من الحاصل للمالک بالثلث له، فلا غرر علیه بالمرة.
و أما المالک فحیث ان الخیار فی التعیین بیده و تطبیق الکلی علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 296
و مقدارها (1) فلو لم یعینها بأنها هذه القطعة أو تلک
______________________________
ای الفردین شاء منوط بنظره فلا یکون فیما یختاره خطر علیه.
نعم لو أقدم العامل علی العقد بأکثر الحصتین للمالک، احتمل الخطر علیه، لأنه قد یختار الأرض التی تعطی بالأقل، فیکون ضررا علیه.
الا ان هذا لا یقتضی البطلان، إذ لا دلیل علی المنع من الغرر مطلقا، و انما الدلیل یختص بالبیع و ما یلحق به کالإجارة- للإجماع- و من هنا فمقتضی الإطلاقات هو الحکم بالصحة.
و معه فیکون الخیار فی التعیین بید المالک لأن الحق علیه، لأنه الذی ملک العامل الکلی فی المعین، و أما العامل فهو و ان کان قد ملک کلی العمل فی إحدی القطعتین، الا انه لا خیار له لأنه إنما ملک کلی العمل فی إحدی القطعتین اللتین یکون الخیار فی تعیینها بید المالک، فهو فی الحقیقة قد ملک المالک عمله فیما یختار المالک من القطعتین.
و من هنا یظهر عدم صحة قیاس مسألتنا علی مسألة تعیین المدة بالأشهر و السنتین حیث حکمنا بالبطلان نظرا لعدم شمول أدلة اللزوم لها، حیث یملک المالک العامل کلی حق التصرف فی الأرض فی قبال تملیک العامل له کلی العمل فی إحدی السنتین.
(1) بلا ریب فیه، فان المردد بین الأقل و الأکثر غیر قابل للتملیک، لعدم التعین له فی الواقع و نفس الأمر، فلو قال المالک زارعتک علی مقدار من الأرض من غیر تحدید لم تصح، فإن المزارعة تشتمل علی حقین حق المالک و حق العامل، فلا بد فیها من التعیین فی الواقع بحیث یتعلق التزام کل منهما بأمر له واقع، و إلا فلا یقبل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 297
القطعة، أو من هذه المزرعة أو تلک، أو لم یعین مقدارها بطل مع اختلافها، بحیث یلزم الغرر (1). نعم مع عدم لزومه لا یبعد الصحة، کأن یقول: «مقدار جریب من هذه القطعة من الأرض التی لا اختلاف بین أجزائها، أو أی مقدار شئت منها» (2) و لا یعتبر کونها شخصیة فلو عین کلیا موصوفا علی وجه یرتفع الغرر فالظاهر صحته (3) و حینئذ یتخیر المالک فی تعینه.

العاشر: تعیین کون البذر علی ای منهما (4)، و کذا سائر المصارف و اللوازم إذا لم یکن هناک انصراف مغن عنه و لو بسبب التعارف.
______________________________
التملیک و التملک- کما تقدم غیر مرة.
(1) قد عرفت ان الغرر غیر متحقق، و علی فرضه فلا دلیل علی اقتضاءه للبطلان. و أن الصحیح عدم اعتبار التعیین بالنسبة إلی أصل الأرض، و اعتبارها بالنسبة إلی المقدار.
(2) ما افاده (قده) من الصحة فی المثال الأخیر ینافی اعتباره (قده) لتعیین مقدار الأرض و الالتزام ببطلانها عند عدمه.
اللهم الا ان یکون المراد به الإشارة الإجمالیة إلی ما سیعین من قبله أو قبل العامل بعد ذلک، بحیث یکون الاختیار بیده فإنه معه یرتفع محذور الإبهام و عدم التعیین الواقعی لکونه معلوما فی علم اللّه.
(3) لإطلاق أدلة المزارعة، علی ما تقدم بیانه مفصلا.
(4) فإذا لم یعینا بطل العقد لانتفاء موضوع المزارعة بانتفاء البذر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 298
..........
______________________________
نظرا لعدم وجوب بذله علی کل منهما. و ذهب بعض إلی کونه علی العامل حینئذ لأنه المأمور بالعمل فتکون مقدماته علیه نظیر ما یذکر فی باب الإجارة من کون الخیط عند عدم التعیین علی الخیاط.
بل ربما یستشکل فی جعله و لو بالتعیین علی المالک- لو لا الإجماع علی صحته- و ذلک لصحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج فیدفعها إلی الرجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، و ما کان من فضل فهو بینهما، قال: لا بأس «إلی ان قال»: و سألته عن المزارعة، فقال: النفقة منک و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه من شی‌ء قسم علی الشطر و کذلک اعطی رسول اللّه (ص) خیبر حین أتوه فأعطاهم إیاها علی ان یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «1».
حیث إن المستفاد منها تقوم المزارعة بکون البذر و غیره من النفقة علی العامل فی قبال کون الأرض من صاحبه.
و من هنا فقد ذکر بعضهم انه لو اشترط کون البذر علی المالک خرج العقد عن حقیقة المزارعة، و من ثم حکم ببطلانه.
لکن الظاهر عدم تمامیة شی‌ء من الأمرین- کون البذر عند الإطلاق علی العامل و بطلان العقد عند جعله علی المالک.
و ذلک لان الواجب علی العامل- بمقتضی عقد المزارعة- هو العمل خاصة و أما مقدماته فإثبات کونها علیه أیضا یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
فالمقام نظیر ما ذکرناه فی تکفین المیت، من أن الواجب علی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 299
..........
______________________________
المسلمین القیام بالعمل خاصة. و أما إیجاد الموضوع و تحصیل الکفن فلا دلیل علی وجوبه علیهم.
و من هنا فلا یجب علی احد منهم بذله. بل إن کان للمیت مال فمنه و الا فمن الزکاة و نحوها، فان لم یوجد دفن عاریا إذا لم یحصل من یتبرع به عن طوع رغبته و ارادته.
و من هنا فما نحن فیه أشبه شی‌ء بالبناء حیث لا یجب علی العامل الا العمل بالمواد دون تحصیلها.
و صحیحة یعقوب بن شعیب و ان کانت دالة علی کون البذر من العامل و تقوم المزارعة بذلک، الا انه لا بد من رفع الید عن ظهورها هذا و حملها علی بعض المحامل ککون ذلک هو المعهود فی ذلک الزمان و نحوه، و ذلک لجملة من النصوص الدالة علی عدم اعتباره من حیث فرض فیها کون البذر من غیر العامل.
ففی معتبرة محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) قال: «سألته عن رجل استأجر أرضا بألف درهم ثم آجر بعضها بمأتی درهم ثم قال له صاحب الأرض الذی آجره: أنا أدخل معک بما استأجرت فنفق جمیعا فما کان من فضل بینی و بینک، قال: لا بأس بذلک» «1».
فإنه (ع) حکم بصحة العقد مع کون المفروض فیها مشارکة المالک للعامل فی الإنفاق علیها.
و فی صحیحة سماعة قال: «سألته عن مزارعة المسلم المشترک فیکون من عند المسلم البذر و البقر و تکون الأرض و الماء و الخراج و العمل علی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 15 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 300

(مسألة 1): لا یشترط فی المزارعة کون الأرض ملکا للمزارع، بل یکفی کونه مسلطا علیها بوجه من الوجوه کأن یکون مالکا لمنفعتها بالإجارة أو الوصیة أو الوقف علیه أو مسلطا علیها بالتولیة کمتولی الوقف العام أو الخاص و الوصی أو کان له حق اختصاص بها بمثل التحجیر و السبق و نحو ذلک، أو کان مالکا للانتفاع بها،
______________________________
العلج قال: لا بأس به» «1».
حیث فرض فیها کون البذر علی غیر العامل صریحا.
و أصرح من الکل خبر إبراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبد اللّه (علیه السلام): أشارک العلج فیکون من عندی الأرض و البذر و البقر و یکون علی العلج القیام و السقی و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیرا، و تکون القسمة، فیأخذ السلطان حقه و یبقی ما بقی علی ان للعلج منه الثلث و لی الباقی، قال: لا بأس بذلک، قلت:
فلی علیه أن یرد علی مما أخرجت الأرض البذر و یقسم ما بقی؟ قال:
انما شارکته علی ان البذر من عندک و علیه السقی و القیام» «2».
الا انه ضعیف السند فلا یصلح الا شاهدا لما ذکرناه.
علی ان المزارعة من العقود العرفیة المعهودة التی یکثر تحققها فی الخارج بحیث جرت علیها سیرة العقلاء قاطبة فضلا عن سیرة
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 12 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 301
کما إذا أخذها بعنوان المزارعة فزارع غیره أو شارک غیره بل یجوز ان یستعیر الأرض للمزارعة (1) نعم لو لم یکن له فیها حق أصلا لم یصح مزارعتها، فلا یجوز المزارعة فی الأرض الموات مع عدم تحجیر أو سبق أو نحو ذلک، فان المزارع و العامل فیها سواء، نعم یصح الشرکة فی زراعتها مع اشتراک البذر أو بإجارة أحدهما نفسه للآخر فی مقابل البذر أو نحو ذلک. لکنه لیس حینئذ من المزارعة المصطلحة. و لعل هذا مراد الشهید فی المسالک من عدم جواز المزارعة فی الأراضی الخراجیة التی هی للمسلمین قاطبة إلا مع الاشتراک فی البذر أو بعنوان آخر، فمراده هو فیما إذا لم یکن للمزارع جهة اختصاص (2)، و الا فلا إشکال فی جوازها بعد الإجارة من السلطان کما یدل علیه جملة من الاخبار.
______________________________
المتشرعة المتصلة بعهد المعصوم (ع)، و من هنا فلو کان اعتبار کون البذر من العامل شرطا فیها لوجب ان یکون من الواضحات، فکیف و قد قام الإجماع علی خلافه.
(1) کل ذلک لعدم الدلیل علی اعتبار الملک، بل و قیام الدلیل- علی ما ستعرف- علی خلافه.
(2) ذکره صاحب الجواهر (قده) أیضا، إلا انه بعید جدا إذ الشهید (قده) قد رتب حکمه هذا علی اعتبار الملکیة صریحا.
إذن: فالصحیح ان یقال ان ما افاده الشهید (قده) فی المسالک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 302

(مسألة 2): إذا أذن لشخص فی زرع أرضه علی أن یکون الحاصل بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما فالظاهر صحته و ان لم یکن من المزارعة المصطلحة (1).
______________________________
من سهو قلمه الشریف.
إذ لا دلیل علی اعتبار الملکیة فی المزارعة، بل الدلیل قائم علی عدمه، ففی صحیحة محمد بن مسلم المتقدمة الحکم بصحة المزارعة علی الأرض المستأجرة.
بل و فی نصوص المزارعة فی الأرض الخراجیة ما فیه الکفایة لإثبات المدعی.
و الحاصل: ان المتعین فی جمیع الموارد المذکورة فی المتن هو الحکم بالصحة. و لا وجه لما أفاده الشهید (قده) من الحکم بالبطلان.
(1) إلا إنک قد عرفت غیر مرة عدم إمکان التمسک بالعمومات و المطلقات لإثبات الصحة لمثل هذه المعاملة تحت ای عنوان کانت الجعالة أو غیرها، و ان صحتها تحتاج إلی دلیل خاص.
و الوجه فیه: ان التزام مالک البذر إذا کان متعلقا بکون الحاصل مشترکا و من حین حدوثه و حصوله بینه و بین صاحبه- کما هو مقتضی الأدلة فی الزکاة- فهو باطل و لا اثر له، فإنه غیر مشروع فی نفسه لمخالفته للکتاب و السنة، فان النتاج تابع للبذر فی الملکیة، فلا یمکن ان یکون- و لو بعضا- ملکا للغیر حین حدوثه.
فهو نظیر ما لو التزم أحد فی عقد بکون ما یترکه أبوه عند وفاته- کلا أو بعضا- لغیره، فان هذا الالتزام لا یکون نافذا و لا یشمله قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ».
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 303
بل لا یبعد کونه منها أیضا (1). و کذا لو أذن لکل من
______________________________
و ان کان التزامه متعلقا بتملیک ما سیملکه بعد ذلک، بان یلتزم بانتقال نصف الحاصل- مثلا- إلی صاحبه بعد انتقاله بتمامه إلیه أولا، بحیث یملک صاحبه من الآن الأمر المتأخر، فهو و ان لم یکن مخالفا للکتاب و السنة، إلا انه القدر المتیقن من إجماعهم علی بطلان التعلیق فی العقود، بل لم یقع مثله إلا فی الوصیة حیث انها و لإطلاقات أدلتها تعم ما یملکه الموصی بعدها إلی حین الوفاة، و أما فی غیرها فلم یقع بتاتا حتی فی التعبیر إذ لا یصح ان یقول: «العبد الذی سأملکه غدا حر بعد وفاتی».
و هذا الکلام غیر مختص بباب المزارعة، فإنه کما لا یجوز فیها لا یجوز فی غیرها من أنواع المعاملات أیضا حتی و لو کان ذلک بعنوان الجعالة، فلا یصح ان یجعل لمن یرجع عبده الیه ثلث ما سیملکه فی المستقبل أو ثلث ما سیخرجه أرضه.
و من هنا تکون صحتها محتاجة إلی دلیل خاص، و لا یکفی فیها التمسک بالعمومات و الإطلاقات فإنها غیر شاملة له، و حیث لا دلیل علی الصحة إلا فی المضاربة و المزارعة و المساقاة، فلا بد من الحکم بالبطلان لعدم المخرج له عن عموم المنع.
و لذا لم یلتزم احد من الأصحاب- فیما نعلم- بصحة مثل ذلک فی غیر المزارعة من العقود.
و الحاصل: ان الصحیح فی المقام هو الحکم بالبطلان، لعدم الدلیل علی الصحة و من هنا فلا یستحق العامل الا اجرة مثل عمله.
(1) بل هو فی غایة البعد، فان المزارعة من العقود اللازمة- علی ما سیأتی- و یتضمن التزاما من الطرفین مع وجوب الوفاء علیهما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 304
یتصدی للزرع و ان لم یعین شخصا. و کذا لو قال:
«کل من زرع أرضی هذه أو مقدارا من المزرعة الفلانیة فلی نصف حاصله أو ثلثه»- مثلا- فأقدم واحد علی ذلک، فیکون نظیر الجعالة (1)، فهو کما لو قال: «کل من باب فی خانی أو داری فعلیه فی کل لیلة درهم» أو «کل من دخل حمامی فعلیه فی کل مرة ورقه» (2) فإن الظاهر صحته للعمومات، إذ هو نوع من المعاملات العقلائیة و لا نسلم انحصارها فی المعهودات، و لا حاجة الی الدلیل
______________________________
بحیث لا یکون لکل منهما رفع الید عنه، و هذا کله مفقود فی المقام فإنه من موارد الأذن و الإباحة بالتصرف الخارجی و لیس من العقد الذی یجب الوفاء به فی شی‌ء.
و الحاصل: ان الأذن المجرد مغایر للعقد اللازم بالضرورة، فلا وجه لجعله منها.
(1) التنظیر انما یتم فیما إذا کان البذر من المالک، إذ المالک حینئذ یجعل علی نفسه شیئا للغیر عند قیامه بالعمل المعین، و أما إذا کان البذر من العامل فلا وجه لتنظیره بالجعالة حیث ان المالک حینئذ یجعل لنفسه شیئا علی الغیر- أعنی الحصة من النتاج الذی یکون تابعا للبذر فی الملکیة- و لا یلتزم علی نفسه شیئا للغیر.
(2) و هو من القیاس مع الفارق، فإنه أجنبی عن المزارعة بالمرة إذ المال الذی یجب دفعه علی الداخل أمر معلوم معین، فیدخل فی عنوان الإباحة بالعوض و هی أجنبیة عن باب المعاملات کلیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 305
الخاص لمشروعیتها، بل کل معاملة عقلائیة صحیحة إلا ما خرج بالدلیل الخاص، کما هو مقتضی العمومات (1).

(مسألة 3): المزارعة من العقود اللازمة (2) لا تبطل
______________________________
(1) قد عرفت انها لا تعم المعاملات التی تتضمن تملیک المعدوم بالفعل.
(2) بلا خلاف فیه، بل ادعی علیه الإجماع فی کلمات غیر واحد لأصالة اللزوم فی العقود التی استدل علیها الشیخ الأعظم (قده) بوجوه عدیدة.
منها: ما یختص بالبیع و تملیک الأعیان کقوله تعالی: «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» «1» فإن أخذ المال ثانیا بعد تملیکه للغیر منه قهرا علیه تجارة من غیر تراض و أکل للمال بالباطل، و قولهم (ع): «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» «2».
و منها: ما هو عام لجمیع العقود کاستصحاب بقاء الملکیة و قوله تعالی: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «3».
و فی الأول مما یعم محل الکلام بحث طویل و عریض من حیث کونه استصحابا کلیا أو شخصیا و انه من قبیل الشک فی المقتضی أو الشک فی الرافع.
فقد أورد علیه المحقق الخراسانی و السید الیزدی (قدس سرهما) بأنه من الأول، لکننا قد أوضحنا فی محله انه لیس منه و انه من الشک فی الرافع.
______________________________
(1) سورة النساء آیة 34.
(2) الوسائل: باب 1 من أبواب الخیار.
(3) سورة المائدة آیة 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 306
..........
______________________________
لکنک قد عرفت هناک أیضا، انه لا اثر لهذا الاستصحاب لانه من استصحاب الأحکام الکلیة الإلهیة، و هو غیر تام علی ما بیناه فی محله.
نعم الاستدلال الثانی تام و متین و مقتضاه لزوم العقد فی المقام و غیره.
و ذلک لان الأمر بالوفاء لیس أمرا تکلیفیا محضا إذ لا یحتمل کون الفسخ- علی تقدیری ثبوته و عدمه- من المحرمات الإلهیة، و انما هو أمر إرشادی إلی عدم ثبوت حق رفع الید عنه له فان معنی الوفاء بالعقد انهاءه و إتمامه و الالتزام بمقتضاه.
و من هنا فتدل الآیة الکریمة علی لزوم العقد و عدم تأثیر الفسخ فیه، و بما أن المزارعة من العقود المتعارفة المعهودة من قبل التشریع و إلی الآن، و ممضاة من قبل الشارع المقدس بالسیرة القطعیة، فتشملها الآیة الکریمة لا محالة.
هذا مضافا إلی إمکان التمسک بأدلة إمضاء العقود کقوله تعالی:
«أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ» «1» و ما دل علی جواز الصلح بین المسلمین.
و ذلک: لان الإلزام و الالتزام الصادر من المتعاقدین لا یخلو حاله من کونه مطلقا من حیث الزمان کالبیع أو مقیدا بزمان معین کالنکاح المنقطع، إذ الإهمال غیر معقول فی الأمور الواقعیة- علی ما تقدم بیانه غیر مرة.
و من هنا فإذا أنشأ المکلف الملکیة الدائمیة بالبیع و نحوه أو المقیدة بزمان الإجارة و نحوها کان معنی إمضاء الشارع لما أنشأه الحکم بتحقق الملکیة المطلقة فی الفرض الأول و المقیدة بذلک الزمان فی الثانی للطرف الآخر، و مقتضی إطلاق دلیل الإمضاء عدم ارتفاعها بالفسخ، فإنه
______________________________
(1) سورة البقرة آیة 277.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 307
إلا بالتقایل (1) أو الفسخ بخیار الشرط أو بخیار الاشتراط (2).
______________________________
مناف له و لا یصار الیه إلا بدلیل خاص.
و الحاصل: ان دلیل الإمضاء یکفی فی إثبات اللزوم، لأنه انما یکون علی طبق ما أنشأه المنشأ، و بذلک فیکون رفعه محتاجا إلی دلیل خاص مقید للإطلاق و الا فمقتضاه عدم الارتفاع.
و لعل هذا الوجه خیر الوجوه التی یمکن بها إثبات أصالة اللزوم فلاحظ.
(1) علی ما هو الحال فی جمیع العقود التی یکون مدلولها من قبیل الحق للطرفین کالبیع و نحوه، فان الحق لا یعدوهما، فلهما رفع الید عنه برضاهما، و یکون ذلک من قبیل البیع الثانی.
نعم لا مجال لذلک فیما یکون مدلوله من قبیل الحکم الشرعی کالنکاح، فإنه لا مجال لرفعه بالتقایل من الطرفین.
(2) لا یبعد ان یکون ذکره (قده) لهذین الخیارین من باب المثال و الا فموجبات الفسخ فی المقام لا ینحصر فیها، إذ یمکن تصوره فی الغبن و نحوه.
و قد ذکرنا فی بحث الخیارات ان خیار الغبن لیس خیارا مستقلا فی قبال سائر الخیارات، و انما هو راجع فی الحقیقة إلی خیار تخلف الشرط، نظرا لما هو المرتکز فی المعاملات من تبدیل الشخص و العین مع التحفظ علی المالیة و القیمة السوقیة، فإنه أمر مفروغ عنه لدی العقلاء فی جمیع العقود التی منها النقل مع غبن بوضیعة من احد الطرفین.
و من هنا فإذا ثبت خلاف ذلک، کان للآخر الخیار نظرا لتخلف الشرط الضمنی فی العقد.
و علیه: فیکون الحکم بثبوت الخیار عند ظهور الغبن حکما علی القاعدة، و لا حاجة للتمسک فی إثباته بالإجماع أو دلیل نفی الضرر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 308
أی: تخلف بعض الشروط المشترطة علی أحدهما و تبطل أیضا بخروج الأرض عن قابلیة الانتفاع (1) لفقد الماء أو استیلائه أو نحو ذلک. و لا تبطل بموت أحدهما (2) فیقوم
______________________________
هذا و یمکن الفسخ بخیار تعذر تسلیم العوض عند موت العامل مع عدم قیام الوارث مقامه، علی ما سیأتی بیانه.
(1) بلا خلاف فیه، إذ لا معنی للعقد علی أمر غیر ممکن التحقق فی الخارج، و الاتفاق علی حصة من زرع لا یحصل، فإنه لا یعدو اللغو المحض.
(2) أما مع موت المالک فلأن الأرض و ان کانت تنتقل إلی الورثة، الا انها انما تنتقل إلیهم متعلقة لحق الغیر و مسلوبة المنفعة فی الفترة المعینة بإزاء الحصة المعینة لهم، نظیر موت المالک المؤجر بعد إنشاء عقد الإجارة فإن العین المستأجرة و ان انتقلت إلی الورثة إلا انها تنتقل مسلوبة المنفعة حیث انها تکون للمستأجر.
و أما مع موت العامل، فلقیام وارثه مقامه.
الا ان هذا لیس بمعنی إلزامه بالعمل علی طبق ما جعل، فإنه لم یکن طرفا فی العقد و المعاهدة، و انما هو بمعنی لا بدیة استئجاره أحدا من مال المیت- ان کان له مال- لقیامه بالعمل الثابت فی ذمة المیت، مقدمة لارثه لما ترک حیث انه انما یکون بعد إخراج الدیون.
و بعبارة اخری: ان الوارث لا یرث شیئا إلا بعد أداء دیون المیت، لأنه إنما یرث ما ترکه المیت، و ما یقابل الدیون لیس منه.
و من هنا فحیث ان العمل فی الأرض دین ثابت فی ذمة المیت یکون مانعا من ارث الوارث، فلا بد مقدمة للإرث من قیامه بالعمل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 309
وارث المیت منها مقامه.
نعم تبطل بموت العامل مع اشتراط مباشرته للعمل (1) سواء کان قبل خروج الزرع أو بعده. و أما المزارعة المعاطاتیة فلا تلزم الا بعد التصرف (2) و أما الإذنیة فیجوز
______________________________
مباشرة أو باستئجاره لغیره من مال المیت.
و علیه: فلو لم یکن للمیت مال بالمرة لم یجب علی الوارث التبرع به من ماله الخاص بل یبقی العمل دینا فی ذمة المیت.
و حینئذ: فحیث یتعذر تسلیم العمل، یثبت للمالک خیار الفسخ و یسمی هذا بخیار تعذر تسلیم العوض، الذی مرت الإشارة إلیه.
(1) سواء أ کان ذلک بعنوان التقید أو الاشتراط، حیث ذکرنا فی المباحث الأصولیة ان تقیید الکلی الطبیعی بشرط یوجب تخصصه لا محالة، فیکون المطلوب هو الحصة الخاصة المتصفة بکذا.
و من هنا: فالشرط فی الکلیات الوضعیة منها و التکلیفیة یرجع إلی التقیید لا محالة فتکون المزارعة واقعة علی الحصة الخاصة من العمل و هی فی المقام ما یصدر من العامل مباشرة.
و علیه: فلو مات العامل کشف ذلک عن بطلانها من الأول لانکشاف تعلقها بأمر ممتنع الوجود فی الخارج.
(2) ما أفاده (قده) مبنی علی ما اشتهر بینهم من جواز العقد المعاطاتی قبل التصرف بل یظهر من کلمات بعضهم انه لا یفید الملکیة أصلا، و انما یفید الإباحة خاصة، و قد حملها بعض علی الملکیة المتزلزلة.
و کیف کان: فقد تعرضنا لهذا البحث فی مباحثنا الفقهیة التی ألقیت تعلیقا علی کتاب المکاسب لشیخنا الأعظم الأنصاری (قده)
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 310
فیها الرجوع دائما (1)، لکن إذا کان بعد الزرع و کان البذر من العامل یمکن دعوی لزوم إبقاءه إلی حصول
______________________________
و قد عرفت ان جمیع ما استدل به علی لزوم العقود و ما ذکرناه أخیرا من إطلاق دلیل الإمضاء، غیر مختص بالعقد اللفظی و شامل للعقد المعاطاتی علی حد سواء.
و من هنا: فان تم إجماع علی جواز المعاملة المعاطاتیة فهو و إلا- کما هو الظاهر و یکفی فیه الشک- فمقتضی القاعدة هو اللزوم.
(1) تقدم الکلام فیها فی المسألة الثانیة مفصلا، و قد عرفت ان هذه المعاملة خارجة عن العقد فضلا عن کونها من المزارعة المصطلحة فإنها لا تتجاوز الوعد المجرد و من هنا فیحکم بفسادها لا محالة، لاشتمالها علی تملیک المعدوم و هو غیر جائز ما لم یدل علیه دلیل خاص حیث لا تکفی العمومات و الإطلاقات فی الحکم بصحة مثل هذه المعاملات.
الا ان الماتن (قده) قد التزم فی تلک المسألة بصحتها و ان لم تکن من المزارعة المصطلحة، بل لم یستبعد (قده) کونها منها أیضا.
و علی ضوء هذا المبنی یقع الکلام فی لزوم هذه المعاملة و جوازها.
فنقول: أما إذا کان الرجوع قبل الزرع و العمل فلا ینبغی الإشکال فی جوازه. إذ لیس هناک إلا الأذن فی التصرف و هو غیر ملزم به فله الرجوع عنه متی شاء.
و ان کان بعد عمل المقدمات و قبل الزرع ککری الأنهار و نحوه ففی جوازه و عدمه وجهان.
اختار الماتن (قده) الأول حیث خص المنع بما إذا کان بعد الزرع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 311
الحاصل، لأن الأذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه. و فائدة الرجوع أخذ أجرة الأرض منه حینئذ و یکون الحاصل کله للعامل (1).
______________________________
الا ان الصحیح هو الثانی، و ذلک لتضرر العامل حیث یذهب عمله هدرا و یفوت حقه من دون عوض، فیشمله التعلیل المذکور فی معتبرة محمد بن الحسین قال: «کتبت إلی أبی محمد (ع): رجل کانت له رحی علی نهر قریة، و القریة لرجل، و أراد صاحب القریة ان یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر و یعطل هذه الرحی إله ذلک أم لا؟ فوقع (ع) یتقی اللّه و یعمل ذلک بالمعروف و لا یضر أخاه المؤمن «1».
حیث ان المستفاد منه انه لیس للمالک رفع الید عن اذنه للغیر فی التصرف إذا کان ذلک موجبا لتضرره.
فالتصرف الواقع فی ملک الغیر باذنه لا یذهب هدرا. و لیس للمالک منعه منه و مطالبته برفعه.
و علیه: ففی المقام حیث لم یکن العمل الصادر من العامل مجانیا و متبرعا به فلیس للمالک رفع الید عن اذنه، لاستلزامه لتفویت حق العامل و إهدار عمله.
و أوضح من ذلک ما لو کان الرجوع بعد الزرع و العمل، فإنه لیس للمالک ذلک جزما، لکونه من أوضح مصادیق التعلیل فی الصحیحة المتقدمة، فیلزم بإذنه إلی حین بلوغ الزرع.
(1) الکلام فی هذا الفرع بناء علی القول بصحة المعاملة و جواز
______________________________
(1) الوسائل: ج 17 باب 15 من أبواب إحیاء الموات ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 312

(مسألة 4): إذا استعار أرضا للمزارعة (1) ثم اجری
______________________________
الرجوع للمالک ینبغی أن یقع فی صورتین:
الأولی: فیما یکون علی المالک عند رفع یده عن الأذن بعد إتیان العامل بالمقدمات خاصة.
الثانیة: فیما یکون علیه عند رفع یده عن الأذن بعد قیام العامل بالزرع.
أما فی الصورة الاولی: فیجب علی المالک دفع اجرة مثل عمل العامل له نظرا لصدوره عن أمره لا بقصد التبرع و المجانیة.
و أما فی الصورة الثانیة: فعلیه مضافا إلی أجرة مثل العمل عوض البذر مثلا أو قیمة حیث یکون تالفا بسببه.
نعم لو کان البذر للمالک لم یکن علیه للعامل الا اجرة مثل عمله.
و من هنا یظهر انه لا وجه لما ذکره (قده) من إلزام المالک للعامل بأجرة مثل أرضه فترة بقاء الزرع بعد الرجوع.
بل العامل بالخیار بین قبول ذلک و بین الاعراض عن زرعه و مطالبته المالک بأجرة مثل عمله و عوض بذره حیث تلف نتیجة للزرع فی الأرض المعینة.
فالمتحصل: انه بناء علی جواز الرجوع فی هاتین الصورتین، فان کان الصادر من العامل شیئا غیر الزرع، فلیس له علی المالک الا اجرة مثل عمله و ان کان المأتی به هو الزرع فله مضافا إلی أجرة مثل عمله المطالبة بعوض البذر.
هذا لکنک قد عرفت ان الصحیح بناء علی صحة هذه المعاملة هو لزومها و عدم جواز الرجوع للمالک و بذلک فیترتب علیه آثاره.
(1) لا ینبغی الإشکال فی صحة الإعارة هذه، فان الانتفاع بالأرض
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 313
عقدها لزمت، لکن للمعیر الرجوع فی إعارته (1). فیستحق أجرة المثل لأرضه علی المستعیر، کما إذا استعارها للإجارة (2) فآجرها، بناء علی ما هو الأقوی من جواز کون العوض لغیر مالک المعوض.
______________________________
قد یکون بالمباشرة کزراعتها من قبله و قد یکون بالتسبیب و الواسطة بالاتفاق مع الغیر.
(1) الکلام فی هذا الفرع من هذه المسألة هو الکلام فی المسألة السابقة حرفا بحرف فان التعلیل المذکور فی صحیحة محمد بن الحسین المتقدمة شامل له أیضا، فإنه لیس للمالک الرجوع عن الأذن و فسخ العاریة فیما إذا استلزم تضرر العامل.
نعم بناء علی جواز الرجوع للمالک، فلا بأس بما ذکره (قده) من استحقاقه لأجرة مثل أرضه فترة بقاء الزرع علی المستعیر.
و لا یقاس هذا بالمزارعة الإذنیة فإن المالک فی المقام أجنبی عن الزرع بالمرة، فإنه لم یصدر عن أمره کی یکون ضامنا له، و انما أتی العامل مجانا و تبرعا لیستفید هو بنفسه.
فإذا رجع فان تصالحا علی شی‌ء فهو و إلا فله المطالبة بأجرة مثل أرضه فی الفترة الباقیة لرجوع منفعة تلک المدة الیه، و معه فلا یجوز للعامل التصرف فیها و استیفاءها، بل لا بد له إما من رفع یده عن زرعه و رضاه بتلفه، أو استجابته فی دفع اجرة مثل أرضه الیه.
و هذا بخلاف الفرض السابق حیث کان عمله بأمر من المالک لا بقصد التبرع و المجانیة.
(2) و قد استشکل فی صحة هذه الإجارة بوجهین:-
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 314
..........
______________________________
الأول:- ان العاریة متقومة باستفادة المستعیر من عین المال، فإذا آجرها من غیره حکم ببطلانها نظرا لانتفاعه بالأجرة حینئذ و هی غیر معارة له، فإن الأجرة عین أخری أجنبیة عن العین المعارة و لیست هی منفعة لها.
الثانی:- ما أشار إلیه الماتن (قده) من ان المستعیر انما یملک الانتفاع بالعین دون منفعتها، فإنها باقیة علی ملک المالک المعیر، و من هنا فإذا انتقلت بالإجارة إلی ملک المستأجر- حیث تتضمن الإجارة تملیک المنفعة- کان لازم ذلک دخول العوض فی کیس غیر من خرج منه المعوض، فإن المنفعة تخرج من ملک المعیر فی حین یدخل العوض فی کیس المستعیر. و هو أمر غیر جائز.
الا أن کلا هذین الإشکالین قابل للدفع:- أما الأول فیرده: ان الانتفاع بالعین المعارة لا یلزم ان یکون من المنفعة مباشرة بمعنی کونه من نفسها و عینها، بل یجوز ان یکون ببدلها مع اجازة المالک بلا اشکال بل لعله مما لا خلاف فیه أیضا، و لذا یجوز له دفع العین المعارة إلی غیره بإزاء انتفاعه بعین الآخر مع رضی المالک.
و مما یشهد له جواز استعارة اللحاف و ما شاکله للضیوف، فإنه مما لا ینبغی الإشکال فی جوازها، و الحال ان المستعیر لا یستفید من العین المعارة بالمباشرة فإنه لیس إلا لکون استفادة الضیف انتفاعا للمضیف، حیث انه من عیاله و لا بد له من القیام بشؤونه و واجباته و منها تهیئة الغطاء له.
فإذا صح ذلک مجانا صح مع العوض أیضا، فإنه لا ینافی حقیقة الاستعارة فإن الأجرة بدل عن منفعة الأرض فیصح ان یقال للمستعیر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 315
..........
______________________________
المستفید منها انه مستفید من منفعة الأرض.
و أما الثانی: فقد رده الماتن (قده) بأن الأقوی جواز کون العوض لغیر مالک المعوض.
إلا إنک قد عرفت منا غیر مرة ان ما افاده (قده) ممنوع کبرویا فان مفهوم المعاوضة متقوم بدخول العوض فی ملک مالک المعوض و الا فلا یکون عوضا له بل کل منهما یعتبر هبة مجانیة و بلا عوض.
و من هنا فلا یصلح ما أفاده (قده) جوابا للإشکال.
فالصحیح فی مقام الجواب هو المنع الصغروی، فإن مسألة جواز الإعارة للإجارة غیر مبنیة علی هذا الاعتبار- اعنی جواز کون العوض لغیر مالک المعوض- فإنها جائزة حتی بناء علی ما هو المشهور و الصحیح من اعتبار دخول العوض فی ملک من یخرج منه المعوض.
و قد ظهر وجهه مما تقدم فی جواب الإشکال الأول فإن العاریة نوع تملیک و لیست بإباحة محضة.
نعم ذکر الاعلام انها تملیک للانتفاع الا انه لا یمکن المساعدة علیه، فان الانتفاع من أفعال المستعیر فلا معنی لتملیکه من قبل الغیر إذ لا معنی لتملیک احد غیره فعل نفسه- الغیر- فإنه مالک لعمله و فعله واقعا و من دون حاجة إلی التملیک.
إذن: فتعبیرهم (قدس سرهم) بأنها تملیک الانتفاع لا یخلو من المسامحة الواضحة، فإنها فی الحقیقة من تملیک المنفعة حالها فی ذلک حال الإجارة، غایة الأمر انها لیست مثلها من حیث تضمنها لتملیک المنفعة علی الإطلاق، فإنها- العاریة- أنما تتضمن تملیک حصة خاصة من المنفعة هی المنفعة من حیث استعدادها لانتفاع المستعیر، و لذا فلا تنتقل إلی ورثته بعد موته کما انه لیس له نقلها إلی غیره بغیر اجازة المالک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 316

(مسألة 5): إذا شرط أحدهما علی الآخر شیئا فی ذمته أو فی الخارج- من ذهب أو فضة أو غیرهما- مضافا إلی حصته من الحاصل صح (1) و لیس قراره مشروطا بسلامة الحاصل (2)، بل الأقوی صحة استثناء مقدار معین من الحاصل لأحدهما (3) مع العلم ببقاء مقدار آخر لیکون
______________________________
و علی ضوء هذا یتضح ان الإجارة فی المقام محکومة بالصحة فیما إذا کانت صادرة عن رضا المالک المعیر، فإن المنفعة لما کانت ملکا للمستعیر بحکم العاریة کان العوض- الأجرة- داخلا فی کیس من خرج منه المعوض لا محالة.
و بهذا فلا یبقی محذور یمکن ان یستند إلیه فی مقام المنع عن صحة هذا العقد فإنه مستکمل لجمیع شرائط الصحة بما فی ذلک اعتبار کون العوض داخلا فی ملک من یخرج منه المعوض.
(1) بلا کلام فیه. فان الشرط لا یتضمن مخالفة للعقد، لانه لا یتقوم الا بکون الأرض من أحدهما و العمل من الآخر علی ان یکون النتاج بینهما، و من هنا فتشمله عمومات وجوب الوفاء بالشرط.
(2) نظرا لعدم ارتباط کل من الأمرین بالآخر، فان دلیل وجوب الوفاء بالشرط أجنبی عن دلیل العقد الذی اقتضی کون الناتج بینهما و التالف علیهما، و من هنا فحیث کان التزام المشروط له بالعقد معلقا علی التزام صاحبه بالشرط، و قد تحقق منه ذلک، وجب علیه الوفاء به لأدلة لزوم الوفاء بالشروط، و ان لم یتم الحاصل.
(3) فیه نظر بل منع، یظهر وجهه مما تقدم، فان العمومات و الإطلاقات غیر شاملة لمثل هذا العقد الذی یتضمن تملیک المعدوم
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 317
مشاعا بینهما، فلا یعتبر إشاعة جمیع الحاصل بینهما علی الأقوی. کما یجوز استثناء مقدار البذر لمن کان منه (1)
______________________________
بالفعل، و من هنا فلا بد فی الحکم بصحتها من الدلیل الخاص، و حیث ان المورد خارج عن مورد النصوص الواردة فی المزارعة باعتبار أنها انما تضمنت الصحة فیما إذا کان الحاصل مشاعا بینهما، و هذا مفقود فی المقام فإن أحدهما یختص بمقدار منه و یکون الباقی مشاعا بینهما، یحکم ببطلانه بمقتضی القاعدة لا محالة.
ثم لا بأس بما أفاده (قده) بناء علی مختاره من شمول العمومات و الإطلاقات لمثل هذه المعاملات.
(1) ظاهر تشبیهه (قده) لاستثناء الأرطال المعلومة باستثناء مقدار البذر هو کون الحکم بالصحة فی الثانی مفروغا عنه.
الا ان الأمر لیس کذلک، فان الحال فی البذر هو الحال فی الأرطال المعلومة من حیث القاعدة، فینبغی الحکم فیه بالبطلان أیضا.
نعم ادعی بعضهم الصحة فی المقام حتی مع القول بالبطلان فی استثناء الأرطال المعلومة، خروجا عن القاعدة لأجل النص الخاص.
و استدل علیها بصحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع):
«قال: سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج فیدفعها إلی الرجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، و ما کان من فضل فهو بینهما. قال: لا بأس» «1».
و خبر إبراهیم الکرخی: قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع)
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 318
..........
______________________________
أشارک العلج فیکون من عندی الأرض و البذور و البقر و یکون علی العلج القیام و السقی (السعی) و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیرا و تکون القسمة فیأخذ السلطان حقه. و یبقی ما بقی علی أن للعلج منه الثلث و لی الباقی. قال: لا بأس بذلک. قلت: فلی علیه أن یرد علی مما أخرجت الأرض و البذر و یقسم ما بقی؟ قال: انما شارکته علی أن البذر من عندک و علیه السقی و القیام» «1».
الا أن الاستدلال بهما محل نظر بل منع:- أما الصحیحة فهی أجنبیة عن محل الکلام بالمرة، إذ لیس فیها أیة دلالة أو إشعار علی إخراج البذر من الحاصل، بل هی کسائر نصوص الباب دالة علی إشاعة الحاصل بینهما کما یقتضیه قوله (ع):
«و ما کان من فضل فهو بینهما».
فما أفید من دلالتها علی المدعی غیر واضح.
علی اننا لو سلمنا دلالتها علی إخراج البذر من الحاصل کان مقتضاه خروج البذر من الحاصل مطلقا سواء اشترط ذلک ضمن العقد أم لم یشترط، و هو مقطوع البطلان حیث لا قول به بل لا وجه له فإنه لا یستثنی منه من غیر الشرط جزما، و انما الکلام فی استثناءه علی تقدیر الاشتراط.
و أما الخبر فهو مضافا إلی ضعف سنده بإبراهیم الکرخی حیث لم یرد فیه مدح فضلا عن التوثیق، قاصر الدلالة أیضا، فإن ظاهر قوله (ع): «انما شارکته علی أن البذر من عندک و علیه السقی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 319
أو استثناء مقدار خراج السلطان (1) أو ما یصرف فی تعمیر الأرض (2) ثم القسمة. و هل یکون قراره فی هذه الصورة مشروطا بالسلامة کاستثناء الأرطال فی بیع الثمار أولا؟ وجهان (3).
______________________________
و القیام» ان النتاج الحاصل انما هو ولیدة أمرین معا البذر من جهة و العمل من جهة أخری و من هنا یکون الحاصل لهما معا علی حد سواء من غیر اختصاص لأحدهما به کلا أو بعضا.
إذن: فالاستدلال بهذا الخبر علی بطلان الاشتراط اولی من الاستدلال به علی صحته فلاحظ.
(1) علی ما دلت علیه صحیحة یعقوب بن شعیب المتقدمة و غیرها.
(2) فیدخل فی عنوان الأعمار و الإصلاح المذکورین فی الصحیحة المتقدمة.
(3) کونها محمولة علی الإشاعة فیحسب التالف علی الشارط و المشروط علیه بالنسبة، و کونها من قبیل الکلی فی المعین فلا ینقص من الشرط شی‌ء.
و الأول هو الأقوی، فإن نسبة المستثنی- الحصة المعینة- و المستثنی منه إلی المجموع واحدة، فلا یختص أحدهما بملک الشخص و الآخر بملک الکلی بل ملکهما معا علی نحو واحد، و الموجود بالفعل مضاف فی الملک إلیهما علی حد سواء.
و مما یدلنا علی ذلک انه لو تلف جمیع الحاصل و لم یبق منه الا مقدار البذر أو الشرط، لم یمکن ان یقال بکونه للمشروط له، فإنه مخالف لوضع المزارعة و قانونها حیث ان مقتضاها لزوم بقاء مقدار من الناتج لکل منهما بعد إخراج الشرط بحیث لا یبقی احد منهما فاقدا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 320

(مسألة 6): إذا شرط مدة معینة یبلغ الحاصل فیها غالبا فمضت و الزرع باق لم یبلغ، فالظاهر ان للمالک الأمر بإزالته بلا أرش أو إبقاءه و مطالبة الأجرة ان رضی العامل بإعطائها، و لا یجب علیه الإبقاء بلا أجرة، کما لا یجب علیه الأرش مع إرادة الإزالة، لعدم حق للزارع بعد المدة، و الناس مسلطون علی أموالهم (1) و لا فرق بین أن یکون
______________________________
للنصیب مع وجود الحاصل حتی مع الاشتراط و هو انما ینسجم مع القول بکون الحصة علی نحو الإشاعة لا الکلی فی المعین.
و علیه: فیتعین القول بها.
(1) الا انه قد یقال بأن قاعدة السلطنة محکومة لدلیل لا ضرر، فان فی قلع المالک للزرع من دون دفع الأرش إلی العامل ضررا علیه حیث یوجب ذهاب عمله أو هو مع البذر- علی تقدیر کونه منه- هدرا فیشمله دلیل لا ضرر، و هو حاکم علی جمیع الأدلة بما فی ذلک قاعدة السلطنة.
و من هنا: فلیس للمالک إلزام العامل بقلع الزرع، لکنه حیث لا یذهب مال المسلم هدرا لم یجب علی المالک إبقاءه فی أرضه مجانا، بل له مطالبة العامل بأجرة الأرض فی الفترة الباقیة.
و بهذا فیکون العامل- فی الحقیقة- بالخیار بین دفع اجرة مثل الأرض فی الفترة الباقیة للمالک و بین تنازله عن زرعه و قبوله لقلعه من غیر أرش.
لکنک قد عرفت منا عند التعرض لقاعدة لا ضرر، ان نفی الضرر فی الإسلام کنفی الحرج و سائر المنفیات و المرفوعات، وارد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 321
..........
______________________________
مورد الامتنان علی الأمة المرحومة، و من هنا یجب أن یکون الحکم المنفی امتنانیا علی جمیع المکلفین علی حد واحد، لا البعض دون البعض الآخر، فإنه لو کان فی رفع الحکم امتنان علی بعض و ضرر علی غیره لم یثبت لمنافاته للامتنان و التفضل من الشارع المقدس.
و علیه: ففی المقام حیث یکون منع المالک من التصرف فی أرضه و الحجر علیه فی ماله ضررا علیه، فلا یشمله- المقام- دلیل نفی الضرر، لمنافاته للامتنان.
و لو قلنا بشموله لمثل ذلک لوجب القول به فیما لو اشتبه احد فزرع فی أرض الغیر خطاءا ثم تبین له الحال و لم یرض المالک ببقائه فی أرضه.
و الحال انه لا یمکن الالتزام فی هذه الصورة بلزوم إبقاء المالک لزرع الغیر أو بناءه، و انتفاء سلطنته علی ماله. بل و ینبغی ان یقال به فی صورة العمد و الغصب أیضا، إذ فی أمر المالک بالقلع ضرر علی الغاصب، و هو مرفوع فی الشریعة المقدسة.
و دعوی: ان الغاصب بفعله مقدم علی الضرر لعلمه بغصبه و عدم جوازه له، و حدیث نفی الضرر لا یشمل موارد الاقدام علیه.
مدفوعة: بأن الإقدام علی الضرر انما یکون فیما إذا کان فعل المکلف ضررا بنفسه و قد أقدم علیه مع الالتفات الیه، کما لو باع ماله الذی یسوی بمائة بعشرة مع التفاته إلی ذلک، فإنه لا یمکن الحکم حینئذ ببطلان هذه المعاملة أو ثبوت الخیار له تمسکا بدلیل نفی الضرر، فان الضرر انما اتی من قبل نفسه بإقدامه علیه.
بل شمول دلیل نفی الضرر لمثله یکون علی خلاف الامتنان، فان نقض الشارع لما یختاره المکلف لنفسه لا یعد امتنانا علیه، بل هو علی خلاف الامتنان کما لا یخفی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 322
..........
______________________________
و أما إذا لم یکن الفعل بنفسه ضرریا. إلا انه کان مقدمة لحکم شرعی ضرری، کان مشمولا لدلیل نفی الضرر جزما و بلا اشکال فیه، حیث ان الضرر انما جاء من قبل حکم الشارع لا من قبل فعل المکلف نفسه.
و لذا لا یمکن ان یقال بوجوب الغسل أو الوضوء علی من یکون استعمال الماء له ضرریا، إذا أجنب نفسه عمدا أو نقض وضوءه کذلک، بدعوی انه هو الذی إقدام علیه.
فإنه لم یقدم علی الغسل أو الوضوء، و انما أقدم علی مقدمة حکم الشارع بوجوبهما، و الأقدام علیهما لا یعتبر إقداما علی الضرر نفسه، بل یبقی الضرر ناشئا من حکم الشارع خاصة، و ان تحقق موضوعه بفعل المکلف اختیارا.
و الحاصل: ان مقتضی التمسک بدلیل لا ضرر هو القول بشموله لمورد الغصب أیضا، فإن الغاصب لم یقدم علی الضرر مباشرة و انما أقدم علی الزرع فی أرض الغیر و هو بحد نفسه لیس بضرری علیه، و انما الضرر یحصل من حکم الشارع بالقلع. فینبغی ان یقال بانتفاءه و الحال ان بطلان هذا الحکم یکاد أن یکون من الضروریات.
إذن: فالصحیح ان یقال بعدم شمول دلیل لا ضرر للمقام نظرا لمنافاته للامتنان و حینئذ فمقتضی دلیل السلطنة جواز إلزام المالک له بالقلع من غیر ضمان.
و هل للمالک مباشرة إزالة الزرع بنفسه أم لا؟
قیل بالأول، لأنه لما کان له إلزام العامل بالقلع کان له مباشرة ذلک بنفسه.
و فیه: انه لا ملازمة بین الأمرین، فله ان یطالبه بالإزالة و لیس
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 323
ذلک بتفریط الزارع أو من قبل اللّه (1) کتأخیر المیاه أو تغیر الهواء. و قیل بتخییره بین القلع مع الأرش و البقاء مع الأجرة و فیه: ما عرفت (2)، خصوصا إذا کان بتفریط الزارع. مع أنه لا وجه لإلزامه العامل بالأجرة بلا رضاه. نعم لو شرط الزارع علی المالک إبقاءه إلی البلوغ- بلا أجرة أو معها- ان مضت المدة قبله لا یبعد صحته (3) و وجوب الإبقاء علیه.
______________________________
له تصدیه لذلک، فإنه إتلاف لمال الغیر بلا موجب.
و لذا لو دخل حیوان الغیر إلی داره، کان للمالک إلزامه بإخراجه و لو بذبحه عند تعذر إخراجه حیا، و لیس له مباشرة ذلک بنفسه و لو فعل کان ضامنا له، لانه تصرف فی مال الغیر و إتلاف له من غیر رضاه.
نعم لو امتنع العامل من القلع کان له رفع امره إلی الحاکم الشرعی لإجباره علیه. و عند تعذره یتولاه عدول المؤمنین و عند تعذرهم یصل الدور إلی نفسه، علی ما تقتضیه قواعد المرافعات و مطالبة الحقوق.
(1) إذ لا اثر لذلک فی قاعدة سلطنة الناس علی أموالهم.
(2) من کونه منافیا لسلطنة المالک علی ماله.
(3) خلافا لجملة من الأصحاب حیث حکموا بفساد الشرط، و آخرون بسرایته للعقد أیضا.
و استدل للأول بأن إبقاء الزرع بعد المدة إذا کان معلقا علی عدم بلوغه فیها، حکم ببطلانه لمکان التعلیق.
فی حین استدل للثانی بأنه لا بد فی المزارعة من تعیین المدة، فإذا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 324

(مسألة 7): لو ترک الزارع الزرع بعد العقد و تسلیم الأرض إلیه حتی انقضت المدة، ففی ضمانه اجرة المثل للأرض- کما انه یستقر علیه المسمی فی الإجارة- أو عدم ضمانه أصلا غایة الأمر کونه آثما بترک تحصیل الحاصل أو التفصیل بین ما إذا ترکه اختیارا فیضمن أو معذورا فلا، أو ضمانه ما یعادل الحصة المسماة من الثلث أو النصف أو غیرهما بحسب التخمین فی تلک السنة، أو ضمانه بمقدار تلک الحصة من منفعة الأرض من نصف أو ثلث و من قیمة عمل الزارع، أو الفرق بین ما إذا اطلع المالک علی ترکه للزرع فلم یفسخ المعاملة لتدارک استیفاء منفعة أرضه
______________________________
ترددت بین الفترة المعینة و ما بعدها إلی حین بلوغ الزرع، حکم ببطلانها لجهالة المدة.
إلا أن فی کلیهما نظرا، و ما ذهب الیه الماتن (قده) هو الصحیح فان مرجع هذا الشرط انما هو إلی جعل مدة المزارعة هی فترة بلوغ الحاصل و ادراک الزرع- تحقق فی المدة المعینة فهو و إلا فإلی حین حصوله- و لا ریب فی صحة العقد مع تعیین المدة بالبلوغ و ادراک الحاصل، إذ لا یعتبر فی عقد المزارعة تعیین المدة الزمانیة. و لا تضر مثل هذه الجهالة فإنها إنما تبطل بلحاظ الغرر و هو منتف فی المقام.
و من هنا یظهر الحال فی دعوی البطلان من جهة التعلیق، فإنه لا تعلیق حقیقة و فی الواقع، مضافا إلی انه لا دلیل علی البطلان عند التعلیق فی التوابع و الشروط.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 325
فلا یضمن و بین صورة عدم اطلاعه إلی ان فات وقت الزرع فیضمن، وجوه و بعضها أقوال (1) فظاهر بل صریح جماعة الأول بل قال بعضهم یضمن النقص الحاصل بسبب ترک الزرع إذا حصل نقص و استظهر بعضهم الثانی و ربما یستقرب الثالث، و یمکن القول بالرابع و الأوجه الخامس، و أضعفها السادس- ثم هذا کله إذا لم یکن
______________________________
(1) و قد ذکر بعضهم وجها سابعا هو ضمان العامل للمالک قیمة العمل لانه قد ملکه علیه بعقد المزارعة فإذا أتلفه بترکه ضمنه بقیمته.
و التحقیق ان یقال: ان الأصل فی المقام یقتضی القول الثانی- أعنی عدم الضمان مطلقا- فإن إثبات الضمان یحتاج إلی الدلیل و إلا فمقتضی الأصل العدم.
و من هنا فلا بد من ملاحظة الوجوه المذکورة و ما یمکن ان یقال فی توجیهها.
فنقول: أما ضمان العامل لقیمة العمل کلا- کما هو الوجه الأخیر- أو بعضا- علی ما هو مختار المصنف (قده) فلا وجه له بالمرة، فإن عقد المزارعة- علی ما یستفاد من نصوصها- لیس إلا معاملة بین طرفین علی ان یبذل أحدهما الأرض و الآخر العمل و اشتراکهما فی الحاصل، و من دون ان یکون کل منهما مالکا علی الآخر شیئا فلیس صاحب الأرض مالکا للعمل علی المزارع کما لا یملک هو منفعة الأرض علی صاحبها بل کل منهما یبذل الذی علیه من الأرض أو العمل مجانا و بإزاء لا شی‌ء إلا الشرکة فی النتیجة و الحاصل.
و ما ذکرناه فیما لو کان البذر من العامل أوضح مما لو کان من
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 326
..........
______________________________
صاحب الأرض، فإنه حینئذ إنما یعمل فی بذره و یکون عمله له، غایة الأمر انه یجعل نصیبا من الحاصل للمالک بإزاء تصرفه فی أرضه.
و معه فما معنی ان یقال بان المالک یملک علی المزارع العمل، فإنه لم یعمل إلا لنفسه.
لکن هذا لا یعنی خفاء الحکم فیما لو کان البذر من صاحب الأرض، فإن الحال فیه هو الحال فی فرض کون البذر من المزارع لأنه إنما یعمل لکی یکون النصیب المعین و الحصة المفروضة من الحاصل له، لا ان تکون له منفعة الأرض، کی یقال بان المالک یملک علیه بإزاء ذلک العمل.
و أما الضمان من جهة الأرض فلا بد فیه من التفصیل بین ما لو سلمها المالک الیه بحیث کانت تحت ید المالک و بین ما لو خلی السبیل بینها و بین العمل.
ففی الأول: لا بد من الحکم بالضمان للقاعدة، فإن تصرف العامل فی الأرض بالاستیلاء علیها تصرف عدوانی لفقده إذن المالک و رضاه، لأنه انما اذن له فی الاستیلاء علیها مقیدا بالعمل فیها، فإذا لم یعمل- کما هو المفروض- کان استیلاءه فاقدا لرضاه، فیحکم بالضمان لا محالة حاله فی ذلک حال سائر موارد الغصب.
من غیر فرق فی الحکم بین علم المالک بالحال و جهله به، و بین کون ترک العمل لعذر و عدمه، فان الضمان بقاعدة الید غیر مشروط بجهل المالک أو عدم العذر للمستولی.
بخلاف الثانی: حیث یختص ضمانه بفرض جهل المالک بالحال، فإنه لا مجال لإثبات الضمان فی هذا الفرض بقاعدة الید- إذ المفروض بقاءها تحت ید المالک و انما لا بد فی إثباته من التمسک بقاعدة الإتلاف
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 327
الترک بسبب عذر عام، و إلا فیکشف عن بطلان المعاملة (1) و لو انعکس المطلب، بأن امتنع المالک من تسلیم الأرض بعد العقد، فللعامل الفسخ (2)، و مع عدمه ففی ضمان المالک ما یعادل حصته من منفعة الأرض، أو ما یعادل حصته من الحاصل بحسب التخمین، أو التفصیل بین صورة العذر و عدمه، أو عدم الضمان حتی لو قلنا به فی
______________________________
و مقتضاها اختصاص الضمان بفرض جهل المالک بالحال حتی فوات أوان الزراعة، فإنه حینئذ یستند تلف المنفعة إلی ترک الزارع للزراعة فیها، إذ لو کان عالما بالحال لاستند الفوات إلی ترکه- المالک- الانتفاع بأرضه بعد علمه بترک العامل للعمل فی أرضه.
إذن فالصحیح فی المقام هو التفصیل علی النحو الذی ذکرناه من الفرق بین ما لو کانت الأرض تحت ید العامل فیضمن منفعتها مطلقا و بین ما لو کانت تحت ید المالک فالتفصیل بین علمه بالحال و جهله به فیضمن فی الأول دون الثانی.
ثم ان مما ذکرنا یظهر الحال فی الآثار المترتبة علی ترک الزرع، کما لو فرضنا تضرر الأرض بذلک، فان العامل یضمنه مضافا إلی ضمان المنفعة علی التفصیل المتقدم حرفا بحرف.
(1) لما تقدم من اعتبار إمکان الزراعة، إذ مع عدمه لا معنی لإیقاع عقد تکون نتیجته الاشتراک فی الحاصل.
و علیه: فلا ضمان فی المقام، فان العین امانة فی یده و فوات المنافع غیر مستند الیه.
(2) بموجب خیار عدم التسلیم، و معه فیفرض العقد کأن لم یکن.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 328
الفرض الأول، بدعوی الفرق بینهما، وجوه (1).

(مسألة 8): إذا غصب الأرض بعد عقد المزارعة غاصب و لم یمکن الاسترداد منه، فان کان ذلک قبل تسلیم الأرض إلی العامل تخیر بین الفسخ و عدمه (2)، و ان کان بعده لم یکن له الفسخ (3)، و هل یضمن الغاصب
______________________________
(1) أقواها الأخیر، و یظهر وجهه مما تقدم، فان ضمان العامل لمنفعة الأجرة انما کان بملاک قاعدة الید عند استیلاءه علی الأرض أو قاعدة الإتلاف عند جهل المالک بالحال مع عدم استیلاء العامل علیها.
و حیث انه لا شی‌ء منهما متحقق فی المقام، إذ المالک لم یفوت علی العامل شیئا لأنه لم یکن یملک حصة من منفعة الأرض- علی ما عرفت بیانه مما تقدم، باعتبار ان عقد المزارعة مبنی علی بذل کل من الطرفین ما یجب علیه مجانا بإزاء اشتراکهما فی النتیجة خاصة- فلا وجه للحکم بضمانه لحصته من منفعة الأرض.
و أوضح من ذلک فی الفساد القول بضمانه للحصة من الحاصل تخمینا فإنها لیست مملوکة للعامل بالفعل، کی یضمنها المالک له، نعم انه کان سیملکها علی تقدیر ظهورها، و قد منع المالک من تحققها برفع موضوعها، إلا انه غیر موجب للضمان جزما.
و مما تقدم یظهر الحال فی التفصیل بین العذر و غیره، فإنه لا موجب له بالمرة، بعد عدم شمول دلیل الضمان للمقام.
نعم المالک آثم بترکه التسلیم، لامتناعه عما هو واجب علیه.
(2) لما تقدم من ثبوت الخیار عند عدم التسلیم.
(3) لتمامیة العقد به.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 329
تمام منفعة الأرض فی تلک المدة للمالک فقط، أو یضمن له بمقدار حصته- من النصف أو الثلث- من منفعة الأرض و یضمن له أیضا قیمة حصته من عمل العامل، حیث فوته علیه، و یضمن للعامل أیضا مقدار حصته من منفعة الأرض؟
وجهان (1)، و یحتمل ضمانه لکل منهما ما یعادل حصته من الحاصل بحسب التخمین.

(مسألة 9): إذا عین المالک نوعا من الزرع- من حنطة أو شعیر أو غیرهما- تعین و لم یجز للزارع التعدی عنه (2)
______________________________
(1) ظهر مما تقدم فی المسألة السابقة أن الأقوی فی المقام هو القول الأول، فإن العامل لا یملک شیئا من منفعة الأرض کی یضمن له نتیجة لفواته بالغصب بموجب قاعدة الإتلاف، کما ان المالک لا یملک شیئا من عمل العامل کی یضمن له بالإتلاف أیضا، فان کلا منهما متبرع بالذی علیه للاشتراک فی النتیجة.
و من هنا یظهر الحال فی الوجه الأخیر أیضا، فإنه لا معنی لضمان الغاصب ما لم یکن بمملوک بالفعل، فان الضمان انما یختص بما یعد مالا بالفعل، و أما ما سیکون کذلک فی المستقبل فلا یثبت الضمان برفع موضوعه و المنع من تحققه کما هو واضح.
إذن: فالصحیح هو ضمان الغاصب للمالک خاصة منفعة أرضه الفائتة بالغصب، لعموم قاعدة الضمان للمنافع کالأعیان.
(2) لوجوب الوفاء بالعقد علیه، و انتفاء الأذن فی التصرف فی غیره.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 330
و لو تعدی إلی غیره ذهب بعضهم إلی أنه إن کان ما زرع أضر مما عینه المالک کان المالک مخیرا بین الفسخ و أخذ أجرة المثل للأرض، و الإمضاء و أخذ الحصة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضر، و ان کان أقل ضررا لزم و أخذ الحصة منه. و قال بعضهم: یتعین أخذ أجرة المثل للأرض مطلقا، لان ما زرع غیر ما وقع علیه العقد فلا یجوز أخذ الحصة منه مطلقا، و الأقوی (1) أنه ان علم أن المقصود مطلق الزرع.
______________________________
(1) بل الأقوی هو ان یقال: انه قد یفرض انکشاف الحال للمالک بعد تمامیة الزرع الذی تعدی الزارع به، و بلوغ الحاصل، و قد یفرض انکشافه فی أثناء العمل و قبل بلوغ النتاج.
ثم و علی کلا التقدیرین اما ان یکون ما عینه المالک علی نحو التقیید و اما ان یکون علی نحو الشرطیة، فإنه أمر ممکن و ان کان علی خلاف المرتکزات العرفیة، حیث انها قائمة علی کون التعیین علی نحو التقیید و ان کان ظاهره هو الاشتراط.
فان کان علی نحو التقیید فحیث ان ما وقع علیه العقد لم یتحقق فی الخارج و ما تحقق لم یتعلق به العقد، کان الزارع بتصرفه هذا متعدیا و متصرفا فی مال الغیر بغیر إذنه، و بذلک یضمن ما یستوفیه من منفعة الأرض.
و لیس هناک ضمان آخر لهذه المنفعة غیر هذا الضمان، فإن المنفعة الواحدة لا یکون لها الا ضمان واحد، و سیأتی مزید توضیح له إنشاء اللّه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 331
..........
______________________________
هذا کله فیما یتعلق بضمان الأرض و استیفاء الزارع لمنفعتها.
و اما البذر فان کان للمالک فله ان یسقط ضمان العامل الثابت علیه بوضعه لیده علیه بغیر إذنه، و بذلک فیکون له جمیع الحاصل، علی ما تقتضیه قاعدة تبعیة النتاج للبذر.
کما ان له مطالبة العامل بالبذر، لأنه قد أتلفه علیه بالزرع، فإذا بذله له و خرج عن عهدته. ملک الحاصل قهرا تبعا للبذر علی ما یقتضیه بناء العقلاء و یساعد علیه الارتکاز العرفی، فإنهم یعاملون مع المؤدی لبدل التالف معاملة المالک له بقاء علی ما ذکرناه مفصلا فی مسألة ضمان الأیادی المتعددة من مباحث المکاسب.
هذا کله فیما إذا انکشف الحال للمالک بعد تمامیة الزرع و بلوغ الحاصل، و أما إذا کان ذلک فی أثناء المدة، فالأمر کما تقدم بالقیاس إلی المدة الفائتة، فإن العامل یضمن له اجرة مثل أرضه فی تلک الفترة.
و أما البذر فان کان العامل فللمالک إلزامه بتخلیة أرضه و إخراج بذره کیف ما کان.
و لیس للعامل إلزامه ببقاءه فی أرضه فی مقابل الأجرة فضلا عن المجانیة.
و ان کان للمالک فالکلام فیه هو الکلام فیما لو انکشف الحال له بعد تمامیة الزرع و بلوغ الحاصل، حرفا بحرف، فان له ان یسقط ضمان العامل و یرضی ببقاءه فی ملکه فیکون الحاصل له، و له ان یطالب العامل بضمانه و بعده فله الخیار أیضا بین رضاه ببقاءه فی قبال الأجرة أو أمره بالقلع من غیر أرش.
ثم ان هذا کله فیما إذا کان التعیین علی نحو التقیید، و أما لو کان علی نحو الاشتراط خلافا للمرتکزات العرفیة بالتصریح أو القرینة،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 332
و ان الغرض من التعیین ملاحظة مصلحة الأرض و ترک ما یوجب ضررا فیها یمکن أن یقال أن الأمر کما ذکر من التخییر بین الأمرین فی صورة کون المزروع أضر و تعیین الشرکة فی صورة کونه أقل ضررا. لکن التحقیق مع ذلک خلافه، و إن کان التعیین لغرض متعلق بالنوع الخاص لا لأجل قلة الضرر و کثرته، فاما أن یکون التعیین علی وجه التقیید و العنوانیة، أو یکون علی وجه تعدد المطلوب و الشرطیة (1)، فعلی الأول إذا خالف ما عین فبالنسبة
______________________________
فالمالک بالخیار بین إسقاط شرطه و رضاه بالمزروع بالفعل، فیکون الحاصل علی ما قرراه فی العقد، و بین فسخ العقد من جهة تخلف الشرط و حینئذ فیکون حاله حال التقیید حیث یفرض العقد کأن لم یکن و بذلک فیضمن العامل اجرة مثل الأرض لتصرفه فیها بغیر إذن مالکها.
و حکم البذر ما تقدم من التفصیل بین کونه للمالک أو العامل تماما فراجع.
(1) تقدم منا غیر مرة ان ذلک و ان کان ممکنا فی حد ذاته إلا انه علی خلاف المرتکزات العرفیة جدا.
فان الاشتراط فی الکلی- بملاحظتها- تقیید لها لا محالة، و ان کان ظاهر التعبیر هو الشرطیة، فإن معناه کون مورد العقد خصوص الحصة المعینة من الزرع دون الطبیعی أینما سری.
نعم ما یؤخذ فی الأعیان الخارجیة کالکتابة فی العبد یکون شرطا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 333
الیه یکون کما لو ترک الزرع أصلا حتی انقضت المدة، فیجری فیه الوجوه الستة المتقدمة فی تلک المسألة (1)، و اما بالنسبة إلی الزرع الموجود فان کان البذر من المالک فهو له، و یستحق العامل أجرة عمله (2) علی اشکال فی صورة علمه بالتعیین و تعمده الخلاف لإقدامه حینئذ علی هتک حرمة عمله، و ان کان البذر للعامل کان الزرع له
______________________________
لا محالة و ان ذکر بنحو القیدیة، إذ لا مجال لتصور الإطلاق فیها کی یتصور التقیید.
(1) و قد عرفت أن أقواها هو ضمان العامل لمنفعة الأرض فیما إذا کان قد استعملها من المالک بحیث أصبحت تحت سلطانه، أو کان المالک جاهلا بالحال.
(2) و الذی أظنه- و اللّه العالم- انه (قده) قد غفل عما أفاده فی غیر مورد من عدم استحقاق العامل للأجرة عند علمه بفساد العقد.
فان ما أفاده (قده) فی تلک الموارد و ان لم یکن تاما فی نفسه لما عرفته من عدم مدخلیة العلم بالفساد فی ارتفاع الضمان لعدم ملازمته للتبرع و قصد المجانیة، إلا انه و علی تقدیر تمامیته انما یختص بما إذا کان صادرا عن أمر الغیر- کالإجارة الفاسدة و نحوها. و أما إذا لم یکن العمل واقعا عن أمر الغیر، فلا وجه لان یقال بان للعامل اجرة مثل عمله علی الغیر فیما إذا کان جاهلا بالحال، فإنه لم یکن قد صدر عن أمره کی یکون ضامنا له.
فالصحیح: هو الحکم بعدم الضمان مطلقا سواء أ کان العامل عالما أم جاهلا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 334
و یستحق المالک علیه أجرة الأرض مضافا (1) إلی ما استحقه من بعض الوجوه المتقدمة، و لا یضر استلزامه الضمان للمالک من قبل أرضه مرتین علی ما بیناه فی محله، لأنه من جهتین، و قد ذکرنا نظیر ذلک فی الإجارة أیضا.
______________________________
(1) و فیه: ان الضمان من جهة الترک لم یکن ضمانا من جهة الحاصل أو عمل العامل فی الأرض، و انما کان ضمانا من جهة تفویته لمنفعة الأرض تمسکا بقاعدة الید أو الإتلاف.
و حیث أن فی المقام لا شی‌ء وراء الاستیفاء حیث لم یفت من المالک إلا منفعة أرضه- سواء استوفاها العامل بزرع بذره أم لا- فلا وجه للضمان الثانی، فإن من یغصب الدار أو غیرها لا یضمن منفعتها إلا بضمان واحد سواء أسکنها أم لا، و لیس علیه مضافا إلی ذلک علی تقدیر سکناه فیها اجرة المثل لتلک المدة.
و من هنا یظهر ان قیاسه (قده) للمقام علی الإجارة فیما إذا استأجر العین لاستیفاء منفعة معینة کالدابة للرکوب علیها إلی کربلاء- مثلا- فترک ذلک و رکبها إلی الکوفة حیث یضمن المنفعتین معا، قیاس مع الفارق.
فان المنفعتین فی باب الإجارة لما کانتا متضادتین وجب ضمانهما معا فإنه یضمن الأجرة المسماة بإزاء ملکیته لمنفعة رکوب الدابة إلی کربلاء، و التی فوتها علی نفسه بترکه لها اختیارا، کما یضمن منفعة رکوبها إلی الکوفة لاستیفاء منفعة لم یکن یملکها.
و این هذا من المقام حیث تنحصر الفائدة بالتی فوتها العامل علی المالک تارة بالاستیفاء و اخری مع عدمه؟
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 335
و علی الثانی یکون المالک مخیرا (1) بین أن یفسخ المعاملة لتخلف الشرط، فیأخذ أجرة المثل للأرض (2) و حال الزرع الموجود حینئذ ما ذکرنا من کونه لمن له البذر، و بین أن لا یفسخ و یأخذ حصته من الزرع الموجود بإسقاط حق شرطه، و بین ان لا یفسخ و لکن لا یسقط حق شرطه أیضا (3) بل یغرم العامل علی بعض الوجوه الستة المتقدمة و یکون حال الزرع الموجود کما مر من کونه لمالک البذر.

(مسألة 10): لو زارع علی أرض لا ماء لها فعلا لکن أمکن تحصیله بعلاج- من حفر ساقیة أو بئر أو نحو ذلک فان کان الزارع عالما بالحال صح و لزم (4) و ان کان جاهلا کان له خیار الفسخ (5) و کذا لو کان الماء
______________________________
(1) لتعلیقه التزامه بالعقد علی التزام الآخر بالزرع المعین، فمع عدمه ثبت له الخیار.
و قد تقدم الکلام غیر مرة فی حقیقة الشرط و بیانها.
(2) حیث یفرض العقد حینئذ کالعدم، و من هنا فیترتب علیه ما ذکر فی فرض التقیید.
(3) هذا الاحتمال لا وجه له بالمرة، بعد ما عرفت مرارا من ان الاشتراط لا یؤثر إلا فی ثبوت الخیار عند تخلفه، فهو إما ان یفسخ و اما ان یبقی العقد علی حاله.
(4) لتمامیة أرکان العقد و انتفاء المانع.
(5) لانتفاء شرط ضمنی هو إمکان زرع الأرض بلا مؤنة خارجة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 336
مستولیا علیها و أمکن قطعه عنها. و أما لو لم یمکن التحصیل فی الصورة الأولی أو القطع فی الثانیة کان باطلا (1) سواء کان الزارع عالما أو جاهلا (2) و کذا لو انقطع فی الأثناء و لم یمکن تحصیله أو استولی علیها و لم یمکن قطعه. و ربما یقال بالصحة مع علمه بالحال (3) و لا وجه له (4) و إن
______________________________
عن فعل الزرع، فإنه أمر مفروغ عنه، فبتخلفه یثبت للزارع الخیار إذا کان جاهلا بالحال.
(1) لما تقدم فی الشرط السابع من اعتبار إمکان الزرع فی صحة المزارعة، إذ بدونه لا معنی للاتفاق علی کون الحاصل بینهما بالنسبة المعینة، فإنه لغو محض.
(2) و ذلک لان اعتبار إمکان الزرع شرط واقعی فی صحة العقد و من هنا فلا یختلف الحال فیه بین صورتی العلم و الجهل.
(3) نسب ذلک إلی المحقق و العلامة (قدس سرهما).
(4) لما عرفت من کون شرطیة إمکان الزراعة، واقعیة لا تتأثر بالعلم و الجهل.
نعم لا یبعد حمل کلاهما (قدس سرهما) علی الصورة الاولی اعنی إمکان إیصال الماء إلی الأرض أو قطعه عنها، فیلتزم فیها بالتفصیل بین علم العامل بالحال فتصح و جهله به فتبطل.
إلا انه یشکل أیضا من جهة ان الجهل انما یقتضی ثبوت الخیار فلا موجب للحکم بالبطلان کما عن الإرشاد.
و الحاصل: ان ما أفاداه (قدس سرهما) لا یمکن المساعدة علیه علی کلا التقدیرین- عمومه لصورة إمکان تحصیل الماء و عدمها، و اختصاصه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 337
أمکن الانتفاع بها بغیر الزرع لاختصاص المزارعة بالانتفاع بالزرع (1). نعم لو استأجر أرضا للزراعة مع علمه بعدم الماء و عدم إمکان تحصیله أمکن الصحة لعدم اختصاص الإجارة بالانتفاع بالزرع، الا ان یکون علی وجه التقیید (2) فیکون باطلا أیضا.

(مسألة 11): لا فرق فی صحة المزارعة بین أن یکون البذر من المالک أو العامل أو منهما (3)
______________________________
بصورة الإمکان
(1) علی ما تقتضیه حقیقة المزارعة، و یتقوم به مفهومها.
(2) بان استأجر أرضا للزراعة خاصة، فإنه حینئذ ان أمکن الانتفاع بها فی الزراعة بالعلاج فالتفصیل المتقدم من حیث علم المستأجر بالحال و جهله به، و ان لم یمکن فالحکم بالبطلان رأسا لانکشاف عدم تملک صاحبها للمنفعة التی ملکها بالعقد للمستأجر.
(3) بلا خلاف فیه و فیما یلیه من الأرکان بین الأصحاب و یستفاد من ضم بعض النصوص إلی بعضها الآخر.
ففی صحیحة سماعة قال: «سألته عن مزارعة المسلم المشرک فیکون من عند المسلم البذر و البقر و تکون الأرض و الماء و الخراج و العمل علی العلج، قال: لا بأس به «1».
حیث فرض فیها کون البذر و البقر خاصة علی المزارع، و مع
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 12 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 338
..........
______________________________
ذلک حکم (ع) بالصحة.
و حمل هذه المعاملة علی معاملة مستقلة عن المزارعة و فی قبالها، فلا تدل علی الجواز فیما نحن فیه.
حمل لا موجب له، و لا سیما بعد أخذ عنوان المزارعة فیها صریحا.
و الحاصل: ان المستفاد منها، انه لا یعتبر فی المزارعة کون العمل علی المزارع، فیجوز ان یکون علی صاحب الأرض.
و فی صحیحته الأخری قال: «سألته عن المزارعة، قلت:
الرجل یبذر فی الأرض مأة جریب أو أقل أو أکثر طعاما أو غیره فیأتیه رجل فیقول: خذ منی نصف ثمن هذا البذر الذی زرعته فی الأرض و نصف نفقتک علی و أشرکنی فیه. قال: لا بأس» «1».
حیث دلت علی جواز کون نصف البذر من مالک الأرض.
و هی و ان کانت واردة فی جواز ذلک بعد الزرع، إلا انها تکفی لإثبات الجواز قبله أیضا، فإنه إذا جاز ذلک بعد الزرع، جاز قبله بطریق أولی.
و یؤیدهما روایة إبراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبد اللّه (ع):
أشارک العلج «المشرک» فیکون من عندی الأرض و البذر و البقر و یکون علی العلج القیام و السقی «و السعی» و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیرا، و تکون القسمة فیأخذ السلطان حقه «حظه» و یبقی ما بقی علی أن للعلج منه الثلث و لی الباقی، قال: لا بأس بذلک. قلت:
فلی علیه أن یرد علی مما أخرجت الأرض البذر و یقسم ما بقی؟ قال:
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 13 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 339
..........
______________________________
انما شارکته علی أن البذر من عندک و علیه السقی و القیام «القیام و السعی» «1».
و هی و ان کانت صریحة فی کون البذر و البقر علی صاحب الأرض الا انها ضعیفة السند بإبراهیم الکرخی حیث لم یرد فیه مدح فضلا عن التوثیق، فلا مجال للاعتماد علیها.
و الحاصل: ان المستفاد من ضم النصوص بعضا إلی بعض، انه لا یعتبر فی مفهوم عقد المزارعة إلا اشتراک الطرفین فی الأرکان الأربعة لهذه المعاملة فی الجملة من غیر اختصاص لأحدهما بشی‌ء معین من حیث النوع و الکمیة.
هذا و لکن المستفاد من صحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) (فی حدیث): قال: (سألته عن المزارعة، فقال: النفقة منک و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه من شی‌ء قسم علی الشطر و کذلک اعطی رسول الله (ص) خیبر حین أتوه فأعطاهم إیاها علی ان یعمروها و لهم النصف مما أخرجت) «2».
اعتبار کون النفقة علی العامل، لانه (ع) انما ذکر ذلک فی جواب السؤال عن حقیقة المزارعة فیکون ظاهرا فی الحصر.
و من هنا فتصطدم مع الصحیحتین المتقدمتین.
إلا انه لا بد من رفع الید عن ظهورها هذا، و حملها علی بیان المزارعة الخارجیة التی صدرت من النبی (ص) لا مطلق العقد، بان یقال ان العقد الذی أوقعه النبی (ص) مع یهود خیبر کان
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 340
و لا بد من تعیین ذلک (1) الا ان یکون هناک معتاد ینصرف إلیه الإطلاق (2) و کذا لا فرق بین ان یکون الأرض
______________________________
علی هذا النحو و إلا فمفهوم المزارعة غیر متقوم به، کما یشهد له قوله (ع) فی ذیلها «و کذلک اعطی رسول اللّه (ص) خیبر».
و ذلک لصراحة الصحیحتین المتقدمتین فی عدم اعتباره و جواز کونها علی صاحب الأرض.
هذا مضافا إلی تسالم الأصحاب حیث لم ینقل الخلاف فی جوازه من أحد من الأصحاب مطلقا.
أضف إلی ذلک کله إطلاقات أدلة المزارعة فإنها شاملة للمقام حیث ان مفهومها لا یتقوم إلا بالاشتراک فی الزرع و تحصیل النماء من غیر تخصیص لأحدهما بشی‌ء و صاحبه بآخر کما هو الحال فی المزارعات الخارجیة فإنها تختلف باختلاف البلاد و المناطق، فقد یکون المتعارف فی مکان کون البذر علی العامل فی حین یکون المتعارف فی مکان آخر هو العکس فیتبع فی کل منطقة ما هو المتعارف فیها عند الإطلاق و إلا فما اتفقا علیه.
و هذا دیدن المزارعین فعلا و علیه سیرتهم متصلا بزمان المعصوم (علیه السلام)، فیکشف ذلک کله عن عدم تقوم مفهوم المزارعة بکون شی‌ء بخصوصه علی أحدهما بعینه.
إذن: فلا بد من حمل صحیحة یعقوب علی المزارعة الخارجیة التی وقعت بین النبی (ص) و الیهود، بان یقال انها کانت علی الوصف المذکور فی الصحیحة و إلا فظاهرها لا یمکن الالتزام به.
(1) علی ما تقدم بیانه فی الشرط العاشر.
(2) فإن الإیکال الیه و عدم التعیین نوع من التعیین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 341
مختصة بالمزارع أو مشترکة بینه و بین العامل. و کذا لا یلزم أن یکون تمام العمل علی العامل، فیجوز کونه علیهما. و کذا الحال فی سائر المصارف. و بالجملة: هنا أمور أربعة: الأرض و البذر و العمل و العوامل، فیصح أن یکون من أحدهما أحد هذه و من الآخر البقیة، و یجوز أن یکون من کل منهما اثنان منها، بل یجوز أن یکون من أحدهما بعض أحدها و من الآخر البقیة، کما یجوز الاشتراک فی الکل فهی علی حسب ما یشترطان. و لا یلزم علی من علیه البذر دفع عینه فیجوز له دفع قیمته، و کذا بالنسبة إلی العوامل، کما لا یلزم مباشرة العامل بنفسه فیجوز له أخذ الأجیر علی العمل الا مع الشرط.

(مسألة 12): الأقوی جواز عقد المزارعة بین أزید من اثنین (1) بان تکون الأرض من واحد و البذر من آخر
______________________________
(1) الکلام فی هذه المسألة یقع فی مقامین.
الأول: فی تعدد العامل أو المالک أو هما معا.
الثانی: فی اشتراکهما مع غیرهما.
أما المقام الأول: فلا ینبغی الإشکال فی صحته، إذ لا یعتبر فی العقد انحصار أطرافه بین اثنین خاصة، فیجوز کون الشی‌ء الواحد مشترکا بین أکثر من اثنین من حیث ملک العین أو المنفعة أو الانتفاع و هو أمر طبیعی جدا یقع فی الخارج کثیرا.
و من هنا فیحکم بصحة عقد المزارعة علیها حاله فی ذلک حال
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 342
..........
______________________________
سائر العقود.
و کیف کان: فالظاهر انه لا خلاف فی صحة الاشتراک فی الأرض و صحة المزارعة علی الأرض المشترکة.
و من غیر البعید دعوی کون إعطاء النبی (ص) لأرض خیبر للیهود مزارعة من هذا القبیل، إذ من البعید جدا دعوی اختصاص کل قطعة منها بشخص بعینه، إذ الأراضی غالبا ما تکون مشترکة بین جماعة بسبب الإرث أو غیره.
بل لا یبعد دعوی کون الغالب فی العامل هو التعدد.
و أما المقام الثانی: فقد ذهب الماتن (قده) و جماعة إلی الجواز و الصحة بدعوی صدق المزارعة علیه و شمول الإطلاقات له.
فی حین اختار صاحب المسالک (قده) و جماعة البطلان لوجهین:
الأول: دعوی لا بدیة ترکب العقد من طرفین الموجب و القابل خاصة.
و قد أجاب عنه الماتن (قده) بأنه أول الدعوی.
و الأمر کما أفاده (قده) حیث لم یرد دلیل علی اعتبار ذلک، بل العقد قد یکون بین أکثر من اثنین کما هو الحال فی الشرکة.
الثانی: ما ذکره فی المسالک من أن العقود توقیفیة فلا بد من الاقتصار فی الحکم بصحتها علی ما دل علیه النص، و حیث انه مفقود فی المقام فلا محیص عن الحکم بالبطلان.
و ما أفاده (قده) فی محله جدا لما عرفت من توقف صحة هذه العقود علی الدلیل الخاص و عدم إمکان إثباتها بالعمومات، و حیث لم یرد فی شی‌ء من النصوص الحکم بالصحة فی المزارعة المعقودة بین أکثر من طرفین- الموجب و القابل- فلا بد من الحکم بفساده للقاعدة.
نعم بناء علی ما اختاره الماتن (قده) من شمول العمومات للمقام
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 343
و العمل من ثالث و العوامل من رابع. بل یجوز أن یکون بین أزید من ذلک، کأن یکون بعض البذر من واحد و بعضه الآخر من آخر، و هکذا بالنسبة إلی العمل و العوامل.
لصدق المزارعة و شمول الإطلاقات، بل یکفی العمومات العامة (1). فلا وجه لما فی المسالک من تقویة عدم الصحة (2) بدعوی انها علی خلاف الأصل، فتتوقف علی التوقیف من الشارع، و لم یثبت عنه ذلک. و دعوی: أن العقد لا بد أن یکون بین طرفین موجب و قابل، فلا یجوز ترکبه من ثلاثة أو أزید علی وجه تکون أرکانا له. مدفوعة:
بالمنع، فإنه أول الدعوی.

(مسألة 13): یجوز للعامل ان یشارک غیره فی مزارعته (3)
______________________________
فلا بأس بالحکم بالصحة هنا.
إلا انک قد عرفت ما فیه، و انها لا تشمل العقود التی تتضمن تملیک المعدوم بالفعل، و لذا لم نعهد فقیها التزم بصحة ذلک فی غیر هذه الموارد.
إذن: فالصحیح فی المقام هو ما ذهب الیه الشهید (قده) فی المسالک، حیث لا إطلاق للأدلة الواردة فی المقام یشمل هذا العقد و العمومات قاصرة فی نفسها.
(1) ظهر لک الحال مما تقدم.)
(2) بل قد عرفت انه هو الصحیح و المتعین فی المقام.)
(3) و المراد به ان کان نقل ما له من الحصة إلی غیره علی نحو
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 344
أو یزارعه فی حصته (1)
______________________________
ما سیجی‌ء منه (قده) بعد هذا فهو فی حیز المنع علی ما ستعرف فإنه لیس لأحد نقل الزرع قبل ظهوره و تحققه.
علی انه لا دلیل علی ملکیة العامل لشی‌ء قبل ظهور الحاصل، فإنه إنما یملک الحصة المعینة له منها، فلا شی‌ء له قبل ظهور الزرع.
نعم فیما لو کان البذر له، لم یجر هذا الاشکال بخصوصه.
و ان کان المراد به هی المزارعة فی حصته فهو عین الشق الثانی فی کلامه (قده) و لیس قسیما له.
إذن: فالصحیح انه لیس فی المقام إلا قسم واحد هو مزارعة العامل لغیره فی حصته.
(1) بلا خلاف فیه، بل کاد ان یکون إجماعا، و ذلک لما عرفته منا من أن عقد المزارعة یجعل لکل من الطرفین حقا فی إلزام صاحبه بما علیه فللعامل إلزام المالک بتسلیم الأرض و للمالک إلزام العامل بالعمل، و لذا صح ان یقوم ورثتهما مقامهما عند موتهما من دون حق الاعتراض للطرف الآخر فلیس لورثة المالک منع العامل عن العمل عند انتقالها إلیهم، لأنها انما انتقلت إلیهم بهذا الوصف، اعنی ثبوت حق التصرف له فیها.
و من هنا: فإذا کان هذا الحق قابلا للانتقال بالإرث کان قابلا للانتقال بالمعاملة أیضا.
علی أن أدلة المزارعة غیر قاصرة الشمول لمثلها، فإنک قد عرفت فی المسألة الأولی من هذه المسائل، انه لا یعتبر فی صحة المزارعة مالکیة المزارع للأرض، بل یکفی کونه مالکا للتصرف فیها، و حیث انه متحقق فی المقام فان المزارع یملک هذا الحق و له الولایة علی ذلک، فله ان یزارع غیره فیجعله فی مقامه من غیر توقف علی اعتبار
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 345
من غیر فرق بین أن یکون البذر منه أو من المالک (1) و لا یشترط فیه إذنه نعم لا یجوز تسلیم الأرض إلی ذلک الغیر إلا بأذنه (2) و الا کان ضامنا، کما هو کذلک فی الإجارة أیضا. و الظاهر جواز نقل مزارعته إلی الغیر (3) بحیث یکون کأنه هو الطرف للمالک بصلح و نحوه بعوض
______________________________
ملکیته للمنفعة.
(1) فان للمزارع- العامل- حق التصرف فی هذا البذر مطلقا بالمباشرة أو بغیرها.
و لا یختص ذلک بصورة الإطلاق بل له ذلک حتی مع اشتراط المباشرة علیه، لعدم المنافاة بین اشتراط المباشرة علیه و کون المزارعة لغیره فینقل حصته الی الغیر بحیث یصبح ذلک الغیر هو المزارع لکنه یبقی هو العامل فی الأرض و البذر مجانا أو بعوض یتقاضاه من المشتری.
(2) تقدم الکلام فی ذلک فی کتاب الإجارة، و قد عرفت انه لا وجه له، فان ید العامل علی الأرض ید أمانة، فلا تضمن إذا سلمها إلی أمین مثله إذ الاستئمان لا یقتضی بوجه مباشرة الأمین للسلطنة علی المال و وضع الید علیه فان تسلیمه إلی أمین مثله یعد من شئون الأمانة و من أنحاء المحافظة علی المال.
و بعبارة اخری: ان تسلیم الأرض إلی العامل الثانی الأمین لا یعد تعدیا أو تفریطا فی مال الغیر بعد فرض کون المزارعة مطلقة من حیث المباشرة و التسبیب و علیه: فلا مجال للحکم بالضمان فی فرض التلف.
(3) لما تقدم من ملکیة العامل لحق التصرف فی الأرض و ولایته علی ذلک، فیکون له نقله إلی الغیر و جعله فی مقامه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 346
و لو من خارج أو بلا عوض، کما یجوز نقل حصته إلی الغیر (1) سواء کان ذلک قبل ظهور الحاصل أو بعده، کل ذلک لان عقد المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض نصفا أو ثلثا أو نحوهما إلی العامل (2) فله نقلها إلی الغیر بمقتضی قاعدة السلطنة، و لا فرق فیما ذکرنا بین أن یکون المالک شرط علیه مباشرة العمل بنفسه أو لا إذ لا منافاة بین صحة المذکورات و بین مباشرته للعمل، إذ لا یلزم فی صحة المزارعة مباشرة العمل فیصح ان یشارک أو یزارع غیره و یکون هو المباشر دون ذلک الغیر.
______________________________
(1) فتکون نتیجته نتیجة المزارعة، حیث یکون المزارع الثانی شریکا للمالک فی الحاصل بالنسبة المجعولة للعامل الأول.
لکن الظاهر عدم جوازه فیما إذا کان النقل قبل ظهور الحاصل، إذ لا یجوز نقل الزرع أو الثمر قبل ظهورهما، علی ما یذکر مفصلا فی کتاب البیع.
نعم یجوز ذلک فی موردین:
الأول: بیع الثمر لأکثر من سنة.
و الثانی: بیعه مع الضمیمة علی تفصیل یذکر فی محله.
(2) قد عرفت غیر مرة ان المزارعة لا تتضمن تملیک العامل منفعة الأرض، کما لا یتضمن تملیک المالک حصة عمل العامل، و انما هی عقد لا تتضمن إلا تبرع کل من الطرفین بما علیه فی قبال الحصة المعینة من الحاصل ان تحقق.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 347

________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌1، ص: 347
(مسألة 14): إذا تبین بطلان العقد، فاما ان یکون قبل الشروع فی العمل، أو بعده و قبل الزرع بمعنی نثر الحب فی الأرض أو بعده و قبل حصول الحاصل، أو بعده فان کان قبل الشروع فلا بحث و لا اشکال (1) و ان کان بعده و قبل الزرع بمعنی الإتیان بالمقدمات من حفر النهر و کری الأرض و شراء الآلات و نحو ذلک، فکذلک (2)
______________________________
و من هنا، فما ذکره (قده) لا یمکن المساعدة علیه. و الصحیح فی توجیه الحکم هو ما أشرنا إلیه سابقا من تضمن العقد حقا للعامل قابلا للنقل یجعل له نوعا من التولیة و السلطنة فی التصرف و إلزام المالک بتسلیم أرضه له، فإذا قام العامل بنقل هذا الحق إلی غیره، حکمنا بصحته لکونه تصرفا فیما هو ملک له.
(1) إذا لم یفت من أحد شی‌ء و لم یرد ضرر علی أحدهما بسببه.
(2) فیه اشکال بل منع، و الأقوی ثبوت اجرة مثل عمله له علی المالک، لقاعدة احترام عمل المسلم، فإنه و بعد صدوره عن أمر الغیر- بتبع أمره بأصل العمل- لا بقصد التبرع مجانیة، لا یذهب هدرا سواء استفادة المالک من العمل أم لا.
و بعبارة أخری: لا تأثیر لاستفادة المالک و عدمها فی ضمانه للعمل الصادر من غیره عن أمره لا بقصد المجانیة، فإن الأمر مع هذا القصد موجب للضمان علی کلا التقدیرین.
هذا کله فیما إذا کان البذر للمالک، فإنه و حیث کان عمل العامل فی ماله صادرا عن إذنه لا مجانا و قد تبین فساد العقد، یثبت علیه الضمان بأجرة المثل کما هو الحال فی سائر العقود الفاسدة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 348
نعم لو حصل وصف فی الأرض یقابل بالعوض من جهة کریها أو حفر النهر لها أو ازالة الموانع عنها کان للعامل قیمة ذلک الوصف (1) و ان لم یکن کذلک و کان العمل
______________________________
و أما إذا کان البذر للعامل فحیث ان المالک لم یلتزم له علی نفسه بشی‌ء مطلقا عدا تسلیمه للأرض و تسلیطه علیها، بل العامل هو الذی قد التزم للمالک بالحصة المعینة من ماله- الناتج- بإزاء زرعه فی أرضه فلا وجه لضمانه لشی‌ء، فإن العمل لم یصدر عن أمره بإزاء شی‌ء و الالتزام بحصة من ماله.
(1) و فیه: ان الأوصاف- علی ما ذکرناه مفصلا فی المکاسب- لا تقابل بالقیمة مطلقا و لا استقلالیة لها فی المالیة فلیست هی مالا فی قبال مالیة الموصوف، و انما المالیة لنفس الموصوف بلحاظ وجود الوصف و عدمه.
و علیه: فلیس الحال فی الأوصاف هو الحال فی المنافع حیث تعتبر أموالا فی قبال مالیة العین تبذل بإزائها المال مستقلا، و انما هی أمور تؤثر فی زیادة قیمة الموصوف و نقصانها من دون أن تقابل هی بشی‌ء منها.
و من هنا: فلیس الوصف مملوکا للعامل کی یصح رجوعه علی المالک بقیمته، فإنه- و علی ضوء ما بیناه- لم یأت إلا بعمل یوجب زیادة قیمة مال المالک، و من دون أن یکون له شی‌ء منه.
نعم حیث یکون عمله صادرا عن أمره لا بقصد المجانیة فلا یذهب هدرا، فیستحق علیه اجرة مثله ساوت الزیادة الحاصلة فی الأرض بسبب العمل أم زادت علیها أم نقصت.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 349
لغوا فلا شی‌ء له (1) کما ان الآلات لمن اعطی ثمنها، و ان کان بعد الزرع کان الزرع لصاحب البذر (2) فان کان للمالک کان الزرع له و علیه للعامل أجرة عمله و عوامله و ان کان للعامل کان له، و علیه أجرة الأرض للمالک، و ان کان منهما کان لهما علی النسبة نصفا أو ثلثا و لکل منهما علی الآخر أجرة مثل ما یخصه من تلک النسبة و ان کان من ثالث (3) فالزرع له و علیه للمالک أجرة الأرض و للعامل أجرة عمله و عوامله. و لا یجب علی المالک إبقاء الزرع إلی بلوغ الحاصل (4) ان کان التبین قبله، بل له أن یأمر بقلعه و له أن یبقی بالأجرة إذا رضی صاحبه، و إلا فلیس له إلزامه بدفع الأجرة. هذا کله مع الجهل بالبطلان، و أما مع العلم فلیس للعالم منهما الرجوع علی الآخر بعوض أرضه أو عمله لانه هو الهاتک لانه لحرمة ماله أو عمله فکأنه متبرع به (5) و إن کان الآخر أیضا عالما بالبطلان.
______________________________
(1) و قد عرفت الاشکال فیه.
(2) علی ما تقتضیه القاعدة فإن النماء تابع للبذر.
(3) بناء علی ما ذهب إلیه فی المسألة الثانیة عشرة من جواز عقد المزارعة بین أکثر من اثنین.
(4) علی ما تقدم بیانه مفصلا فی المسألة السادسة فراجع.
(5) تقدم مرارا انه لا اثر للعلم بالفساد و الجهل به فی استحقاق اجرة المثل، لانه لا یلزم هتک حرمة المال أو العمل و التبرع به، بل العامل مقدم علی العمل بإزاء العوض لا مجانا و ان علم ان الشارع لم
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 350
و لو کان العامل بعد ما تسلم الأرض ترکها فی یده بلا زرع فکذلک یضمن أجرتها للمالک مع بطلان المعاملة لفوات منفعتها تحت یده (1) إلا فی صورة علم المالک بالبطلان لما مر (2).

(مسألة 15): الظاهر (3) من مقتضی وضع المزارعة ملکیة العامل لمنفعة الأرض بمقدار الحصة المقررة له، و ملکیة المالک للعمل علی العامل بمقدار حصته و اشتراک البذر بینهما علی النسبة، سواء کان منهما أو من أحدهما أو من ثالث، فإذا خرج الزرع صار مشترکا بینهما علی النسبة، لا ان یکون لصاحب البذر إلی حین ظهور الحاصل، فیصیر الحاصل مشترکا من ذلک الحین، کما ربما یستفاد من بعض الکلمات أو کونه لصاحب البذر إلی حین بلوغ الحاصل و إدراکه فیصیر مشترکا فی ذلک الوقت، کما یستفاد من بعض آخر نعم الظاهر جواز إیقاع العقد علی احد هذین الوجهین مع التصریح و الاشتراط به من حین العقد، و یترتب علی هذه الوجوه ثمرات:- (منها): کون التبن أیضا مشترکا
______________________________
یمضه، فعلمه بذلک شی‌ء و کون إقدامه بإزاء العوض شی‌ء آخر.
(1) علی تفصیل مرّ فی المسألة السابعة فراجع.
(2) و قد عرفت الحال فیه.
(3) قد عرفت فیما تقدم مرارا ان عقد المزارعة لا یقتضی إلا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 351
بینهما علی النسبة علی الأول، دون الأخیرین (1) فإنه لصاحب البذر. (و منها): فی مسألة الزکاة (2)، (و منها): فی
______________________________
بذل کل من الطرفین ما علیه مجانا فی قبال الاشتراک فی الناتج، فلیس المالک یملک شیئا من منفعة الأرض للعامل، و لا العامل یملک شیئا من عمله للمالک، بل المالک یبذل أرضه مجانا کما یعمل العامل فیها کذلک لیشترکا فی الحاصل و یکون بینهما علی النسبة التی اتفقا علیها، علی ما یساعد علیه الفهم العرفی و یفهمه المزارعون من المزارعة.
نعم من غیر البعید دعوی مساعدة الارتکاز العرفی علی اشتراک الطرفین من أول خروج الزرع و ان لم یدرک، فإنه و عندئذ یری کل منهما أنه مالک لبعضه و شریک لصاحبه فیه.
هذا و یمکن التمسک فی إثبات المدعی بإطلاقات النصوص فان عنوان ما أخرجته الأرض صادق علی الزرع بمجرد خروجه.
ثم ان هذا کله بالقیاس إلی صورة إطلاق العقد و عدم التصریح بنحو معین، و أما معه فلا ریب فی إمکان الصور الثلاث جمیعا، نظرا لإطلاقات أدلة المزارعة حیث لم یؤخذ فی شی‌ء منها کون الشرکة بینهما من زمان معین- من حین نثر البذر أو خروج الزرع أو إدراکه- فیکون الأمر بید الطرفین یتفقان علیه کیفما شاءا، فلهما تحدید ذلک بالنثر بحیث یکون البذر مشترکا بینهما کما ان لهما التحدید بخروج الزرع أو بلوغه، حیث یصدق علی الجمیع عنوان المزارعة.
(1) لأنه یکون قبل ظهور الحاصل و لا اشتراک علی الأخیرین حینئذ فیختص به مالک البذر.
(2) فإنها علی الأولین لا تجب علی کل منهما إذا لم یبلغ نصیب
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 352
مسألة الانفساخ أو الفسخ فی الأثناء قبل ظهور الحاصل (1) (و منها): فی مسألة مشارکة الزارع مع غیره (2) و مزارعته معه (3)، و منها فی مسألة ترک الزرع الی
______________________________
کل منهما النصاب و ان بلغ المجموع ذلک فان الحاصل لم یدرک بأکمله علی ملک أحدهما خاصة و انما أدرک علی ملکهما معا، فلم یحصل شرط الزکاة أعنی بلوغ النصاب و إدراکه علی ملک واحد.
و هذا بخلاف الالتزام بالوجه الثالث حیث تجب علی مالک البذر إذا بلغ المجموع النصاب، إذ الحاصل و عند الإدراک و صدق عنوان الحنطة أو الشعیر أو غیرهما علیه، ملک له لوحدة و قد بلغ النصاب فتجب علیه دون صاحبه.
و سیأتی التعرض لهذا الفرع ثانیا فی المسألة الحادیة و العشرین.
(1) حیث یکون العامل شریکا فیه علی الأولین، دون الأخیر حیث یختص به صاحب البذر و لا شی‌ء للآخر.
و سیأتی التعرض إلیه فی المسألة السابعة عشرة، و ستعرف عدم تمامیة هذه الثمرة.
(2) فعلی الأول یکون للعامل اشراک غیره فی حصته و نقل مقدار منها الیه بصلح أو بغیره، و علی الأخیرین فلا یجوز لاختصاص مالک البذر به قبل ظهور الحاصل أو بلوغه، فلا شی‌ء للعامل عندئذ کی ینقله إلی شریکه.
إلا إنک قد عرفت فی المسألة الثالثة عشرة انه لا یجوز نقل الزرع مطلقا إلا فی موردین تقدم ذکرهما.
(3) لم یظهر وجه الثمرة فی المقام، فان مزارعته مع الغیر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 353
انقضت المدة (1) إلی غیر ذلک.

(مسألة 16): إذا حصل ما یوجب الانفساخ فی الأثناء قبل ظهور الثمر أو بلوغه کما إذا انقطع الماء عنه و لم یمکن تحصیله، أو استولی علیه و لم یمکن قطعه أو حصل مانع
______________________________
لا تتوقف علی کون العامل مالکا للأرض أو البذر- کما عرفت- فان عقد المزارعة یحدث للعامل حقا فی التصرف فی الأرض بالزرع سواء أ کان البذر منه أم من المالک علی أن یکون الحاصل مشترکا بینهما بالنسبة، و بذلک فله نقله الی الغیر- علی ما تقدم وجهه- علی جمیع التقادیر.
و الحاصل: انه لا فرق فی جواز نقله لحقه فی مزارعة الأرض بین الالتزام بکون مشارکته لمالک الأرض من حیث نثر البذر أو ظهور الحاصل أو بلوغه و إدراکه، فإنه و علی جمیع هذه التقادیر یجوز له ذلک.
و من هنا: فلم یظهر وجه جعل الماتن- قدس سره- لهذا الفرد من مصادیق ثمرات هذه الأقوال.
(1) فإنه علی الأول یکون العامل شریکا لصاحب البذر فیه بناء علی ما اختاره (قده) من اقتضاء عقد المزارعة تملیک کل منهما الحصة مما علیه للآخر، فان العامل یکون شریکا للمالک فی البذر بأصل العقد فیبقی کذلک رغم ترکه للعمل فی الأرض، بخلاف الأخیرین حیث لا تکون الشرکة إلا بعد ظهور الحاصل أو إدراکه، إذ یختص به صاحب البذر قبل ذلک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 354
آخر عام، فالظاهر لحوق حکم تبین البطلان من الأول (1) لأنه یکشف عن عدم قابلیتها للزرع فالصحة کانت ظاهریة فیکون الزرع الموجود لصاحب البذر (2) و یحتمل بعیدا کون الانفساخ من حینه فیلحقه حکم الفسخ فی الأثناء علی ما یأتی فیکون مشترکا بینهما علی النسبة (3).

(مسألة 17): إذا کان العقد واجدا لجمیع الشرائط و حصل الفسخ فی الأثناء إما بالتقایل أو بخیار الشرط لأحدهما أو بخیار الاشتراط بسبب تخلف ما شرط علی أحدهما، فعلی ما ذکرنا من مقتضی المزارعة- و هو الوجه الأول من الوجوه المتقدمة- فالزرع الموجود مشترک بینهما علی النسبة (4)
______________________________
(1) لتقوم حقیقة عقد المزارعة بالاشتراک فی الحاصل، و حیث انه متوقف علی قابلیة الأرض له و إمکان حصوله، یکون العقد عند انکشاف عدم قابلیتها له من المعاقدة علی أمر ممتنع التحقق فی الخارج فیحکم بفساده لا محالة.
(2) لقانون تبعیة النماء للبذر.
(3) و ستعرف فی المسألة الآتیة انه لا وجه لاشتراکهما فی الزرع حتی بناء علی القول بالانفساخ من حینه.
(4) و فیه: ان تأثیر الفسخ و ان کان من حینه، إلا ان معناه لما کان رفع العقد و فرضه کأن لم یقع بالمرة، کان مقتضاه إرجاع کل من الطرفین ما وصله من صاحبه الیه عینا أو بدلا، و حیث کان المختار فی مبدأ الاشتراک هو حین خروج الزرع کان مقتضی الفسخ
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 355
..........
______________________________
رجوع هذه الحصة التی ملکها مالک البذر إیاه إلیه کما یقتضیه فرض العقد کأن لم یکن، فان فرضه کذلک یعنی کون الزرع بأکمله لمالک البذر بقانون التبعیة.
نعم بناء علی ما اختاره الماتن (قده) من کون مبدأ الاشتراک هو البذر، یتم ما أفاده (قده) من الاشتراک فی الزرع، فان مالک البذر انما ملک صاحبه الحصة منه و لم یملکه الزرع و إنما هو قد حصل فی ملکه، و من هنا فإذا انفسخ العقد لم یکن لصاحب البذر المطالبة بالزرع الموجود بتمامه فإن حصة صاحبه منه لم یکن هو قد ملکها إیاه کی یستردها بالفسخ. و انما الواجب علی صاحبه رد البذر الیه و حیث انه ممتنع بعینه لتلفه نتیجة للزرع تعین علیه رده بمثله ان کان مثلیا و قیمته ان کان قیمیا، و لا اثر للفسخ حینئذ فی کون الزرع لأحدهما خاصة، فإنه- و علی هذا التقدیر- لهما سواء أ کان هناک فسخ أم لم یکن، فان الاشتراک فی الزرع ثابت و علی کلا التقدیرین الفسخ و عدمه و حینئذ فیجری ما ذکره (قده) تفریعا علی ذلک من أحکام.
و الحاصل: ان ما ذکره (قده) انما یتم بناء علی ما ملکه من إیجاب عقد المزارعة کون البذر مشترکا بین الطرفین بمعنی ملکیة الطرف الآخر للحصة منه أیضا، فإنه حینئذ یکون الزرع مشترکا بینهما سواء أحصل الفسخ أم لم یحصل.
و کان علیه (قده) ان ینبه علی رجوع البذر بتمامه بالفسخ إلی مالکه، حیث انه یوجب فرض العقد کأن لم یکن، فیجب علی آخذه إرجاعه الیه، إلا انه لما لم یکن یمکن إرجاعه بعینه لتلفه تعین رده بالمثل أو القیمة، کما هو الحال فی سائر موارد الفسخ.
و بعبارة اخری: ان حصة الطرف الثانی من الزرع لا ترجع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 356
و لیس لصاحب الأرض علی العامل أجرة أرضه (1) و لا للعامل أجرة عمله بالنسبة إلی ما مضی، لأن المفروض صحة المعاملة و بقاؤها إلی حین الفسخ. و أما بالنسبة إلی الآتی فلهما التراضی علی البقاء إلی البلوغ بلا أجرة أو معها، و لهما التراضی علی القطع قصیلا، و لیس للمزارع الإبقاء
______________________________
بالفسخ إلی مالک البذر فإنه لم یملکه إیاه، و انما أعطاه البذر خاصة و ملک الطرف الثانی الزرع بقانون تبعیة النماء للبذر، و علیه فإذا حصل الفسخ لم یجب علی الطرف الآخر إلا إرجاع ما أخذه من البذر و حیث انه ممتنع بعینه ینتقل الأمر إلی البدل.
نعم بناء علی ما ذکرناه من کون مبدء الاشتراک بینهما هو خروج الزرع، فلا یمکن المساعدة علی ما أفاده (قده) لما عرفت من ان المنقول من صاحب البذر إلی صاحبه انما هو الزرع و هو قابل للرجوع الیه بالفسخ.
و هذه ثمرة واضحة بین المسلکین.
(1) فیه منع واضح یظهر وجهه مما تقدم، فإنه لما کان الفسخ موجبا لرجوع کل مال إلی صاحبه و کأن العقد لم یکن، کانت منافع الأرض للمالک لا محالة و حیث ان العامل قد استوفاها بزرع بذره فیها- علی تقدیر کون البذر منه- فعلیه ضمانها بأجرة المثل.
نعم لو کان البذر للمالک لم یکن علی العامل شی‌ء من جهة الأرض، إلا انه لما لم یکن أقدم علی العمل مجانا و انما أقدم علیه لیکون بإزاء ذلک الحصة المعینة من الحاصل، و کان عمله صادرا عن أمر المالک، و قد استوفی منافعه، فعلیه- المالک- ان یرجع
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 357
إلی البلوغ بدون رضی المالک (1) و لو بدفع أجرة الأرض و لا مطالبة الأرش إذا أمره المالک بالقلع (2) و للمالک مطالبة القسمة و إبقاء حصته فی أرضه إلی حین البلوغ و أمر الزارع بقطع حصته قصیلا (3).
هذا و أما علی الوجهین الأخیرین فالزرع الموجود لصاحب البذر (4) و الظاهر عدم ثبوت شی‌ء علیه من اجرة الأرض أو العمل (5)، لان المفروض صحة المعاملة إلی هذا الحین و ان لم یحصل للمالک أو العامل شی‌ء من الحاصل، فهو کما
______________________________
الیه- العامل- ما یعادل بدل عمله أعنی أجرة مثله فی تلک المدة.
و الحاصل: ان تأثیر الفسخ و ان کان من حینه، الا أن مدلوله انما هو فرض العقد کأن لم یکن، و علیه فیرجع کل شی‌ء إلی صاحبه.
لکن هذا لا یعنی ذهاب حق الطرف الثانی هدرا، فان البذر ان کان للمالک أخذ تمام الزرع و ضمن للعامل أجرة مثل عمله، لأنه قد استوفاه بأمر منه لا مجانا و ان کان من العامل ضمن للمالک أجرة أرضه.
(1) و قد ظهر الوجه فیه فی المسألة السادسة فراجع.
(2) لأنه قلع بحق.
(3) ظهر الحال فیما تقدم.
(4) حالهما فی ذلک حال الوجه الأول لعین ما مر فان الفسخ یوجب ارتفاع العقد و فرضه کأن لم یکن و من هنا فیعود کل شی‌ء إلی محله الأول.
(5) و قد عرفت ما فیه فلا نعید.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 358
لو بقی الزرع إلی الآخر و لم یحصل حاصل من جهة آفة سماویة أو أرضیة (1). و یحتمل ثبوت الأجرة علیه إذا کان هو الفاسخ (2).
(فذلکة): قد تبین مما ذکرنا فی طی المسائل المذکورة ان ههنا صورا:- الأولی: وقوع العقد صحیحا جامعا للشرائط و العمل علی طبقه إلی الآخر، حصل الحاصل أم لم یحصل لآفة سماویة أو أرضیة (3).
______________________________
(1) قیاس ما نحن فیه بصورة عدم حصول شی‌ء نتیجة لآفة سماویة أو أرضیة قیاس مع الفارق، فان کلا من المتعاقدین لم یلتزم لصاحبه فی العقد بشی‌ء زائدا علی الاشتراک فی الحاصل ان کان، و من هنا فلیس لأحدهما مطالبة صاحبه بشی‌ء عند انتهاء أمر الزرع و عدم تحقق شی‌ء نتیجة لآفة سماویة أو أرضیة، علی ما یستفاد ذلک من النصوص الواردة فی المقام مضافا إلی الاتفاق، فان المستفاد منها قسمة ما یخرج من الأرض بینهما خاصة، و من دون أن یکون لأحدهما علی الآخر شی‌ء علی تقدیر العدم، و این هذا من الفسخ بالاختیار و فرض العقد کأن لم یکن.
(2) لاستیفاء المنفعة العائدة إلی غیره إما بالزرع فی أرضه أو عمل الغیر له، فیضمنه لا محالة.
(3) و قد ظهر حکمها مما تقدم فی صور الکتاب من ان عقد المزارعة عقد لازم یوجب اشتراک العامل و صاحب الأرض فی الحاصل- ان کان- و الا فلا شی‌ء لأحدهما علی الآخر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 359
الثانیة: وقوعه صحیحا مع ترک الزارع للعمل إلی أن انقضت المدة (1)، سواء زرع غیر ما وقع علیه العقد أو لم یزرع أصلا.
الثالثة: ترکه العمل فی الأثناء بعد أن زرع اختیارا أو لعذر خاص به (2).
______________________________
(1) و قد تقدم حکمها فی المسألة السابعة و التاسعة فراجع.
(2) لم یظهر حکم هذه الصورة مما تقدم منه (قده) فإنه- رحمه اللّه- لم یتعرض إلیها فیما تقدم.
و دعوی: کون حکمها حکم ما لو ترک العامل العمل بالمرة.
مما لا وجه لها، فإن الأمر لیس کذلک، و المسألتان مختلفتان.
و کیف کان: فالحکم فی هذه الصورة هو ثبوت الخیار للمالک بین إجبار العامل علی إتمام العمل، لما عرفت من اقتضاء عقد المزارعة جواز إلزام کل منهما للآخر بأداء ما علیه، و لو بالرجوع إلی الحاکم الشرعی و إلا فالعدول من المؤمنین و إلا فبنفسه.
و بین فسخه للعقد، و حینئذ فإن کان البذر للعامل، کان للمالک مطالبته بأجرة الأرض للفترة الماضیة، و یأمره بالقلع بلا ضمان أو إبقاءه مجانا أو بأجرة مع التراضی بالنسبة إلی الآتی.
و ان کان للمالک، رجع بتمامه الیه، و فی مثله لا یبعد الالتزام بعدم وجوب شی‌ء علیه للعامل، فیقال بذهاب عمله هدرا، لأنه الذی فوته علی نفسه بترک الإکمال.
و الوجه فیه: ان الضمان فی هذه الموارد انما کان بملاک صدور العمل عن أمر الغیر لا مجانا و ان هذا الملاک غیر متوفر فیما نحن فیه فان عمل العامل هذا لم یصدر عن أمر صاحب البذر. فإنه إنما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 360
الرابعة: تبین البطلان من الأول (1).
الخامسة: حصول الانفساخ فی الأثناء، لقطع الماء أو نحوه من الأعذار العامة (2).
السادسة: حصول الفسخ بالتقایل أو بالخیار فی الأثناء (3). و قد ظهر حکم الجمیع فی طی المسائل المذکورة کما لا یخفی.

(مسألة 18): إذا تبین بعد عقد المزارعة أن الأرض کانت مغصوبة فمالکها مخیر بین الإجازة فتکون الحصة له سواء کان بعد المدة أو قبلها فی الأثناء أو قبل الشروع فی الزرع بشرط ان لا یکون هناک قید أو شرط لم یکن معه محل للإجازة (4)، و بین الرد، و حینئذ فإن کان
______________________________
أمره بالعمل مستمرا إلی الآخر، و اما العمل الناقص فلم یکن مأمورا به من قبله فلاحظ.
و سیأتی مزید توضیح لذلک عند التعرض لنظیر هذه المسألة فی المساقاة.
(1) و قد عرفت حکمها فی المسألة الرابعة عشرة.
(2) و قد تقدم حکمها فی المسألة السادسة عشرة.
(3) و قد عرفت حکمها فی المسألة السابعة عشرة.
(4) کما لو غصبت المرأة أرضا و زارعت رجلا اشترط علیها فی ضمن العقد التزوج منه، أو غصب الطبیب أرضا و زارع غیره و اشترط علیه مباشرته لعلاج مریض، إلی غیر ذلک من الشروط،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 361
قبل الشروع فی الزرع فلا اشکال (1)، و ان کان بعد التمام فله اجرة المثل لذلک الزرع (2) و هو لصاحب البذر. و کذا
______________________________
التی لا یبقی معها مجال لإجازة المالک و من ثم لا یمکن الحکم بالصحة لأنها مع الإجازة اما ان تکون مع الشرط أو لا معه.
و الأول ممتنع لفرض عدم قابلیته للإجازة، و الثانی لا مجال للمصیر إلیه لأن العقد انما أنشأ مقیدا به فلا یمکن تصحیحه من دونه، فان المطلق لم ینشأ.
و الحاصل: ان هناک من الشروط ما لا یمکن الوفاء به بالقیاس إلی المالک الحقیقی، و حینئذ فلا محیص عن الحکم بالبطلان و عدم قابلیة العقد للحوق الإجازة.
(1) فإنه یحکم ببطلان العقد و لا شی‌ء لأحدهما علی الآخر، لعدم تحقق ما یوجبه.
(2) و تفصیل الکلام فی المقام:
ان الأرض قد یفرض کونها بید الغاصب و تحت سلطنته، بحیث یکون هو الآمر لغیره بزرعها، و قد یفرض کونها بید غیره جهلا بالحکم أو مع العلم بالحال فیکون هو المزارع لغیره دون الغاصب.
و علی التقدیرین فقد یکون البذر من العامل و قد یکون من الآمر.
أما إذا کانت الأرض بید الغاصب و تحت سلطانه، کان للمالک تضمین کل من الآمر و العامل، لتعاقب یدیهما علی ملکه، فله الرجوع علی أیهما شاء.
ثم لو کان البذر للعامل کان النتاج- بعد الحکم بفساد العقد- بتمامه له لقانون تبعیة النماء للبذر، و حینئذ فلو رجع علیه المالک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 362
..........
______________________________
بأجرة الأرض لم یکن له الرجوع علی الغاصب الآمر بها، و ان کان هو ضامنا أیضا و للمالک الرجوع علیه مباشرة.
و ذلک: لان العامل لم یقدم علی أخذ الأرض من صاحبه مجانا و من دون الضمان، و انما أقدم علیه بإزاء إعطاء الحصة المعینة من النماء له، و حیث انها لم تسلم له لحکم الشارع بفساد العقد، و نظرا لاستیفاء العامل المنفعة، یلزم بدفع اجرة المثل.
و من هنا یظهر حکم ما لو رجع المالک علی الغاصب فباشره و ألزمه بدفع اجرة المثل عن أرضه، فإن له الرجوع علی العامل و أخذها منه، لاستقرار الضمان علیه، نظرا لاستیفاءه منفعة الأرض بعد الإقدام علی أخذها مع الضمان.
و ان کان البذر للغاصب فالأمر کذلک أیضا فإن النماء لصاحب البذر بقانون التبعیة و المالک مخیر فی الرجوع بعوض منافع أرضه أجرة مثلها بین الرجوع علیه أو الرجوع علی العامل علی ما یقتضیه قانون تعاقب الأیدی علی المال المغصوب.
و من هنا: فان رجع علی الآمر لم یکن له الرجوع علی العامل فان الضمان مستقر علیه، لأنه إنما سلمها الیه علی ان لا یکون علیه شی‌ء فهو قد أقدم علی أخذها مجانا و بإزاء لا شی‌ء علیه، بل علی ان یکون له النصیب المعین من النماء.
فهو- العامل- لم یتعهد للمالک بشی‌ء کی یقال بضمانه لإقدامه علی أخذها لا مجانا، بل الأمر بالعکس من ذلک تماما فإنه إنما أقدم علی ان یکون له شی‌ء من مال صاحب البذر- الحصة من النماء.
و من هنا یظهر ان للعامل الرجوع علی صاحب البذر و مطالبته بأجرة عمله، لأنه قد صدر عن أمره لا مجانا، حیث کانت بإزاءه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 363
..........
______________________________
الحصة من الزرع، فإذا لم تسلم له نتیجة للفساد، تعین دفع اجرة مثل العمل له.
و الحاصل: ان استقرار الضمان انما یکون علی الذی سلم الأرض إلی صاحبه بعنوان المجانیة، حیث ذکرنا فی مبحث تعاقب الأیدی ان الذی یخسر نتیجة لأخذ المالک منه البدل، یملک المال التالف ببناء العقلاء، و لذا یکون له الرجوع علی الذی بعده إلی ان یستقر علی الذی استوفاه و تلف عنده، ما لم یکن قد سلمه إلیه بعنوان المجانیة فإنه حینئذ لا حق له فی الرجوع علیه.
ثم ان مما ذکرناه یظهر حکم ما لو رجع المالک علی العامل مباشرة فإن له الرجوع علی الغاصب- صاحب البذر- بأجرة مثل عمله مضافا إلی ما غرمه للمالک.
هذا کله فیما إذا کانت الأرض بید الغاصب و تحت سلطانه، و إلا کما لو کان المزارع قد استلمها من غیره، فلیس للعامل الرجوع علیه فیما إذا کان البذر له- العامل- بما غرمه للمالک من اجرة الأرض، ما لم یکن مغرورا من قبله إجماعا، فإن الأرض لم تقع تحت یده کی یلزمه ضمانها بأجرة مثلها، و أما إذا کان مغرورا من قبله فقد قیل بان له الحق فی الرجوع علیه لقاعدة الغرور، إلا أنک ستعرف قریبا انه لا أساس لهذه القاعدة یعتمد علیه.
ثم إن هذا کله من جهة ضمان الأرض و البذر، و اما ضمان العمل فلم یتعرض له الماتن (قده).
و الحق فیه ان یقال:- أما إذا کان البذر للعامل فلا یضمن له أحد بإزاء عمله شیئا، لأنه انما کان لنفسه و مجانا و قد استوفی منافعه أیضا حیث کان النتاج له،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 364
إذا کان فی الأثناء (1) و یکون بالنسبة إلی بقیة المدة الأمر
______________________________
و من هنا فلا معنی لان یرجع به علی غیره.
و ان کان البذر للآمر، فلا یذهب عمل العامل فیه هدرا، لانه عمل مسلم محترم صدر عن أمر الغیر بإزاء الحصة المعینة من الحاصل فلم یکن مجانیا و قد استوفاه الآمر، فلا بد من ضمانه.
الا أن مقدار الضمان یختلف باختلاف الفرض.
فقد یفرض انه لیس للعامل إلا العمل المجرد، بان یکون المالک قد رجع علیه بأجرة مثلها أو یکون قد رجع علی العامل لکنه قد رجع علیه و أخذها منه.
و حینئذ فلا یکون له إلا قیمة العمل المجرد فقط، یرجع بها علی الآمر الذی استوفی المنافع بأکملها بما فی ذلک الحصة المجعولة للعامل نظرا لفساد العقد.
و قد یفرض ان للعامل العمل فی الأرض المضمونة علیه، بان یکون المورد من الموارد التی لا یکون له حق الرجوع بأجرة مثل الأرض التی غرمها للمالک علی الآمر، نظرا لعدم کونها تحت یده.
و حینئذ فله الرجوع علی الآمر بقیمة العمل الواقع فی أرض مضمونة علیه و تکون مسئولیتها علیه.
و هذه القیمة تزید علی قیمة العمل المجرد طبعا، و بهذه الزیادة تتدارک خسارة العامل التی خسرها للمالک- أعنی أجرة مثل الأرض- و ان لم یکن له الرجوع بها بعنوانها علی الآمر.
و الحاصل: ان قیمة العمل فی هذا الفرض تتدارک خسارة العامل من جهة أجرة الأرض لا محالة و ان لم یکن ذلک بهذا العنوان مباشرة.
(1) الکلام فی هذه الصورة هو الکلام فی صورة تبین الفساد بعد
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 365
بیده، فاما یأمر بالإزالة، و إما یرضی بأخذ الأجرة، بشرط رضا صاحب البذر. ثم المغرور من المزارع و الزارع یرجع فیما خسره علی غاره (1) و مع عدم الغرور فلا رجوع.
______________________________
التمامیة، فإن للمالک مطالبة من له الزرع بأجرة مثل أرضه عن الفترة السابقة و له الخیار بالنسبة إلی الفترة الباقیة بین امره بالقلع و تفریغه أرضه من غیر ضمان لأنه إلزام بحق حیث لم یکن الزرع باذنه، و بین إبقاءه فی ملکه مجانا أو بأجرة مع التراضی و لیس له إلزام صاحبه بابقاءه مع الأجرة کما لیس لصاحبه إلزامه بذلک.
و اما الزرع فهو تابع فی الملکیة للبذر، علی ما تقدم بیانه.
و کذا الحال فی اجرة العمل، فان الکلام فیه هو الکلام فی الفرض السابق.
نعم لو طالب مالک الأرض مالک البذر بالقلع و تضرر بذلک، کان له فی فرض الغرر الرجوع إلی الغار، بناء علی تمامیة قاعدة الغرور، و إلا- بان لم یکن غرور أو لم تتم قاعدة الغرور- فلا رجوع له علی أحد لعدم الموجب له.
(1) لقاعدة الغرور.
لکننا قد ذکرنا فی مبحث المکاسب ان هذه القاعدة و ان اشتهرت فی السن الأصحاب فی کلماتهم، إلا انها مما لا أساس لها بالمرة، فإن أسباب الضمان معدودة محدودة و لیس منها الغرور.
و کلمة «المغرور یرجع علی من غر» لم ترد حتی فی روایة ضعیفة فضلا عن المعتبرة.
نعم قد یستند فیها إلی روایة محمد بن سنان عن إسماعیل بن جابر
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 366
و إذا تبین کون البذر مغصوبا، فالزرع لصاحبه (1) و لیس علیه أجرة الأرض و لا أجرة العمل (2)، نعم إذا کان التبین فی الأثناء کان لمالک الأرض الأمر بالإزالة (3)
______________________________
قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل نظر إلی امرأة فأعجبته فسأل عنها فقیل: هی ابنة فلان، فأتی أباها فقال: زوجنی ابنتک فزوجه غیرها فولدت منه فعلم بها بعد أنها غیر ابنته و أنها أمة، قال: ترد الولیدة علی موالیها و الولد للرجل، و علی الذی زوجه قیمة ثمن الولد یعطیه موالی الولیدة کما غر الرجل و خدعه» «1».
حیث ان ظاهر التعلیل کون التدلیس موجبا للضمان.
الا أن هذه الروایة و ان عبر عنها بالصحیحة فی کلمات بعضهم ضعیفة السند بمحمد بن سنان حیث لم یثبت توثیق الرجل.
إذن: فهی ساقطة عن الاعتبار و لا یمکن الاعتماد علیها فی شی‌ء و حیث لا دلیل غیرها علی القاعدة، فلا مجال للاستدلال بها.
(1) علی ما تقتضیه قاعدة تبعیة الحاصل للبذر.
الا أنه من غیر الخفی أنه انما یتم فیما إذا لم یطالب صاحب البذر الغاصب ببدل بذره التالف نتیجة للزرع، فإنه له ذلک- علی ما تقتضیه قاعدة الضمان- و إلا فالذی یغرم للمالک قیمة البذر یملک- و بالسیرة القطعیة- البذر التالف قهرا- علی ما تقدم بیانه غیر مرة- و حینئذ فیکون الزرع له دون صاحبه.
(2) لعدم صدور العمل عن أمره کما هو واضح.
(3) علی ما تقتضیه قاعدة السلطنة بعد وقوع الفعل من دون إذنه.
______________________________
(1) الوسائل: ج 14 باب 7 من أبواب العیوب و التدلیس، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 367
هذا إذا لم یکن محل للإجازة- کما إذا وقعت المعاملة علی البذر الکلی لا المشخص فی الخارج أو نحو ذلک- أو کان و لم یجز، و لو کان له محل و أجاز یکون هو الطرف للمزارعة (1) یأخذ الحصة التی کانت للغاصب، و إذا تبین
______________________________
(1) هذا فیما إذا کان البذر مذکورا فی عقد المزارعة مستقلا بحیث یکون صاحبه طرفا للعامل کما إذا کان البذر علی العامل و قد زارع غیره فی حصته علی أن یکون البذر علی الغیر، أو للمالک کما لو بذل احد البذر و زارع غیره علی ان یکون الأرض و العمل و العوامل من الغیر، ثم بان کون البذر المبذول من الطرف الأول مغصوبا فان مالکه یکون طرفا لصاحب الأرض فی المعاملة، أولهما معا بان یکون من أحدهما الأرض و من الآخر العمل و العوامل و من الثالث البذر خاصة- بناء علی ما اختاره الماتن (قده) من صحة عقد المزارعة بین أکثر من اثنین.
فإنه و علی تقدیر تبین الفساد بانکشاف غصبیة البذر یصبح ملکه بالإجازة للمعاملة.
و أما فی غیر هذه الصورة کما لو زارع المالک غیره علی ان یکون البذر من الثانی فغصب البذر من غیره و زرع، فلا مجال لإجازة مالک البذر المعاملة، لأنه لیست بطرف العقد، و یعتبر فی صحة العقد الفضولی بالإجازة ان یکون المجیز طرفا له.
و الحاصل: انه لا مجال للمساعدة علی إطلاق کلام الماتن (قده) من صحة العقد بالإجازة إذا کان البذر شخصا، فإنه قد یکون موردا للإجازة کما فی الصور الأول المتقدمة، و قد لا یکون موردا لها کما
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 368
کون العامل عبدا غیر مأذون فالأمر إلی مولاه (1). و إذا تبین کون العوامل أو سائر المصارف مغصوبة فالمزارعة صحیحة (2)، و لصاحبها أجرة المثل أو قیمة الأعیان التالفة (3) و فی بعض الصور (4) یحتمل جریان الفضولیة و إمکان الإجازة کما لا یخفی.
______________________________
فی الصورة الأخیرة.
فالصحیح هو التفصیل بین ما إذا کان باذل البذر طرفا للمعاملة فیصح العقد بالإجازة و عدمه فلا یصح.
(1) ان شاء أجاز و ان شاء فسخ، فان فسخ بطلت المعاملة و ان أجاز کانت المزارعة له، و علی الأول یستحق علی المستفید اجرة مثل العمل لکونه قد استوفی منفعة ملک الغیر.
(2) یظهر الحال فیه مما تقدم، فان الغصب فی جمیعها لا یضر بصحة المعاملة، فإنها انما تتحقق بإباحة البذر و الأرض، و اما غیرهما فهو یرجع إلی المقدمات و لا اثر لها فی الحکم بالصحة.
و الحاصل: ان الغصبیة فی هذه الأمور لا تضر بالصحة، فإن الجعل انما عین علی الزرع و هو انما یتحقق بالأرض و البذر، و ما عداهما یرجع إلی مقدمات التحصیل و لا اثر لها.
(3) علی ما تقتضیه قاعدة الضمان.
(4) کما لو فرض وقوع العقد مع باذل هذه الأمور بحیث یکون طرفا فیه،- حیث تقدم جواز کون أحد الأرکان الأربعة خاصة علی أحدهما و الباقی علی الآخر.
فلمالک هذه الأمور حینئذ ان یمضی المعاملة و یکون طرفا لها،
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 369
..........
______________________________
کما هو الحال فی مالک البذر بعینه.
و الحاصل: انه یختلف الحال فی المسألة بین کون مالک المغصوب طرفا مستقلا للعقد فتصح منه الإجازة و عدمه فلا تصح.
ثم ان الماتن (قده) لم یتعرض لاجرة الأرض و اجرة العمل بالنسبة إلی المتعاملین عند عدم إمضاء مالک البذر للعقد.
و الحق فی المقام ان یقال:- ان الغصب قد یکون منهما معا بحیث یتفقان علی غصب البذر من ثالث علی ان ینثر فی أرض أحدهما و یعمل فیه الآخر لیشترکا فی الحاصل، ففیه لا شی‌ء لأحدهما علی صاحبه إطلاقا، فان کلا منهما إنما أقدم علی بذل ما علیه مجانا و من غیر عوض بإزاء اقتسامهما لمال الغیر- اعنی الحاصل التابع فی الملکیة للبذر- فلم یضمن أحدهما لصاحبه شیئا فی ضمن العقد کی یکون لصاحبه الرجوع علیه.
و ان کان الغصب من أحدهما خاصة، فإن کان هو مالک الأرض بأن غصب البذر من غیره و سلمه إلی العامل لیزرعه فی أرضه بإزاء النصیب المفروض، فعلیه للعامل اجرة مثل عمله حیث انه لم یصدر منه مجانا و انما وقع عن أمره بإزاء الحصة المعینة و حیث انها لم تسلم له لفساد العقد و أخذ المالک للنتاج، ینتقل إلی أجرة المثل لا محالة.
و لیس للعامل الرجوع علی مالک البذر بأجرة مثل عمله و لا لمالک الأرض الرجوع علیه بأجرة مثل أرضه، حیث لم یکن شی‌ء من العمل عن امره.
و ان کان هو العامل بان غصب البذر و زارع مالک الأرض علی الصحة المعینة، کان لمالک الأرض تغریمه بأجرة مثل أرضه، حیث انه لم یقدم علی استیفاء منفعتها مجانا و بلا عوض فتکون مضمونة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 370

(مسألة 19): خراج الأرض علی صاحبها (1)، و کذا مال الإجارة إذا کانت مستأجرة (2) و کذا ما یصرف فی إثبات الید عند أخذها من السلطان (3): و ما یؤخذ لترکها فی یده (4) و لو شرط کونها علی العامل- بعضا أو کلا- صح (5)، و ان کانت ربما تزاد و ربما تنقص علی الأقوی فلا یضر مثل هذه الجهالة، للأخبار (6).
______________________________
علیه لا محالة.
(1) بلا خلاف فیه، لانه موضوع علی الأرض. و جواز التصرف فیها و إمکانه خارجا متوقف علی أداءه.
و بالجملة: فالمسألة إجماعیة، و تدل علیه النصوص صریحا- علی ما سیأتی.
(2) فإن العامل أجنبی عنه بالمرة، و علی باذلها تسلیم الأرض للعامل خالیة عن جمیع ما یترتب علیها و یمنع العامل من مزاولة العمل.
(3) لعین ما تقدم.
(4) إذ لا فرق فیما ذکرناه من لزوم تسلیمها خالیة عن جمیع ما یترتب علیها، بین الحدوث و البقاء.
(5) لما عرفته فی صدر الکتاب من صحة الاشتراط فی عقد المزارعة حتی و لو کان ذلک مقدارا من الذهب أو الفضة.
و هذا کله مضافا إلی دلالة النصوص- علی ما ستعرفها فی التعلیقة الآتیة.
(6) ففی صحیحة داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه (ع:
«فی الرجل تکون له الأرض علیها خراج معلوم، و ربما زاد و ربما نقص
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 371
..........
______________________________
فیدفعها إلی الرجل علی أن یکفیه خراجها و یعطیه مأتی درهم فی السنة قال: لا بأس) «1».
و مثلها صحیحة یعقوب بن شعیب «2».
و مورد هاتین الصحیحتین و ان کان الإجارة، إلا ان ثبوت الحکم فیها مع کونها مبنیة علی تعیین العوضین- الأجرة و المنفعة- یقتضی ثبوته فی المزارعة المبنیة علی الجهالة فی الجملة.
و أوضح منها صحیحة یعقوب بن شعیب الأخری عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج فیدفعها إلی الرجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، و ما کان من فضل فهو بینهما، قال: لا بأس» «3».
فإن مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین کون الخراج- الذی اشترط علیه أداءه- معلوما مضبوطا، و کونه ربما یزید أو ینقص، و لعله یکون هو المتعارف خارجا علی ما یستفاد من الصحیحتین الأولتین.
هذا و مع قطع النظر عن النصوص، یدلنا علیه اختصاص اعتبار عدم الغرر بالبیع فقط، إذ لا دلیل علی اعتباره فی سواه لا سیما فی الشروط إذا لم یسر الغرر منه إلی المشروط.
بل حتی و لو قلنا باعتبار عدمه فیها أیضا، فإن الجهالة فی مثل هذه الأمور التی لها ضابط خارجی معین، لا یعد غررا عرفا، فإن استیجار الدار بشرط ان تکون الضریبة علی المستأجر، لا یعد معاملة غرریة لمضبوطیة مقدارها و ان لم یعلمه المتعاملان بالفعل، فإن الزیادة
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 17 من أبواب المزارعة و المساقاة، ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 17 من أبواب المزارعة و المساقاة، ح 1.
(3) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب المزارعة و المساقاة، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 372
و أما سائر المؤن- کشق الأنهار، و حفر الآبار، و آلات السقی، و إصلاح النهر و تنقیته، و نصب الأبواب مع الحاجة إلیها و الدولاب، و نحو ذلک مما یتکرر کل سنة أو لا یتکرر- فلا بد من تعیین کونها علی المالک أو العامل (1) إلا إذا کان هناک عادة ینصرف الإطلاق إلیها (2). و أما
______________________________
و النقیصة فی هذه الموارد مغتفرة و لا تبلغ عادة حد الغرر.
(1) خلافا للشرائع حیث جعلها علی العامل مع عدم الاشتراط، و تبعه علیه غیره. بدعوی انه لما کان العمل واجبا علیه وجب علیه تحصیلها مقدمة لأداء الواجب علیه.
و فیه: ما عرفته فی کتاب الإجارة من ان کیفیة وجوب العمل و نحوه من حیث الإطلاق و الاشتراط تابع للجعل و القرار، فلیس هناک وجوب مطلق ابتداء و بحسب جعل الشارع المقدس فی المقام خارجا عن اتفاق المتعاملین، بل الأمر بیدهما من هذه الجهة تماما، فقد یجعل وجوب العمل علی الزارع علی نحو یقتضی قیامه بمقدماته أیضا فیکون من قبیل الواجب المطلق، و قد یجعل علی نحو لا یقتضی إلا قیامه بالعمل فی المواد المستحضرة من قبل المالک، کما هو المتعارف فی البناء، حیث لا یجب علی العامل إلا العمل فی المواد التی یحضرها المالک، فیکون من قبیل الواجب المشروط.
و من هنا فلا یمکن إعطاء ضابط کلی لمن یکون علیه تهیئة المقدمات خارجا عن قرار المتعاقدین و اتفاقهما، فیجب علیهما التعیین و إلا بطل العقد.
(2) حیث یکون الاعتماد علیها فی مقام الاتفاق و العقد نوعا من
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 373
ما یأخذه المأمورون من الزارع ظلما من غیر الخراج فلیس علی المالک (1). و ان کان أخذهم ذلک من جهة الأرض.

(مسألة 20): یجوز لکل من المالک و الزارع ان یخرص علی الآخر (2) بعد ادراک الحاصل بمقدار (3) منه، بشرط القبول و الرضا من الآخر (4) لجملة من الأخبار (5) هنا
______________________________
التعیین. فیغنی عن الذکر صریحا.
(1) إذ لا یجب علیه تدارک ما ورد علی العامل من ظلم و ضرر، فإنه أجنبی عنه بالمرة.
نعم لو أخذ الغاصب من عین الحاصل، حسب علیهما معا، لانه ضرر توجه علیهما و من غیر اختصاص لأحدهما به دون صاحبه.
(2) بلا خلاف فیه بین الأصحاب إلا من ابن إدریس حیث منع منه لبعض الوجوه الآتیة.
(3) لکونه من العقود.
(4) علی ما سیأتی بیان الوجه فیه.
(5) کصحیحة یعقوب بن شعیب «فی حدیث» قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجلین یکون بینهما النخل فیقول أحدهما لصاحبه: اختر اما ان تأخذ هذا النخل بکذا و کذا کیلا مسمی و تعطینی نصف هذا الکیل إما زاد أو نقص و إما ان آخذ انا بذلک، قال:
نعم لا بأس به» «1».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب بیع الثمار، ح 1.
و لمزید من الروایات راجع الوسائل: ج 13 باب 14 من أبواب المزارعة و المساقاة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 374
و فی الثمار. فلا یختص ذلک بالمزارعة و المساقاة (1). بل مقتضی الاخبار جوازه فی کل زرع مشترک أو ثمر مشترک (2) و الأقوی لزومه بعد القبول (3) و ان تبین بعد ذلک زیادته أو نقیصته لبعض تلک الاخبار. مضافا إلی العمومات العامة خلافا لجماعة و الظاهر أنه معاملة مستقلة (4) و لیست بیعا (5)
______________________________
(1) علی ما یظهر ذلک من صحیحة یعقوب بن شعیب المتقدمة حیث لم یفرض فیها کون ذلک فی المزارعة أو المساقاة، أو حصل الاشتراک نتیجة لإرث أو شراء أو غیرهما.
هذا و لو تنزلنا عن دلالة النصوص، فیکفینا فی الإثبات کون الحکم علی القاعدة فإن أمر المال المشترک بینهما لأی سبب کان لا یعدوهما بل هو بیدهما فلهما ان یقسماه بالتراضی کیف شاءا.
(2) لما تقدم.
(3) کما هو الحال فی سائر موارد القسمة، کتقسیم الإرث بالتراضی فإنه یمنع من الرجوع و مطالبة الشرکة، فإن المال و بالتقسیم قد خرج من الاشتراک إلی الاختصاص، و معه فلا یجوز لهما الرجوع، لأصالة اللزوم فی کل عقد بمقتضی وجوب الوفاء بالعقد، و دلیل صحته، فإن إطلاقه- علی ما عرفته غیر مرة- یقتضی اللزوم و عدم جواز الفسخ لکل من المتعاقدین.
(4) لأنها انما تتضمن إخراج المال من الإشاعة و الاشتراک إلی الافراز و الاختصاص.
(5) کما یشهد له الفهم العرفی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 375
و لا صلحا معاوضیا (1)، فلا یجری فیها إشکال اتحاد العوض و المعوض (2)، و لا إشکال النهی عن المحاقلة و المزابنة (3)، و لا اشکال الربا (4) و لو بناء علی ما هو الأقوی من عدم اختصاص حرمته بالبیع و جریانه فی مطلق المعاوضات مع أن حاصل الزرع و الشجر قبل الحصاد و الجذاذ لیس من المکیل و الموزون (5). و مع الإغماض عن ذلک کله یکفی فی صحتها الأخبار الخاصة. فهو نوع من المعاملة عقلائیة ثبت بالنصوص، و لتسم بالتقبل.
______________________________
(1) نعم الصلح بمعناه اللغوی صادق علیه، فإنه أیضا متضمن للتسالم و الاتفاق، إلا انه غیر مختص به فإنه و بهذا المعنی صادق علی جمیع المعاملات.
(2) فإنه لا بیع فی المقام کی یستلزم اتحاد العوض و المعوض.
و علی تقدیر تحقق البیع فلا استلزام إذ العوض انما هو من حصة أحدهما و المعوض من حصة الآخر، فکل منهما یتنازل لصاحبه عن حصته المشاعة فی جزء معین من المال بإزاء تنازل صاحبه له عن حصته المشاعة فی الجزء الآخر.
(3) فإنهما من بیع الثمر من النخیل أو السنبل من الحنطة بالحاصل من ذلک النخل و الزرع. و أین هما مما نحن فیه من إخراج المال المشترک بینهما من الاشتراک إلی الافراز و الاختصاص؟.
(4) لاختصاصه بالمعاوضات و المقام لیس منها کما عرفت.
(5) و حرمة الربا مختصة بهما.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 376
و حصر المعاملات فی المعهودات ممنوع (1)، نعم یمکن ان یقال: إنها فی المعنی راجعة إلی الصلح الغیر المعاوضی فکأنهما یتسالمان علی أن یکون حصة أحدهما من المال المشترک کذا مقدارا و البقیة للآخر، شبه القسمة أو نوع منها. و علی ذلک یصح إیقاعها بعنوان الصلح علی الوجه المذکور مع قطع النظر عن الأخبار أیضا، علی الأقوی من اغتفار هذا المقدار من الجهالة فیه إذا ارتفع الغرر بالخرص المفروض، و علی هذا لا یکون من التقبیل و التقبل. ثم ان المعاملة المذکورة لا تحتاج إلی صیغة مخصوصة، بل یکفی کل لفظ دال علی التقبل بل الأقوی عدم الحاجة إلی الصیغة أصلا، فیکفی فیها مجرد التراضی (2)، کما هو ظاهر الأخبار. و الظاهر اشتراط کون الخرص بعد بلوغ الحاصل و إدراکه (3) فلا یجوز قبل ذلک، و القدر
______________________________
(1) علی ما تقدم منا بیانه فی مباحث المکاسب، کالمبادلات المالیة، فإن تبدیل العباءة بالکتاب- مثلا- معاملة عقلائیة و لیست هی من البیع، حیث لا یختص فیها نظر أحدهما إلی المالیة و الآخر إلی الخصوصیة کی یعتبر الأول بائعا و الآخر مشتریا، فان نسبتها إلیهما علی حد سواء.
(2) مع وجود مبرز له فی الخارج کی یتم معنی الإنشاء و العقد- علی ما بیناه فی محله من الأصول.
(3) لا لکونه مورد النصوص، إذ قد عرفت ان الحکم علی القاعدة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 377
المتیقن من الاخبار کون المقدار المخروص علیه من حاصل ذلک الزرع (1) فلا یصح الخرص و جعل المقدار فی الذمة من جنس ذلک الحاصل. نعم لو أوقع المعاملة بعنوان الصلح علی الوجه الذی ذکرنا لا مانع من ذلک فیه (2) لکنه کما عرفت خارج عن هذه المعاملة. ثم ان المشهور بینهم أن قرار هذه المعاملة مشروط بسلامة الحاصل، فلو
______________________________
و لا حاجة فیه إلی النص، و انما لاقتضاء القاعدة ذلک، فإن صحة تقسیم المعدوم تحتاج إلی الدلیل، لأنه انما یتعلق بأمر موجود بالفعل فلا اثر للتقسیم قبل تحقق العنوان و صدق کونه حنطة أو شعیرا أو غیرهما بلحاظ حال التحقق.
نعم لو فرضنا إرادتهما تقسیم الزرع الموجود بالفعل- بناء علی ما اخترناه من کون مبدإ الشرکة بینهما هو زمان تحقق الزرع- فلهما ذلک، و تکون صحة القسمة علی القاعدة، إلا انه لیس من قسمة الحنطة و الشعیر علی ما هو محل الکلام.
(1) لان التقسیم- علی ما ذکرنا- إخراج للمال عن الإشاعة و الاشتراک إلی الإفراز و الاختصاص، و هو غیر صادق مع کون البدل أمرا ثابتا فی الذمة، فإنه من المبادلة لا محالة فیدخل فی عنوان البیع أو الصلح.
(2) إذ لیس هناک ما یوجب البطلان إلا محذور الربا، و یدفعه عدم کون الحنطة و الشعیر قبل الجذاذ من المکیل أو الموزون، و الربا مختص بهما.
نعم لو کانت هذه المعاملة بعد الجذاذ و الحصاد لم تصح لاستلزامها
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 378
تلف بآفة سماویة أو أرضیة کان علیهما. و لعله لان تعیین الحصة فی المقدار المعین لیس من باب الکلی فی المعین، بل هی باقیة علی إشاعتها (1) غایة الأمر تعیینها فی مقدار معین.
______________________________
الربا علی تقدیر عدم التساوی، إلا ان هذا الفرض خارج عن محل کلامه (قده).
(1) و فیه: انه لا مجال لتصور الإشاعة مع فرض التعیین، فإنهما لا یجتمعان إطلاقا إذ الإشاعة تعنی اشتراکهما فی کل جزء، و هو ینافی التعیین الذی یعنی اختصاص کل منهما بشی‌ء خاص.
إذن: فلیس المقام إلا من قبیل الکلی فی المعین، فان شخص المال بأجمعه لمالک البذر و لصاحبه المقدار المعین علی نحو الکلی فی ضمنه.
الا أن هذا لا یعنی مخالفتنا للمشهور فیما ذهبوا إلیه، فإنه هو الصحیح فی المقام حتی بناء علی ما اخترناه. و ذلک لان الملحوظ فی تعیین المقدار انما هو نسبته إلی المجموع فحینما یخرص الناتج بمائة رطل و یجعل لأحد الطرفین خمسین رطلا فإنما یعنی ذلک جعل النصف له و هکذا فی باقی المقادیر، فإنه إنما یدفع له المقدار المعین بلحاظ کون المجموع کذا مقدارا و بالقیاس الیه، فالمقدار انما یلحظ کمشیر للنسبة لا غیر.
و من هنا یکون التالف محسوبا علیهما، حیث انه یؤثر علی المقدار العائد إلیه لا محالة نتیجة لنقصان ما تخرج منه النسبة.
و لعل مراده (قده) من الإشاعة من المقام هذا المعنی، و إلا فالتعیین لا یتلاءم معها.
ثم أن مما ذکرنا یظهر انه لا فرق فی التلف بین کونه بآفة سماویة
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 379
مع احتمال أن یکون ذلک من الشرط الضمنی بینهما.
و الظاهر أن المراد من الآفة الأرضیة ما کان من غیر الإنسان و لا یبعد (1) لحوق إتلاف متلف من الإنسان أیضا به، و هل یجوز خرص ثالث حصة أحدهما أو کلیهما فی مقدار؟
وجهان أقواهما العدم (2).

(مسألة 21): بناء علی ما ذکرنا من الاشتراک أول الأمر فی الزرع یجب علی کل منهما الزکاة (3) إذا کان نصیب کل منهما بحد النصاب و علی من بلغ نصیبه ان بلغ نصیب أحدهما. و کذا إن اشترطا الاشتراک حین ظهور
______________________________
أو أرضیة، فإن الحکم فی الجمیع واحد، لوحدة الملاک. اعنی کون الملحوظ فی الحقیقة هی النسبة، فإنه یوجب اشتراکهما فی تحمل التالف.
(1) ظهر وجهه مما تقدم.
(2) لم یظهر لنا وجهه بعد ما تقدم منه (قده) و منا من کون صحة هذه المعاملة علی القاعدة لکونها معاملة عقلائیة، فلا یحتاج إلی الدلیل الخاص و ان لم تکن من المعاملات المعهودة.
فإنه و بناء علی هذا لا وجه لتخصیص الجواز بما إذا کان الخارص احد الشریکین، فإنه ثابت حتی و لو کان الخارص شخصا ثالثا کما لو کان من أهل الخبرة و الوثوق.
و مجرد کون مورد الروایات هو الأول لا یدل علی اختصاص الحکم به، فالظاهر هو الجواز مطلقا.
(3) و کذا بناء علی ما اخترناه من کون الاشتراک من أول حصول الزرع، لتحقق ملاک وجوب الزکاة فیه أیضا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 380
الثمرة، لأن تعلق الزکاة بعد صدق الاسم، و بمجرد الظهور لا یصدق. و ان اشترطا الاشتراک بعد صدق الاسم و حین الحصاد و التصفیة فهی علی صاحب البذر فیهما لان المفروض أن الزرع و الحاصل له إلی ذلک الوقت، فتتعلق الزکاة فی ملکه.

(مسألة 22): إذا بقی فی الأرض أصل الزرع بعد انقضاء المدة و القسمة فنبت بعد ذلک فی العام الآتی، فإن کان البذر لهما فهو لهما (1)، و ان کان لأحدهما فله (2) الا مع الاعراض و حینئذ فهو لمن سبق (3) و یحتمل أن یکون لهما مع عدم الاعراض مطلقا، لان المفروض شرکتهما فی الزرع و أصله (4) و إن کان البذر لأحدهما أو لثالث
______________________________
(1) علی ما تقتضیه قاعدة تبعیة النماء للبذر فی الملکیة، فإن النماء الحاصل لما کان نماءا لملکهما معا کان کذلک أیضا.
(2) لما تقدم.
(3) ما أفاده (قده) مبنی علی اقتضاء الاعراض لسقوط ملکیة المعرض- بالکسر- عن المعرض عنه و زوالها.
إلا إنک قد عرفت غیر مرة، انه لا دلیل علی زوال الملکیة و سقوطها بالاعراض، فإنه یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود، بل مقتضی دلیل الملک بقاءه و عدم زواله بالاعراض، ما لم یکن تصرف الغیر فیه متوقفا علی الملک.
(4) و هو مبنی علی ما أفاده (قده) من کون مبدأ الاشتراک
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 381
و هو الأقوی. و کذا إذا بقی فی الأرض بعض الحب فنبت، فإنه مشترک بینهما (1)، مع عدم الاعراض (2) نعم لو کان الباقی حب مختص بأحدهما اختص به (3) ثم لا یستحق صاحب الأرض أجرة لذلک الزرع النابت علی الزارع فی صورة الاشتراک أو الاختصاص به، و ان انتفع بها، إذا لم یکن ذلک من فعله و لا من معاملة واقعة بینهما (4).
______________________________
بین العامل و المالک هو من حین نثر البذر بحیث یکون الحب مشترکا بینهما، أو یکون ذلک بالاشتراط حیث تقدم جواز تعیینه کیف ما یشاء!.
و أما علی غیر هذین الوجهین کالوجهین الأخیرین اللذین ذکرهما (قده) أو الوجه الذی ذکرناه من کون مبدأ الاشتراک أول أزمنة حصول الزرع، فحیث ان عقد المزارعة لا یقتضی إلا الاشتراک فی الحاصل فلا وجه للاشتراک فی المقام، حیث ان البذر حینئذ یختص بباذله سواء أ کان هو الزارع أو مالک الأرض؟
و الحاصل: ان حال هذه الصورة- أعنی کون النماء نماءا للأصول الباقیة مع اختصاص البذر بأحدهما- حال صورة کون النماء نماءا للحب المختص بأحدهما الآتیة من غیر فرق.
(1) لتبعیة الحاصل للبذر فی الملک، فإنه لما کان مشترکا کان النماء مشترکا لا محالة أیضا.
(2) بل معه أیضا علی ما تقدم،
(3) لما تقدم.
(4) فلا موجب للضمان، لأنه انما یکون فیما إذا صدر الفعل
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 382

(مسألة 23): لو اختلفا فی المدة و أنها سنة أو سنتان- مثلا- فالقول قول منکر الزیادة (1)، و کذا لو قال أحدهما أنها ستة أشهر و الآخر قال إنها ثمانیة أشهر، نعم لو ادعی المالک مدة قلیلة لا تکفی لبلوغ الحاصل و لو نادرا ففی تقدیم قوله اشکال (2). و لو اختلفا فی الحصة قلة و کثرة فالقول قول صاحب البذر المدعی للقلة (3).
هذا إذا کان نزاعهما فی زیادة المدة أو الحصة و عدمها، و أما لو اختلفا فی تشخیص ما وقع علیه العقد و أنه وقع علی کذا أو کذا فالظاهر التحالف (4) و ان کان خلاف إطلاق کلماتهم، فان حلفا أو نکلا فالمرجع أصالة عدم الزیادة.
______________________________
عن أمره أو مباشرته له، فلا یثبت فی مورد یکون ذلک خارجا عن اختیاره و ارادته حتی مع استیفاء للمنفعة، فإنه رزق ساقه اللّه الیه من حیث لم یحتسب.
(1) لان جواز تصرف الزارع فی أرض المالک و ملکه فی الزائد أو إلزام المالک له بالعمل فیه یحتاج إلی الدلیل و الأصل عدمه.
(2) من جهة ان دعواه حینئذ یرجع إلی ادعاء فساد العقد، لأنه یدعی المزارعة فی فترة غیر قابلة لتحقق الحاصل، فیتقدم قول صاحبه لأصالة صحة العقد.
(3) ظهر وجهه مما تقدم.
(4) بل الظاهر أن القول قول من یدعی القلة حتی فی هذه الصورة و ذلک لما عرفته منا غیر مرة، ان نصوص القضاء و الدعوی علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 383

(مسألة 24): لو اختلفا فی اشتراط کون البذر أو العمل أو العوامل علی أیهما فالمرجع التحالف (1) و مع حلفهما أو نکولهما تنفسخ المعاملة (2)

(مسألة 25): لو اختلفا فی الإعارة و المزارعة فادعی
______________________________
کثرتها لم تتعرض لتحدید المدعی و المنکر، بل النصوص تعرضت لذکرهما تارکة تفسیرهما للفهم العرفی.
و من هنا فلا بد من الرجوع إلیه فی تحدیدهما، و مقتضاه اعتبار من یلزم بإثبات ما یقوله مدعیا و صاحبه الذی لا یطالب به منکرا من غیر نظر لمصب الدعوی.
فمن یلزم بالإثبات هو المدعی و علیه البینة بأی صیغة کان التعبیر و إظهار الدعوی.
و علیه: ففی المقام حیث یکون مدعی الزیادة ملزما بالإثبات لدی العرف، لأنه یدعی علی صاحبه جواز تصرفه فی المدة الزائدة فی مال المالک أو استحقاقه للعمل علی العامل فیها أو ملکیته لبعض أمواله، فهو المدعی و یلزم بالإثبات عرفا من دون ان یکون علی صاحبه شی‌ء فإنه لا یلزم عرفا بإثبات العدم و من هنا یتضح انه لا وجه لاعتبار المقام من موارد التداعی و القول بالتحالف فیه.
(1) لان کلا منهما یدعی علی صاحبه شیئا و یلزمه به و هو ینکره فیکون کل منهما ملزما بالإثبات لدی العرف، و هو ضابط التداعی.
(2) لعدم إمکان تحقق المزارعة بدون ذلک، و عدم إمکان إلزام کل منهما به ظاهرا، و علیه فیکون العقد کأن لم یکن، نظرا لما تقدم فی البیع من ان اختلاف المتعاقدین فی المبیع یوجب الحکم بفساده ظاهرا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 384
الزارع أن المالک أعطاه الأرض عاریة و المالک ادعی المزارعة فالمرجع التحالف أیضا، و مع حلفهما أو نکولهما تثبت اجرة المثل للأرض. فإن کان بعد البلوغ فلا اشکال (1) و ان
______________________________
(1) الظاهر أنه لا وجه لعد هذه الصورة من باب التداعی و من ثم القول بالتحالف فیها، و ذلک لما تقدم منا غیر مرة من ان الملاک فی اعتبار مورد من التداعی انما هو بإلزام کل من طرفی النزاع لصاحبه بشی‌ء و إنکاره لما یدعیه الآخر، فان هذا الملاک إذا تحقق فی مورد کان ذلک المورد من التداعی و ثبت فیه التحالف و إلا فهو أجنبی عنه.
و علیه ففیما نحن فیه، فحیث ان الإلزام یختص بطرف واحد خاصة و هو المالک حیث یلزم العامل و بحسب دعواه للمزارعة بدفع الحصة من النتاج له، دون العکس فان العامل و بحسب دعواه للعاریة لا یلزم المالک بشی‌ء إطلاقا، غایة الأمر انه ینکر علیه ما یدعیه خاصة فالمورد خارج عن باب التداعی و داخل فی باب المدعی و المنکر فعلی المدعی الإثبات و علی المنکر الیمین.
و مجرد کون کل منهما یدعی أمرا وجودیا، لا یجعل المقام من التداعی.
و الحاصل: ان الإلزام فی المقام لما کان یختص بطرف واحد فقط لم یکن وجه لجعله من مصادیق التداعی و من ثم إثبات الیمین علی الطرفین فیه، فإنه من مصادیق المدعی و المنکر، و لا بد فیه من الرجوع إلی القواعد المذکورة له فی باب القضاء، و مقتضاها ان المدعی إذا تمکن من إثبات دعواه بالبینة أو الیمین المردودة فهو، و إلا فالنتاج بأجمعه للمنکر.
و أما مسألة ثبوت اجرة مثل الأرض علی العامل للمالک، لکونه
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 385
..........
______________________________
قد تصرف فیها و استوفی منفعتها، فقد تعرض لها (قده) فی کتاب الإجارة فی مسألة ما إذا ادعی الساکن للدار العاریة و ادعی المالک الإجارة، و قد عرفت انه لا موجب لها بالمرة، لأن ضمان المنافع انما یثبت بالعقد و الالتزام أو بوضع الید و التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه، و لا شی‌ء فیها موجود فی المقام.
أما الأول فلعدم ثبوته- کما هو المفروض-، و اما الثانی فلإحراز عدمه لکون تصرفه- العامل- فی المال باذن المالک جزما و ان تردد کونه فی ضمن المزارعة أو العاریة.
و قد تعرضنا لتحقیق المسألة مفصلا فی کتاب الإجارة فراجع.
بل فی المقام خصوصیة زائدة تقتضی ثبوت اجرة المثل حتی و لو قلنا بثبوتها فی الإجارة و هی اعتراف مالک الأرض بعدم ثبوتها فان هذه الخصوصیة موجودة فی المقام و مفقودة فی باب التنازع فی الإجارة، إذ هناک یطالب المالک الساکن بالأجرة غایة الأمر أنه یراها المقدار الذی یدعیه، فإذا لم یثبت ما یدعیه فللقول بثبوت اجرة المثل وجه و ان لم نکن نرتضیه، فی حین انه فی المقام یعترف بعدم استحقاقه لها بالمرة لأنه انما یدعی علیه الحصة من الحاصل خاصة، و من هنا فلا وجه لثبوتها حتی مع القول بها فی الإجارة.
نعم قد یکون ادعاءه للحصة غیر مستلزم لاعترافه بعدم استحقاقه الحصة المعینة، کما لو ادعی المالک علم العامل بالحال بحیث یکون إنکاره ناشئا عن الجحود و غصبه لحصته لا الخطأ و النسیان، فان ادعاءه للمزارعة حینئذ لا یلازم اعترافه بعدم استحقاقه لها، فان له أخذها لکن لا بعنوانها و بما هی أجرة مثل أرضه و انما بعنوان التقاص و استیفاء حصته المغصوبة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 386
کان فی الأثناء فالظاهر جواز الرجوع للمالک (1)، و فی وجوب إبقاء الزرع إلی البلوغ علیه مع الأجرة إذا أراد
______________________________
و الحاصل: ان سبب الضمان منحصر فی أمرین العقد و التصرف و کلاهما مفقود فی المقام فان التصرف انما کان عن إذن المالک قطعا و العقد لم یثبت و ان ادعاه المالک.
إذن: فالصحیح فی هذه الصورة هو الحکم باختصاص الزارع بالحاصل و من دون أن یکون علیه شی‌ء لمالک الأرض مطلقا ما لم یثبت المالک مدعاه بالبینة أو الیمین المردودة.
(1) لأن المقام من التداعی حیث ان کلا منهما یلزم صاحبه بشی‌ء و هو ینکره، فالمالک بدعواه المزارعة یلزم العامل بالعمل فی البذور و الأرض کی یحصل الناتج و یکون مشترکا بینهما. فیما یلزمه العامل بدعواه العاریة بإبقاء زرعه فی أرضه و عدم مزاحمته فی هذه الجهة حتی تحقق الحاصل، باعتبار أنه لیس للمالک الرجوع فی عاریته فی أثناء العمل لاستلزامه تضرر العامل.
و بذلک یتحقق ضابط باب التداعی و من ثم فیثبت التحالف فان حلفا أو نکلا معا انفسخ العقد و کان کأن لم یکن.
هذا کله بناء علی ما اخترناه من لزوم العاریة فی المقام- علی ما أوضحناه فی المسألة الرابعة- و اما بناء علی ما ذهب الیه الماتن (قده) من جواز رجوع المالک فی الأرض المستعارة للمزارعة، فلا وجه لاعتبار هذه الصورة من التداعی، فان الادعاء و الإلزام- حینئذ- انما یختص بطرف واحد هو المالک، حیث یلزم العامل بالحصة من الحاصل، و اما العامل فلا یلزمه بشی‌ء علی الإطلاق، و من هنا
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 387
الزارع و عدمه و جواز أمره بالإزالة وجهان (1) و ان کان
______________________________
فیکون المقام من المدعی و المنکر.
نعم بناء علی وجوب إبقاء المالک للزرع فی هذه الصورة حتی البلوغ عند طلب الزارع ذلک- علی ما سیأتی التعرض إلیه فی الفرع القادم- فالمقام من التداعی أیضا حیث ان الإلزام لا یختص بالمالک بل العامل أیضا یلزمه بالإبقاء بالأجرة.
و الحاصل: ان اعتبار المقام من التداعی و من ثم إثبات التحالف فیه، یتوقف اما علی القول بلزوم العاریة هنا أو القول بلزوم إبقاء الزرع مع الأجرة عند طلب الزارع، و إلا فالمقام من موارد المدعی و المنکر حیث یختص الإلزام بطرف واحد هو المالک فقط.
(1) من سلطنة الناس علی أموالهم بعد عدم ثبوت دعوی العامل فلا یجب علیه الصبر إلی البلوغ حتی مع الأجرة، و من دلیل لا ضرر حیث یستلزم قلعه الضرر علی العامل باعتبار ان الزرع حینئذ إنما یباع بقیمة العلف خاصة، و الصحیح هو الأول، و الوجه فیه ما ذکرناه فی غیر مورد من أن دلیل لا ضرر لما کان واردا مورد الامتنان علی العباد و الرأفة علی الأمة، لا یعم موارد استلزام رفع الحکم عن أحد تضرر غیره- کما فیما نحن فیه- فان شموله للمقام یستلزم تضرر المالک بقطع سلطنته علی ماله، و هو خلاف الامتنان. نظیر ذلک ما وقع مقدار من الحب المملوک لأحد فی أرض غیره بفعل الریح أو الصبی أو المجنون، أ فهل یحتمل فیه ان یقال بان لمالک البذر إلزام مالک الأرض بإبقاء الزرع فی أرضه بالأجرة باعتبار ان قلعه مستلزم لتضرره؟
فإنه مما لا نظن ان یقول به ففیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 388
النزاع قبل نثر الحب فالظاهر الانفساخ بعد حلفهما أو نکولهما (1)
______________________________
و الحاصل: ان العقد لما فرض فی حکم العدم نتیجة للتحالف، لم یکن وجه لإلزام مالک الأرض بإبقاء الزرع فی أرضه بإزاء الأجرة فإنه مناف لسلطنته و دلیل لا ضرر لا یشمل مثله.
هذا کله بالنسبة إلی أجرة الأرض بالقیاس إلی زمن ما بعد التحالف.
و اما بالقیاس إلی الفترة الماضیة قبل التنازع، فلم یتعرض لها (قده) و الظاهر أن حکمها حکم صورة التنازع بعد البلوغ و ادراک الحاصل، فبناءا علی ما اختاره (قده) لا بد فی المقام من القول بثبوتها أیضا، و بناء علی ما اخترناه فلا.
(1) یظهر حکم هذه الصورة مما ذکرناه فی الصورة الأولی- اعنی التنازع بعد بلوغ الحاصل و إدراکه فإن الحکم هنا أوضح منه هناک، إذ لا وجه لعد المقام من باب التداعی، فإن العامل لا یلزم المالک بشی‌ء مطلقا و انما هو یدعی العاریة و لما کانت دعواه هذه قبل الشروع فی العمل فهو معترف بجواز العقد و صلاحیة المالک لفسخه، و حیث ان المالک منکر له، کفی ذلک فی انفساخ ما یدعیه العامل علی تقدیر ثبوته واقعا.
و من هنا فلیس للعامل التصرف فی الأرض من حیث دعواه العاریة حتی بناء علی صدقه واقعا.
و علیه: فیبقی دعوی المالک علیه المزارعة حیث یلزمه بالعمل فی الأرض خالیة عن المعارض، و بذلک فیکون من مصادیق المدعی و المنکر، و لا بد من إجراء أحکامه، فإن أثبت مدعاه بالبینة أو الیمین
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 389

(مسألة 26): لو ادعی المالک الغصب و الزارع ادعی المزارعة فالقول قول المالک (1) مع یمینه علی نفی المزارعة (2).

(مسألة 27): فی الموارد التی للمالک قلع زرع الزارع هل یجوز له ذلک بعد تعلق الزکاة و قبل البلوغ؟ قد یقال بعدم الجواز إلا أن یضمن حصتها للفقراء لانه ضرر علیهم
______________________________
المردودة فهو و إلا فلیس علی العامل شی‌ء.
(1) لأن وضع الید علی مال الغیر و التصرف فیه بغیر إذنه محرم شرعا و موجب للضمان، و من هنا فعلی العامل فی إسقاط الضمان علی نفسه من إثبات مدعاه، و إلا فعلیه اجرة المثل لتصرفه فی أرض الغیر الذی لم یثبت کونه عن إذن المالک، و الأصل عدمه.
(2) علی ما تقتضیه قواعد القضاء.
ثم ان تقییده (قده) لسماع قوله بنفی المزارعة انما هو من جهة انحلال ادعاء المالک فی الحقیقة إلی دعویین:- الأولی: دعوی عدم المزارعة و کون تصرف الزارع فی أرضه تصرفا بغیر إذنه. الثانیة:- دعوی کونه غاصبا و کون تصرفه محرما و علی خلاف الموازین الشرعیة.
فدعوی المالک للغصب انما تسمع فیما یعود إلی الشق الأول خاصة حیث ان التصرف فی مال الغیر یتوقف علی إذنه و هو غیر ثابت بل الأصل عدمه، فیضمن العامل لاجرة المثل لا محالة.
و أما فیما یعود إلی الشق الثانی، فلا تسمع دعواه، و من هنا فلا یعامل الزارع معاملة الغاصب، فلا یحکم بفسقه کما لا یثبت علیه التعزیر للغصب.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 390
و الأقوی الجواز، و حق الفقراء یتعلق بذلک الموجود (1) و ان لم یکن بالغا.

(مسألة 28): یستفاد من جملة من الأخبار (2) أنه یجوز لمن بیده الأرض الخراجیة أن یسلمها إلی غیره لیزرع لنفسه و یؤدی خراجها عنه و لا بأس به.

مسائل متفرقة:

الأولی: إذا قصر العامل فی تربیة الزرع فقل الحاصل فالظاهر ضمانه التفاوت (3) بحسب تخمین أهل الخبرة، کما
______________________________
(1) بمعنی ان حق الفقراء انما تعلق بالمال بما هو هو و بما علیه من الحال اعنی المال الذی لمالک الأرض حق قلعه، و من هنا فلا یکون حقهم مانعا من استعمال المالک لحقه، و هو ظاهر.
(2) ففی صحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
«سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج فیدفعها إلی الرجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، و ما کان من فضل فهو بینهما، قال: لا بأس» «1».
و نحوها غیرها، علی ان الحکم علی القاعدة و لا حاجة فی إثباته إلی النص، فان حق الزراعة و العمارة ثابت لمن الأرض بیده فعلا، فله أن ینقله إلی غیره مجانا أو بعوض معلوم أو الحصة من الحاصل.
(3) و قد استشکل فیه بعضهم بدعوی انه لا دلیل علی ضمان النقص
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 391
صرح به المحقق القمی (قده) فی أجوبة مسائله.

الثانیة: إذا ادعی المالک علی العامل عدم العمل بما اشترط فی ضمان عقد المزارعة من بعض الشروط، أو ادعی علیه تقصیره فی العمل علی وجه یضر بالزرع، و أنکر الزارع عدم العمل بالشرط أو التقصیر فیه، فالقول قوله، لأنه مؤتمن فی
______________________________
إلا قاعدة الإتلاف و هی تختص بالنقص الطاری علی المال الموجود بالفعل، فلا تشمل صورة عمل العامل شیئا یوجب قلة الحاصل و وجوده ناقصا.
نعم فی هذه الصورة یکون للمالک الخیار فان فسخ رجع بأجرة مثل أرضه و بدل بذره علی تقدیر کونه منه.
و فیه: ان ظاهر کلامه (قده) وجود الزرع بالفعل و کون التقصیر فی تربیته خاصة، و هو موجب للضمان، لان الزارع بتقصیره فی التربیة قد أوجب نقصا و عیبا فی المال الموجود بالفعل، و تلف الوصف کتلف العین موجب للضمان إلا ان حقه لا ینحصر فی ذلک فله فسخ العقد لتخلف العامل عن تربیة الزرع.
و الحاصل: ان المالک فی هذه الصورة بالخیار بین فسخه للعقد و بین إبقاءه علی حاله و تضمین العامل للوصف الفائت.
نعم لو کان التقصیر قبل وجود الزرع و تحققه، فالإشکال وارد فإنه لیس بمال بالفعل و معه فلا موجب للضمان.
إذن: فالصحیح فی المقام هو التفصیل بین کون التقصیر بعد خروج الزرع و تحققه فیضمن و بین کونه قبله فلا یضمن.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 392
عمله (1) و کذا لو ادعی علیه التقصیر فی حفظ الحاصل بعد ظهوره و أنکر (2)

الثالثة: لو ادعی أحدهما علی الآخر شرطا متعلقا بالزرع و أنکر أصل الاشتراط، فالقول قول المنکر (3).

الرابعة: لو ادعی أحدهما علی الآخر الغبن فی المعاملة فعلیه إثباته (4) و بعده له الفسخ (5).
______________________________
(1) خلافا للقاعدة حیث تقتضی کون الإثبات علی العامل، إلا اننا قد خرجنا عنها لوجود الدلیل علی تقدیم قول العامل و هو مضافا إلی ما یستفاد من جملة من النصوص من قبول قول الأمین و عدم مطالبته بالإثبات ما لم یثبت خلافه، السیرة العملیة القطعیة المتصلة بعهد المعصومین (ع)، حیث جری بناء العقلاء من المتشرعة و غیرهم علی قبول قول الوکیل فیما هو وکیل فیه، فتراهم یعتمدون علی قوله فی إجراء العقد إذا کان وکیلا فیه و یرتبون علیه الأثر من غیر ان یلزم بالإثبات.
(2) و إلی هذا الدلیل الکلمة المعروفة فی ألسنتهم «من ملک شیئا ملک الإقرار به».
(3) لما تقدم.
(4) لکون الشرط أمرا زائدا علی ما یقتضیه عقد المزارعة و الأصل عدمه، کما هو الحال فی سائر العقود.
(5) إذ العقد بطبیعته الأولیة یقتضی اللزوم و عدم جواز رفع الید لکل منهما عنه و من هنا فعلی مدعی الغبن الإثبات لرجوع دعواه إلی ثبوت حق رفع الید عما التزم به و فرض العقد کأن لم یکن.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 393

الخامسة: إذا زارع المتولی للوقف الأرض الموقوفة بملاحظة مصلحة البطون إلی مدة لزم و لا تبطل بالموت (1) و أما إذا زارع البطن المتقدم من الموقوف علیهم الأرض الموقوفة ثم مات فی الأثناء قبل انقضاء المدة، فالظاهر بطلانها من ذلک الحین، لانتقال الأرض إلی البطن اللاحق (2) کما ان الأمر کذلک فی إجارته لها (3). لکن استشکل فیه المحقق القمی (قده) بان عقد المزارعة لازمة لا تنفسخ الا بالتقایل أو ببعض الوجوه التی ذکروها. و لم یذکروا فی تعدادها هذه الصورة مع أنهم ذکروا فی الإجارة بطلانها إذا آجر البطن المتقدم ثم مات فی أثناء المدة ثم استشعر عدم الفرق بینهما بحسب القاعدة، فالتجأ إلی أن الإجارة أیضا لا تبطل بموت البطن السابق فی أثناء المدة و ان کان البطن اللاحق یتلقی الملک من الواقف لا من السابق، و ان ملکیة السابق کانت إلی حین موته (4)، بدعوی: أنه إذا آجر مدة لا تزید علی عمره الطبیعی و مقتضی الاستصحاب بقاءه
______________________________
(1) علی ما یقتضیه خیار الغبن.
(2) فإن عقده نافذ علیهم، لکونه مالکا لذلک التصرف بحسب تولیته.
(3) فیکون العقد بالنسبة إلیهم فضولیا إن شاءوا أجازوا و الا حکم ببطلانه.
(4) علی ما مر بیانه مفصلا فی کتاب الإجارة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 394
بمقداره، فکما أنها فی الظاهر محکومة بالصحة کذلک عند الشارع و فی الواقع فبموت السابق ینتقل ما قرره من الأجرة إلی اللاحق، لا الأرض بمنفعتها. إلی آخر ما ذکره من النقض و الإبرام، و فیه ما لا یخفی (1). و لا ینبغی الإشکال فی البطلان بموته فی المقامین.
______________________________
(1) فان الاستصحاب حکم ظاهری صرف لا یوجب ای تبدیل فی الواقع، و من هنا فلا مجال للتمسک به بعد انکشاف الخلاف و کون العقد واقعا علی ملک الغیر و متعلقا به، بل لا محیص عن الحکم ببطلانه.
و لذا لا یلتزم أحد بصحة العقد فیما لو باع المالک داره مستندا إلی استصحاب بقاءه علی ملکه ثم تبین بیع وکیله له قبل ذلک، فإنه لا یحتمل ان یقال بنفوذ عقد المالک علی المشتری من الوکیل بحیث یکون الثمن المسمی فی العقد له لمجرد انه استند إلی الاستصحاب، فان بطلانه من أوضح الواضحات.
و أوضح منها فی البطلان قیاس المقام علی موت المالک فی أثناء مدة الإجارة، فإن الذی ینتقل من المورث إلی الوارث انما هو ترکته و من هنا فإذا کان المورث قد استوفی المنفعة فی حیاته، حیث یکون له ذلک لانه مالک للمنافع إلی الأبد لا المنفعة ما دام حیا کما هو الحال فی ملکیة البطن الموجود لمنفعة العین الموقوفة- بإجارته للعین فترة تزید علی حیاته، فلم تبق تلک المنفعة علی ملکه کی تنتقل إلی الورثة فإن الانتقال إلیهم فرع کونها مما ترکه المیت، و هو منتف مع استیفاءه لها فی حیاته.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 395

السادسة: یجوز مزارعة الکافر، مزارعا کان أو زارعا (1).

السابعة: فی جملة من الأخبار (2) النهی عن جعل ثلث للبذر و ثلث للبقر و ثلث لصاحب الأرض،
______________________________
و کیف کان: فما أفاده المحقق القمی (قده) یعد غریبا منه- رحمه اللّه.
(1) بلا اشکال فیه، و تدل علیه مضافا إلی إطلاقات الأدلة کما هو الحال فی سائر المعاملات من البیع و الإجارة و غیرها، موثقة سماعة قال: «سألته عن مزارعة المسلم المشرک فیکون من عند المسلم البذر و البقر و تکون الأرض و الماء و الخراج و العمل علی العلج، قال:
لا بأس به» «1».
فیستفاد من فرض کون الأرض من الکافر صحة کونه مزارعا للمسلم، و من فرض کون العمل علیه صحة کونه زارعا.
(2) ففی صحیحة عبد اللّه بن سنان أنه قال: «فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره فیقول: ثلث للبقر، و ثلث للبذر، و ثلث للأرض قال: لا یسمی شیئا من الحب و البقر و لکن یقول: ازرع فیها کذا و کذا، ان شئت نصفا، و ان شئت ثلثا» «2».
و فی صحیحة سلیمان بن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یزارع فیزرع ارض آخر فیشترط للبذر ثلثا و للبقر ثلثا.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 12 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 5.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 396
و انه لا ینبغی ان یسمی بذرا و لا بقرا، فإنما یحرم الکلام، و الظاهر کراهته (1) و عن ابن الجنید و ابن البراج حرمته (2) فالأحوط الترک.

الثامنة: بعد تحقق المزارعة علی الوجه الشرعی، یجوز لأحدهما بعد ظهور الحاصل ان یصالح عن حصته (3) بمقدار معین من جنسه أو غیره بعد التخمین بحسب المتعارف بل لا بأس به قبل ظهوره أیضا (4). کما أن الظاهر جواز
______________________________
قال: لا ینبغی ان یسمی بذرا و لا بقرا فإنما یحرم الکلام» «1».
و نحوهما غیرهما.
(1) لا وجه لهذا الظهور بعد صحة إسناد الروایات و وضوح دلالتها علی المنع إلا دعوی إعراض الأصحاب عنها، لکنک خبیر بعدم تمامیة هذه الدعوی، فإنه لا یوجب وهنا فی الروایة ما لم یتم الإجماع القطعی علی الخلاف.
(2) و مال إلیها صاحب الجواهر (قده) و هو الصحیح لما عرفت.
(3) فإنه مالک لها بالفعل، و له التصرف فیها و نقلها إلی الغیر کیف شاء.
(4) و فیه ما لا یخفی، فان الزرع قبل ظهوره أمر معدوم لا وجود له، فلا یصلح للمصالحة علیه، فإنها انما تقع علی المملوک دون غیره.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 8 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 6.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 397
مصالحة أحدهما مع الآخر عن حصته فی هذه القطعة من الأرض بحصة الآخر فی الأخری (1)، بل الظاهر جواز تقسیمهما بجعل احدی القطعتین لأحدهما و الأخری للآخر إذ القدر المسلم لزوم جعل الحصة مشاعة من أول الأمر و فی أصل العقد (2).

التاسعة: لا یجب فی المزارعة علی أرض إمکان زرعها من أول الأمر، و فی السنة الأولی، بل یجوز المزارعة علی
______________________________
و بعبارة اخری: ان مصالحة الموجود بالمعدوم محکومة بالفساد نظرا لاختصاصها بما یعد مالا و یکون مملوکا بالفعل.
نعم فی خصوص بیع الزرع قبل ظهوره ثبت جوازه مع الضمیمة بالنص الخاص فیکون تخصیصا لحکم القاعدة کما هو الحال فی بیع الآبق مع الضمیمة، فیمکن إثبات الحکم فی المقام و التزام جواز المصالحة علی الزرع المعدوم بالفعل مع الضمیمة بالأولویة القطعیة، فإنه إذا جاز بیعه کذلک جاز الصلح علیه بطریق أولی.
إذن: فالصحیح هو التفصیل بین خلو العقد عن الضمیمة فیحکم ببطلانه و اقترانه بها فیحکم بصحته.
(1) فإنه و ان کان یعتبر فی عقد المزارعة کون الحاصل مشترکا و مشاعا بینهما، الا انه و بعد الحکم بصحة العقد و ملکیة کل منهما مقدارا من الناتج، لا بأس بنقل حصته إلی غیره و تقسیم المال المشترک بینهما بالصلح أو غیره ما لم یمکن ذلک قبل ظهور الزرع.
(2) علی ما تقدم توضیحه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 398
أرض بائرة لا یمکن زرعها الا بعد إصلاحها و تعمیرها سنة أو أزید (1) و علی هذا إذا کانت أرض موقوفة (2)- وقفا عاما أو خاصا- و صارت بائرة یجوز للمتولی أن یسلمها الی شخص بعنوان المزارعة إلی عشر سنین أو أقل أو أزید- حسب ما تقتضیه المصلحة- علی أن یعمرها و یزرعها الی سنتین- مثلا- لنفسه ثم یکون الحاصل مشترکا بالإشاعة بحصة معینة.

العاشرة: یستحب للزارع- کما فی الأخبار- الدعاء
______________________________
(1) فان ذلک یرجع فی الحقیقة إلی جعل العقد بعد الفترة المستثناة للإصلاح و التعمیر أو غیرهما و کأنه لا عقد قبلها، مع تسلیم الأرض للزارع من الآن لینتفع بها وحده کشرط مأخوذ فی العقد، فإنه لا بأس به ما دام سائغا حیث قد عرفت جواز الاشتراط فیها.
و مما ذکرناه یظهر انه لا وجه للإیراد علیه، بان اختصاص الزرع فی الفترة المستثناة بالعامل ینافی وضع المزارعة و مبناها.
فان عقد المزارعة انما هو واقع فی الحقیقة علی الأرض بعد تلک المدة، و أما قبلها فلا مزارعة، و کون الأرض فی ید المزارع أمر خارج عن المزارعة ثبت بالاشتراط.
(2) لا وجه لتخصیص ذلک بالوقف کما یظهر من عبارته (قده) فإنه یجوز فی الملک الخاص أیضا کما لو زارع المالک غیره علی ان یکون الزرع بعد فترة محددة لإصلاح الأرض و تعمیرها تکون الأرض فیها بید الزارع بالاشتراط.
مبانی العروة الوثقی، ج‌1، ص: 399
عند نثر الحب، بأن یقول: «اللهم قد بذرنا و أنت الزارع و اجعله حبا متراکما (1)، و فی بعض الأخبار: «إذا أردت أن تزرع زرعا فخذ قبضة من البذر و استقبل القبلة و قل: أَ فَرَأَیْتُمْ مٰا تَحْرُثُونَ، أَ أَنْتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزّٰارِعُونَ ثلاث مرات ثم تقول: بل اللّه الزارع، ثلاث مرات، ثم قل: اللهم اجعله حبا مبارکا و ارزقنا فیه السلامة، ثم انثر القبضة التی فی یدک فی القراح» (2). و فی خبر آخر (3) «لما هبط آدم (ع) الی الأرض احتاج الی الطعام و الشراب فشکی ذلک إلی جبرئیل فقال له جبرئیل: یا آدم کن حراثا فقال (ع): فعلمنی دعاء، قال: قل: اللهم اکفنی مؤنة الدنیا و کل هول دون الجنة و ألبسنی العافیة حتی تهنئنی المعیشة».
______________________________
(1) ورد ذلک فی روایة شعیب العقر العقرقوفی عن أبی عبد اللّه (ع) «1».
(2) کما ورد فی روایة ابن بکیر عن أبی عبد اللّه (ع) «2».
(3) رواه مسمع عن أبی عبد اللّه (ع) «3».
تم کتاب المزارعة و له الحمد و المنة و الحمد للّه رب العالمین هذا أخر ما أردنا إیراده فی هذا الجزء و سیتلوه کتاب المساقاة ان شاء اللّه تعالی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 5 من أبواب المزارعة و المساقاة ح 2.
(2) الوسائل: ج 13 باب 5 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 3.
(3) الوسائل: ج 13 باب 5 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة ح 1.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

کتاب المساقاة و هی معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرها، و لا إشکال فی مشروعیتها فی الجملة، و یدل علیه مضافا إلی العمومات (1)، خبر یعقوب بن شعیب (2) عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «سألته عن الرجل یعطی الرجل أرضه، و فیها رمان أو نخل أو فاکهة، و یقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما اخرج، قال: (ع) لا بأس» «1» و جملة من اخبار خیبر، منها: صحیح الحلبی قال:
______________________________
(1) قد عرفت غیر مرة أن العمومات و الإطلاقات لا تشمل المعاملات التی تتضمن تملیک المعدوم، فإنه أمر غیر جائز و لذا لا نعهد فقیها یلتزم بصحة ذلک فی غیر المضاربة و المزارعة و المساقاة.
و من هنا: فلا مجال للتمسک بها، و لا بد فی الحکم بالصحة من التمسک بالدلیل الخاص.
(2) الروایة صحیحة السند و واضحة الدلالة.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 9 من أبواب أحکام المزارعة و المساقاة، ح 2.)
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 12
«أخبرنی أبو عبد اللّه (ع) أن أباه حدثه أن رسول اللّه (ص) أعطی خیبرا بالنصف أرضها و نخلها، فلما أدرکت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة.» «1» هذا مع أنها من المعاملات العقلائیة و لم یرد نهی عنها (1) و لا غرر فیها حتی یشملها النهی عن الغرر.

و یشترط فیها أمور:

(الأول): الإیجاب و القبول (2) و یکفی فیهما کل لفظ دال علی المعنی المذکور (3) ماضیا کان أو مضارعا أو أمرا، بل الجملة الاسمیة مع قصد الإنشاء بأی لغة کانت، و یکفی القبول الفعلی بعد الإیجاب القولی، کما انه یکفی المعاطاة (4).
______________________________
(1) ظهر الجواب عن ذلک فیما تقدم، فان کل معاملة لا تکون من التجارة عن تراض تکون منهیا عنها بمقتضی قوله تعالی «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»، و لما لم تکن هذه المعاملة منها لما عرفته من تضمنها لتملیک المعدوم کانت محکومة بالفساد لا محالة.
(2) علی ما یقتضیه کونها من العقود. فإنها متقومة بالإیجاب و القبول و المعاهدة من الطرفین.
(3) إذ لیس الإنشاء إلا إبراز الاعتبار النفسانی بمبرز فی الخارج فیکفی کل ما قام بهذا الدور ما لم یرد الدلیل علی اعتبار لفظ معین بخصوصه.
(4) و هو بناء علی ما اخترناه من کون صحة المعاطاة علی القاعدة
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 10 من أبواب بیع الثمار، ح 2.)
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 13
..........
______________________________
واضح، و أما بناء علی خلاف ذلک فالقول بصحتها فی المقام یحتاج إلی الدلیل الخاص.
و من هنا فقد استشکل فیها بعضهم من جهة أنها لیست کسائر المعاملات، فإنها تختلف عنها بلحاظ غرریتها و احتمال عدم تحقق الحاصل فیها بالمرة أو قلته.
و قد أجیب عنه فی بعض الکلمات بکفایة العمومات و الإطلاقات للحکم بصحتها فی الفرض، فإنها شاملة لها علی حد شمولها لسائر المعاملات.
الا انه مردود بما عرفته غیر مرة من ان العمومات و الإطلاقات لا تشمل مثل هذه المعاملة المتضمنة لتملیک المعدوم بالمرة، و علیه فلا یمکن التمسک بها لإثبات مشروعیتها فضلا عن القول بعدم اعتبار اللفظ فیها.
و من هنا: فلا بد من ملاحظة مقدار دلالة النصوص الخاصة الواردة فی المقام علی المدعی.
فنقول: اما صحیحة یعقوب بن شعیب فلا إطلاق فیها لیشمل العقد المعاطاتی حیث ان المفروض فیها إنشاء العقد باللفظ، فالتعدی عنه إلی الفعل یحتاج إلی الدلیل.
نعم حیث ان اللفظ و هو قوله: «اسق هذا من الماء و اعمره.»
وارد فی کلام السائل دون الامام (ع)، فمن القریب جدا دعوی ان المنصرف العرفی من ذکره و المتفاهم منه کونه لمحض إنه أسهل طریقة لابراز ما فی نفسه من الاعتبار و المعاهدة مع الطرف الآخر خاصة من دون ان یکون فیه ای خصوصیة تلزمه، و الا للزم الاقتصار فی مقام الإنشاء علی هذا اللفظ الوارد خاصة کما هو الحال فی الطلاق بل و عدم کفایة ترجمته أیضا و هو مما لا یقول به أحد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 14

(الثانی): البلوغ و العقل و الاختیار (1).

(الثالث): عدم الحجر لسفه أو فلس (2).
______________________________
و الحاصل: ان المتفاهم العرفی من صحیحة یعقوب بن شعیب کون ذکر اللفظ المعین، مبرزا من المبرزات من دون ان تکون له خصوصیة ملزمة.
و من هنا: تکون هذه الصحیحة مطلقة من هذه الجهة.
و لو تنزلنا عن ذلک و قلنا بعدم دلالة صحیحة یعقوب بن شعیب علی المدعی فالروایات المعتبرة الواردة فی إعطاء النبی (ص) لأرض خیبر کافیة فی إثباتها، حیث لم یذکر فی جملة منها لفظ مطلقا، و انما المذکور فیها انه (ص) أعطاهم أرض خیبر. و هو کاف فی إثبات المدعی.
هذا کله مضافا إلی إمکان الاستدلال علیه بالأولویة القطعیة، فإنه إذا جاز إنشاء المعاملات المبنیة علی الضبط و الدقة بالفعل، جاز إنشاء المعاملات المبنیة علی التسامح به بطریق أولی.
(1) و هی شروط المتعاوضین فی جمیع العقود بقول مطلق، سواء فی ذلک البیع و الإجارة و المزارعة و المساقاة و غیرها.
و قد عرفت أدلتها فی کتاب البیع فإن الصبی لا یجوز أمره حتی یحتلم و المجنون بحکم البهائم و المکره غیر ملزم بشی‌ء.
(2) لما تقدم، غیر انه کان علی الماتن (قده) التنبیه علی اختلاف نحو شرطیة هذا عما تقدم علیه، فان الشروط الأول مشترکة بین المالک و العامل حیث تعتبر فیهما معا، فی حین أن هذا مختص بالمالک خاصة دون العامل فان المفلس و السفیه انما هو ممنوعان من التصرف
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 15

(الرابع): کون الأصول مملوکة عینا و منفعته، أو منفعة فقط أو کونه نافذ التصرف فیها لولایة أو وکالة أو تولیة (1).

(الخامس): کونها معینة عندهما معلومة لدیهما (2).

(السادس): کونها ثابتة مغروسة، فلا تصح فی الودی (3) ای الفسیل قبل الغرس.

(السابع): تعیین المدة بالأشهر و السنین (4) و کونها
______________________________
فی مالهما خاصة، دون الکسب و تحصیل المال، إذ لا حجر علیهما من هذه الجهة.
(1) إذ لولاها کان العقد فضولیا محکوما بالبطلان.
(2) لا لاستلزام عدمها الغرر حتی یقال انها معاملة مبنیة علیه و علی الجهالة، و انما لعدم الدلیل علی صحتها فی هذه الصورة، فإن عمدة الدلیل علی صحة المساقاة منحصرة- و کما عرفت- فی صحیحة یعقوب بن شعیب و اخبار إعطاء رسول اللّه (ص) لأرض خیبر، و حیث ان موردها جمیعا معلومیة الأرض لدی الطرفین، فلا یبقی دلیل علی صحتها مع عدم المعلومیة حتی و لو لم نلتزم بنفی الغرر فی جمیع الموارد و التزمنا باختصاص دلیله بالبیع کما هو الصحیح.
(3) و هو ینافی ما سیأتی منه (قده) فی المسألة السادسة من الالتزام بصحتها للعمومات و ان لم تکن من المساقاة المصطلحة.
و کیف کان: فما ذکره فی المقام هو الصحیح، فان العمومات و الإطلاقات غیر شاملة لما یتضمن تملیک المعدوم بالفعل علی ما تقدم غیر مرة.
(4) لما تقدم، و لان ما لا تعین له فی الواقع لا یمکن الإلزام أو
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 16
بمقدار یبلغ فیه الثمر غالبا (1). نعم لا یبعد جوازها فی العام الواحد إلی بلوغ الثمر من غیر ذکر الأشهر، لأنه معلوم بحسب التخمین، و یکفی ذلک فی رفع الغرر (2) مع انه الظاهر من روایة یعقوب بن شعیب المتقدمة (3).

(الثامن): أن یکون قبل الظهور الثمر أو بعده و قبل البلوغ (4) بحیث کان یحتاج بعد إلی سقی أو عمل آخر،
______________________________
الالتزام به، فإنه غیر قابل له کما هو واضح.
نعم لا یبعد الحکم بصحة العقد إذا أنشأ علی نحو الدوام، و لعله هو الظاهر من اخبار خیبر حیث لم یرد فی شی‌ء منها تحدید فترة کون الأرض بیدهم، بل و فی بعض روایات العامة انه (ص) جعل لنفسه الخیار و انه متی أراد أن یخرجهم من الأرض کان له ذلک فإنه کالصریح فی التأبید و عدم التحدید بمدة معینة، و الحاصل: انه لا یبعد شمول النصوص لمثل هذا العقد و إن کان غیر معین عند الطرفین، إذ یکفی فیه کونه معینا فی الواقع.
و لعل هذا هو المتعارف فی العقود الخارجیة فی المزارعة و المساقاة معا، فإن أرباب الأراضی و البساتین یعطون أراضیهم و بساتینهم إلی الفلاحین لیزرعوها و یسقوها من غیر تحدید للمعاملة بحد معین.
(1) و الا حکم ببطلان العقد للغویته نظرا للعلم بعدم تحققه فی الخارج.
(2) علی انه لا دلیل علی استلزامه للبطلان فی غیر البیع.
(3) حیث لم یذکر فیها تحدید المدة بحد معین.
(4) علی ما یقتضیه إطلاق صحیحة یعقوب بن شعیب، فان مقتضاه عدم الفرق بین ظهور الثمر و عدمه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 17
و أما إذا لم یکن کذلک ففی صحتها إشکال (1) و ان کان محتاجا إلی حفظ أو قطوف أو نحو ذلک.

(التاسع): أن یکون الحصة معینة مشاعة (2)، فلا تصح مع عدم تعینها إذا لم یکن هناک انصراف، کما لا تصح إذا لم تکن مشاعة بأن یجعل لأحدهما مقدارا معینا و البقیة للآخر. نعم لا یبعد جواز أن یجعل لأحدهما أشجارا معلومة و للآخر اخری (3)، بل و کذا لو اشترط اختصاص
______________________________
(1) و لعل وجه احتمال الصحة هو التمسک بالعمومات و الإطلاقات و الا فالروایات الواردة فی المقام لا تشمل مثله حیث ان جمیعها واردة فی مورد حاجة الزرع و الثمر للسقی و العمارة فلا تشمل الحفظ و القطوف.
و سیأتی التعرض إلی المسألة ثانیا إنشاء اللّه.
(2) لعدم الدلیل علی صحتها من دونهما، فان الدلیل- علی ما عرفت- منحصر فی صحیحة یعقوب بن شعیب و اخبار خیبر، و هی بأجمعها واردة فی مورد وجود القیدین، علی انه مع عدم التعیین لا یکون العقد قابلا للإلزام به من الطرفین فیحکم ببطلانه من هذه الجهة أیضا.
(3) تعرض (قده) لنظیر هذا الفرع فی المزارعة أیضا، و قد صرح فیه بالبطلان لعدم الإشاعة.
و من هنا: فیرد علیه (قده) عدم وضوح الفرق بین المقامین مع تصریحه باعتبار الإشاعة أیضا، فإنه ان صح التمسک بالعمومات و الإطلاقات فهو غیر مختص بالمقام، و ان لم یصح- کما هو الصحیح- وجب الحکم بالفساد فی المقامین.
و کیف کان: فالصحیح هو الحکم بالبطلان فی المقام و فی المزارعة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 18
أحدهما بأشجار معلومة (1) و الاشتراک فی البقیة، أو اشترط لأحدهما مقدار معین مع الاشتراک فی البقیة إذا علم کون الثمر أزید من المقدار و انه تبقی بقیة.

(العاشر): تعیین ما علی المالک من الأمور و ما علی العامل من الأعمال (2) إذا لم یکن هناک انصراف.

(مسألة 1): لا إشکال فی صحة المساقاة قبل ظهور الثمر (3)، کما لا خلاف فی عدم صحتها بعد البلوغ و الإدراک بحیث لا یحتاج إلی عمل غیر الحفظ و الاقتطاف (4) و اختلفوا
______________________________
معا، لعدم الدلیل علی الصحة.
(1) التزام (قده) بذلک فی المزارعة أیضا، لکنک قد عرفت هناک ان دلیل الصحة انما یقتضی صحتها فیما إذا کان النتاج بأجمعه مشترکا بینهما، فلا یشمل صورة اختصاص أحدهما ببعضه و کان الباقی مشترکا بینهما، و الإطلاقات و العمومات لا تنفع فی تصحیحها.
و الأمر فی المقام کذلک أیضا، فإن النصوص بأجمعها واردة فی فرض إشاعة الحاصل بأجمعه بینهما و کونه مشترکا کذلک، و من هنا فلا تشمل ما نحن فیه.
(2) علی ما تقدم بیان الوجه فیه فی المزارعة، حیث لا یمکن إلزام کل من الطرفین بشی‌ء، فیحکم ببطلان العقد لا محالة.
(3) فإنها القدر المتیقن من المساقاة الصحیحة.
(4) نسبته (قده) إلی عدم الخلاف ینافی ما تقدم منه فی الشرط الثامن من الاستشکال فی صحتها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 19
فی صحتها إذا کان الظهور قبل البلوغ (1)، و الأقوی (2)- کما أشرنا إلیه- صحتها، سواء کان العمل مما یوجب الاستزادة أو لا، خصوصا إذا کان فی جملتها بعض الأشجار التی بعد لم یظهر ثمرها (3).

(مسألة 2): الأقوی جواز المساقاة علی الأشجار التی لا ثمر لها و انما ینتفع بورقتها (4)،
______________________________
و کیف کان: فالصحیح هو الحکم بالبطلان، لقصور نصوص صحة المساقاة عن شمول مثلها، فان جمیعها واردة فی فرض احتیاج الأصول إلی العمل فیها.
(1) بحیث یکون الثمر محتاجا للعمل و لو بلحاظ کونه موجبا لجودته.
(2) لإطلاق صحیحة یعقوب بن شعیب، فان مقتضی ترک استفصاله (ع) هو عدم الفرق بین کون احتیاجه للعمل بعد ظهور الثمر أو قبله علی ما تقدم.
(3) فتکون محتاجة للعمل قبل ظهور الثمر و بذلک فیکون المورد من مصادیق القسم الأول المتیقن صحته.
(4) تمسکا بالعمومات و الإطلاقات حیث ان مقتضاها عدم الفرق فی الصحة بین ماله ثمر و ما لا ینتفع إلا بورقه.
إلا إنک قد عرفت غیر مرة، أنها لا تشمل مثل هذه المعاملات لتضمنها لتملیک المعدوم بالفعل، فلا بد من الرجوع إلی الأدلة الخاصة و هی قاصرة الشمول للمقام، فإن صحیحة یعقوب بن شعیب واردة فی الأشجار المثمرة فلا تشمل الأشجار التی ینتفع بورقها فضلا عن الزرع المثمر أو غیر المثمر. و فی اخبار خیبر انه (ص) أعطاهم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 20
کالتوت و الحناء و نحوهما.

(مسألة 3): لا یجوز عندهم المساقاة علی أصول غیر ثابتة کالبطیخ و الباذنجان و القطن و قصب السکر و نحوها و ان تعددت اللقطات فیها کالأولین، و لکن لا یبعد الجواز للعمومات (1) و ان لم یکن من المساقاة المصطلحة، بل لا یبعد الجواز فی مطلق الزرع کذلک، فان مقتضی العمومات الصحة بعد کونه من المعاملات العقلائیة، و لا یکون من الغرریة عندهم غایة الأمر أنها لیست من المساقاة المصطلحة (2)

(مسألة 4): لا بأس بالمعاملة علی أشجار لا تحتاج إلی السقی لاستغنائها بماء السماء أو لمص أصولها من رطوبات الأرض و ان احتاجت إلی إعمال أخر، و لا یضر عدم صدق المساقاة حینئذ، فإن هذه اللفظة لم ترد فی خبر من الأخبار (3) و انما هی اصطلاح العلماء و هذا التعبیر منهم
______________________________
ارض خیبر و فیها النخیل و الأشجار، فلا تشمل غیرها.
(1) قد عرفت الحال فیه فی المسألة السابقة فلا نعید.
(2) ظهر الحال فیه مما تقدم.
(3) و فیه: انها وردت فی صحیحة یعقوب بن شعیب التی ذکرها الماتن (قده) فی صدر الکتاب فإنه ورد فیها «و یقول: اسق هذا من الماء و اعمره.» فما أفاده (قده) یعد غریبا منه.
الا ان ذلک لا ینافی القول بالجواز فی المقام، فان المتفاهم العرفی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 21
مبنی علی الغالب و لذا قلنا بالصحة إذا کانت المعاملة بعد ظهور الثمر و استغنائها من السقی، و ان ضویق نقول بصحتها و ان لم تکن من المساقاة المصطلحة (1).

(مسألة 5): یجوز المساقاة علی فسلان مغروسة و ان
______________________________
من هذه الکلمة مقدمة لتحصیل المطلوب، فالمعاملة فی الحقیقة انما هی لأجل العمران و تهیئة مقدمات حصول الثمر و لیس السقی إلا کمقدمة من تلک المقدمات و الا فلا خصوصیة له بذاته، و لذا لا یحکم بالبطلان فیما إذا کانت محتاجة إلی السقی قبل المعاملة ثم ارتفع الاحتیاج بعدها لکثرة المطر و نحوها.
و مما یشهد لما ذکرناه الاطمئنان بعدم احتیاج جمیع بساتین النخیل فی خیبر إلی السقی، فإن النخل و بفضل عمق عروقه فی الأرض یکون مستغنیا عن السقی غالبا.
و الحاصل. ان ورود لفظ السقی فی النصوص لا یوجب الحکم بالبطلان فی المقام، فان الصحیح هو القول بالصحة فإن اللفظ محمول علی کونه من مقدمات العمارة و حصول الثمر من دون ان تکون له خصوصیة تحتم وجوده.
(1) و قد تقدم الکلام فیها غیر مرة، و قد عرفت انه لو لم یکن الدلیل الخاص علی صحة المعاملة فی الموارد الخاصة لما أمکن إثبات صحتها بالعمومات، و لذا لا یقول احد من الأصحاب بصحتها فی غیر هذه الموارد تمسکا بالعمومات کما لو کان له قطیعا من الغنم فأعطاه إلی غیره لیرعاه، و یقوم بواجباته من العلف و غیره علی أن له النصف من حاصلها من الحلیب و الأولاد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 22
لم تکن مثمرة إلا بعد سنتین (1)، بشرط تعیین مدة تصیر مثمرة فیها (2) و لو خمس سنین أو أزید.

(مسألة 6): قد مر أنه لا تصح المساقاة علی ودی غیر مغروس، لکن الظاهر جواز إدخاله فی المعاملة علی الأشجار المغروسة، بأن یشترط (3) علی العامل غرسه فی البستان المشتمل علی النخیل و الأشجار و دخوله فی المعاملة بعد أن یصیر مثمرا، بل مقتضی العمومات (4) صحة المعاملة علی الفسلان الغیر المغروسة إلی مدة تصیر مثمرة و ان لم تکن من المساقاة المصطلحة.

(مسألة 7): المساقاة لازمة (5) لا تبطل الا بالتقایل
______________________________
(1) علی ما یقتضیه إطلاق صحیحة یعقوب بن شعیب حیث لم یفرض فیها کون الثمر فی نفس سنة العقد، بل و کذا اخبار خیبر حیث لا یحتمل عادة ان تکون بساتینه و بأجمعها مثمرة فی سنة الإعطاء فإنها لا تخلو من الفسلان و هی لا تثمر الا بعد مرور سنتین.
(2) علی ما تقدم بیانه فی الشرط السابع.
(3) تقدم غیر مرة ان دلیل نفوذ الشرط لا یدل علی لزوم الوفاء به فیما إذا کان سائغا فی نفسه و مع غض النظر عن الاشتراط، و الا فالشروط غیر مشرعة.
و علیه: فحیث ان تملیک المعدوم أمر غیر مشروع فی نفسه فلا یمکن تصحیحه بالاشتراط.
(4) تقدم الکلام فیها فراجع.
(5) و یقتضیه مضافا إلی أدلة لزوم الوفاء بالعقد، إطلاقات دلیل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 23
أو الفسخ بخیار الشرط أو تخلف بعض الشروط أو بعروض مانع عام موجب للبطلان أو نحو ذلک.

(مسألة 8): لا تبطل بموت أحد الطرفین (1)، فمع موت المالک ینتقل الأمر إلی وارثه (2)، و مع موت العامل یقوم مقامه وارثه. لکن لا یجبر علی العمل (3) فان اختار العمل بنفسه أو بالاستئجار فله، و الا فیستأجر الحاکم من ترکته (4) من یباشره الی بلوغ الثمر، ثم یقسم بینه و بین المالک (5). نعم لو کانت المساقاة مقیدة بمباشرة العامل تبطل بموته (6). و لو اشترط علیه (7) المباشرة
______________________________
صحته- علی ما تقدم منا بیانه غیر مرة.
(1) علی ما یقتضیه کون العقد لازما، فان مقتضاه بقاء العقد علی حاله و قیام وارث المیت منهما مقامه.
(2) فان البستان انما ینتقل الی ورثته متعلقا لحق الغیر، فیکون حالهم فی ذلک حال المورث فلهم مطالبة العامل بالعمل و ما تعهد به.
(3) إذ المنتقل إلی الورثة انما هو ما للمیت خاصة دون ما علیه.
(4) لان العامل انما مات مطلوبا للغیر بحقه، فإذا لم یقم الوارث بفکه یبقی الحق متعلقا بترکته لا محالة.
(5) علی ما یقتضیه قانون المساقاة، فإن الحاصل انما یکون مشترکا بین مالک البستان و العامل فإذا مات أحدهما قام وارثه مقامه، و لیس للأجیر إلا الأجرة المسماة،
(6) لعدم إمکان الوفاء بها من قبل الوارث.
(7) بالتصریح أو نصب القرینة و الا فظاهر الاشتراط فی هذه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 24
لا بنحو التقیید فالمالک مخیر بین الفسخ- لتخلف الشرط- و إسقاط حق الشرط و الرضا باستئجار من یباشر (1).

(مسألة 9): ذکروا أن مع إطلاق عقد المساقاة جملة من الأعمال علی العامل و جملة منها علی المالک، و ضابط الأولی ما یتکرر کل سنة، و ضابط الثانیة ما لا یتکرر نوعا و ان عرض له التکرر فی بعض الأحوال. فمن الأول إصلاح الأرض بالحفر فیما یحتاج الیه، و ما یتوقف علیه من الآلات و تنقیة الأنهار و السقی و مقدماته کالدلو و الرشا و إصلاح طریق الماء و استقائه إذا کان السقی من بئر أو نحوه و إزالة الحشیش المضرة و تهذیب جرائد النخل و الکرم و التلقیح و اللقاط و التشمیس و إصلاح موضعه و حفظ الثمرة إلی وقت القسمة. و من الثانی حفر الآبار و الأنهار و بناء الحائط و الدولاب و الدالیة و نحو ذلک مما لا یتکرر نوعا.
و اختلفوا فی بعض الأمور أنه علی المالک أو العامل مثل البقر الذی یدیر الدولاب و الکش للتلقیح و بناء الثلم و وضع الشوک علی الجدران و غیر ذلک. و لا دلیل علی شی‌ء من الضابطین (2). فالأقوی أنه ان کان هناک انصراف فی
______________________________
الموارد کونه علی نحو التقیید.
(1) علی ما یقتضیه قانون الخیار عند تخلف الشرط.
(2) لأنهما و ان ذکرا فی کلمات الأصحاب الا انه لم یدل علیهما
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 25
کون شی‌ء علی العامل أو المالک فهو المتبع (1)، و الا فلا بد من ذکر ما یکون علی کل منهما رفعا للغرر، و مع الإطلاق و عدم الغرر یکون علیهما معا، لان المال مشترک بینهما، فیکون ما یتوقف علیه تحصیله علیهما (2).

(مسألة 10): لو اشترطا کون جمیع الأعمال علی المالک فلا خلاف بینهم فی البطلان، لانه خلاف وضع
______________________________
و لا خبر ضعیف.
(1) لکونه بمنزلة التعیین.
(2) تبع (قده) فی ذلک صاحب الجواهر (قده)، و المراد به ان العقد لما کان لازما وجب الوفاء به علی کل منهما بحیث لا بد لهما من الالتزام به و انهاءه. فإذا کان متوقفا علی شی‌ء نسبته إلیهما علی حد سواء، وجب علیهما تحصیله تحقیقا للوفاء بالعقد و انهاءه.
و من هنا فلا یرد علیه ما فی بعض الکلمات من ان الإلزام لیس من آثار الشرکة و لذا لا یجب علی الشرکاء فی دار فعل ما یقتضی بقاءها من تعمیر و نحوه.
فان هذا لیس من باب الشرکة و انما هو من باب لزوم العقد و وجوب الوفاء به.
نعم یرد علیه انه فرع اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد و هو أول الکلام فإنه انما هو فیما التزما به خاصة دون غیره، فلا یشمل ما نحن فیه، فان المالک قد فعل ما التزم به بتسلیم الأرض و الأشجار للعامل لیعمل فیها، و کذا العامل فعل ما علیه بالسقی و الرعایة و اما الباقی کتهیئة المقدمات و نحوها فلم تلتزم کل منهما بشی‌ء منها، و من هنا فلا وجه لالتزامهما بها و إجبارهما علیها.
فالصحیح فی المقام هو الحکم بالبطلان مع عدم التعیین لعدم إمکان إلزام کل منهما بها، کما التزم به الماتن (قده) فی نظیر المقام من المزارعة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 26
المساقاة (1). نعم لو أبقی العامل شیئا من العمل علیه و اشترط کون الباقی علی المالک فان کان یوجب زیادة الثمرة فلا إشکال فی صحته (2)، و ان قیل بالمنع من جواز جعل العمل علی المالک و لو بعضا منه، و الا- کما فی الحفظ و نحوه- ففی صحته قولان أقواهما الأول (3). و کذا الکلام (4) إذا کان إیقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر و عدم بقاء عمل الا مثل الحفظ و نحوه، و ان کان الظاهر فی هذه الصورة عدم الخلاف فی بطلانه، کما مر.
______________________________
(1) فإنه إذا قام المالک بعمران بستانه کان جعله لبعض الحاصل للعامل من الوعد بالنتیجة خاصة، فیحکم ببطلانه لکونه من تملیک المعدوم، و لا یکون ذلک من تخلف الوعد، لانه لیس من الوعد بالفعل کی یکون عدمه موجبا لتخلف الوعد.
(2) فإنه لا دلیل علی اعتبار کون تمام العمل علی العامل، و انما العبرة بصدق العمران و تربیة الأشجار- إذ قد عرفت انه لا خصوصیة للسقی بما هو- و لو بنحو الموجبة الجزئیة، فإنه إذا صدق ذلک کان العقد مشمولا لصحیحة یعقوب بن شعیب المتقدمة.
(3) و یؤکد ذلک الحکم بصحة العقد جزما فیما إذا أوقعه المالک بعد قیامه بعمل بعض ماله دخل فی تربیة الأشجار مع بقاء الحاجة إلیه بعد ذلک أیضا، فإنه مشمول لصحیحة یعقوب بن شعیب جزما و بلا خلاف، و إذا صح ذلک فی طول الزمان و بنحو الترتیب صح فی عرض الزمان أیضا.
(4) بل الثانی، لما عرفته فیما سبق من عدم شمول الدلیل الخاص لمثله، و العمومات و الإطلاقات قاصرة عن إثبات الصحة فیما یتضمن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 27

(مسألة 11): إذا خالف العامل فترک ما اشترط علیه من بعض الأعمال، فان لم یفت وقته فللمالک إجباره علی العمل (1) و ان لم یمکن فله الفسخ (2). و إن فات وقته فله الفسخ بخیار تخلف الشرط (3). و هل له أن لا یفسخ و یطالبه بأجرة العمل بالنسبة إلی حصته (4) بمعنی أن یکون مخیرا بین الفسخ و بین المطالبة بالأجرة؟ وجهان بل قولان: أقواهما ذلک (5.
______________________________
(1) لانه حق له بموجب الشرط و العامل ملزم به.
(2) بل مع التمکن من الإجبار أیضا، إذ لا موجب لتقیید حق الفسخ بصورة تعذر الإجبار، و ذلک لما تقدم منا غیر مرة من أن مرجع اشتراط العمل و حقیقته انما هو إلی تعلیق الشارط التزامه بالعقد علی التزام المشروط علیه بالعمل المشروط و معنی ذلک جعل الخیار لنفسه عند عدم تحقق العمل فی الخارج، و من هنا فله الفسخ سواء تمکن من إجبار العامل علی العمل أم لم یتمکن، و لا وجه لتقییده بعدم التمکن منه فإنهما فی عرض واحد.
(3) لانتفاء موضوع الإجبار، فینحصر حقه فی الفسخ خاصة.
(4) تخصیصه (قده) لمطالبته بالأجرة بما یقابل حصته، ناشئ من اختصاص محل کلامه (قده) بالعمل المتعلق بالمساقاة، و إلا فلو کان العمل أجنبیا عنها کما لو اشترط فیها خیاطة ثوبه- مثلا- فله المطالبة بتمام القیمة بناء علی ثبوت أصل الحکم.
(5) بل أقواهما عدمه، و قد ظهر وجهه مما تقدم فإنه لا بد للملکیة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 28
(و دعوی): ان الشرط لا یفید تملیک العمل المشروط لمن له علی وجه یکون من أمواله، بل أقصاه التزام من علیه الشرط بالعمل و إجباره علیه و التسلط علی الخیار بعدم الوفاء به.
(مدفوعة): بالمنع من عدم افادته التملیک و کونه قیدا فی المعاملة لا جزءا من العوض یقابل بالمال، لا ینافی افادته لملکیة من له الشرط إذا کان عملا من الاعمال علی من علیه. و المسألة سیالة فی سائر العقود، فلو شرط فی عقد البیع علی المشتری- مثلا- خیاطة ثوب فی وقت معین و فات الوقت فللبائع الفسخ أو المطالبة بأجرة الخیاطة و هکذا.

(مسألة 12): لو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه معه صح (1)، أما لو شرط أن یکون تمام العمل
______________________________
من سبب فإنها لا تحصل من دونه إطلاقا، و حیث لا سبب لها فی المقام فلا یمکن الالتزام بها، فان الاشتراط فی الأعمال- کما عرفت- لیس الا تعلیق الالتزام بالالتزام و تخلفه لا یوجب غیر الخیار.
و الحاصل: ان الملکیة لما لم تکن طرفا للعقد و لم تنشأ من قبلهما بل و لم یلتزما به، لأنهما لم یجعلا الا العمل فی البستان فی قبال الحصة من النماء، فلا وجه للالتزام بها.
و المسألة سیالة فی جمیع العقود.
(1) فإنه فعل سائغ فی نفسه، فلا مانع من أخذه شرطا فی العقد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 29
علی غلام المالک فهو کما لو شرط ان یکون تمام العمل علی المالک، و قد مر عدم الخلاف فی بطلانه، لمنافاته لمقتضی وضع المساقاة (1) و لو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه فی البستان الخاص بالعامل فلا ینبغی الإشکال فی صحته، و ان کان ربما یقال بالبطلان، بدعوی: أن عمل الغلام فی قبال عمل العامل فکأنه صار مساقیا بلا عمل منه و لا یخفی ما فیها (2) و لو شرطا أن یعمل غلام المالک للعامل تمام عمل المساقاة، بأن یکون عمله له بحیث یکون کأنه هو العامل- ففی صحته وجهان لا یبعد الأول (3)، لأن الغلام حینئذ کأنه نائب عنه فی العمل باذن المالک،
______________________________
و قد تقدم الجواز فی اشتراطه علی المالک نفسه.
(1) فان العامل حینئذ لم یلتزم بشی‌ء علی الإطلاق، فإن الأشجار من المالک و العمل من الغلام، و من هنا فلا یصدق علیه المساقاة.
(2) فإن عمل الغلام فی بستانه الخاص أجنبی عن المساقاة بالنسبة إلی هذا البستان المتعلق للعقد بین المالک و العامل، إذ الحصة من الثمرة إنما جعلت فی قبال العمل فی هذا البستان دون غیره، فالواجب فی تحقق العقد و الحکم بصحته کون العمل فیه بما یوجب عمارته علی العامل و لو علی نحو الموجبة الجزئیة، و أما البستان الآخر فهو أجنبی عنه بالمرة.
(3) بل هو بعید جدا و الصحیح هو القول بالبطلان لعدم الدلیل علی الصحة بعد عدم التزام العامل بشی‌ء مطلقا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 30
و ان کان لا یخلو عن اشکال مع ذلک: و لازم القول بالصحة الصحة فی صورة اشترط تمام العمل علی المالک بعنوان النیابة عن العامل.

(مسألة 13): لا یشترط ان یکون العامل فی المساقاة مباشرا للعمل بنفسه (1)، فیجوز له أن یستأجر فی بعض اعمالها أو فی تمامها و یکون علیه الأجرة، و یجوز أن یشترط کون أجرة بعض الاعمال علی المالک، و القول بالمنع لا وجه له (2)، و کذا یجوز أن یشترط کون الأجرة علیهما معا
______________________________
و بعبارة اخری: ان العقد لما کان متقوما بصدور الالتزام من الطرفین، فان فرض تحقق التزام العامل بالعمل فلا بد من الحکم بالصحة و ان قام المالک بعد ذلک بالعمل بنفسه أو بغلامه رأفة بحال العامل أو لغیر ذلک من الأسباب، أما إذا لم یتحقق الالتزام من العامل من الأول، کما هو الحال فی المقام فإنه و بالاشتراط یسقط حق المالک فی إلزامه به و یجعل ذلک علی العامل، فلا محیص عن الحکم بالبطلان، لکونه خارجا عن مدلول دلیل الصحة.
(1) إذ لا یجب علیه الا إیجاد العمل فی البستان و تحقیق الرعایة للأشجار بما یؤدی إلی ظهور الثمر أو زیادتها، و أما مباشرته لذلک بنفسه فلا دلیل علی اعتبارها، ما لم تکن قد أخذت شرطا فی ضمن العقد.
(2) الظاهر ابتناء القول بالجواز و المنع فی المقام علی القول بجواز اشتراط کون بعض الاعمال علی المالک و عدمه، فعلی الأول یتعین القول بالجواز فی المقام أیضا و علی الثانی فالصحیح هو المنع من جواز
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 31
فی ذمتهما (1) أو الأداء من الثمر (2)، و أما لو شرط علی المالک أن یکون أجرة تمام الاعمال علیه أو فی الثمر ففی صحته وجهان: (أحدهما): الجواز، لأن التصدی لاستعمال الأجرة نوع من العمل، و قد تدعو الحاجة الی من یباشر ذلک لمعرفته بالآحاد من الناس و أمانتهم
______________________________
هذا الاشتراط.
لکنک قد عرفت فیما تقدم أن الصحیح هو الأول و علیه فیتعین القول بجواز هذا الاشتراط فی المقام،
(1) بلا اشکال فیه بناء علی عدم لزوم کون جمیع الاعمال علی العامل.
(2) و کأنه لمعلومیة مقدار الأجرة فیما إذا کانت معینة، الا أن الصحیح هو القول بالبطلان حتی بناء علی القول بجواز کون الأجرة مجهولة، و ذلک لان الإجارة- و کما تقدم بیانها فی محله- انما تتضمن التملیک من الطرفین، فالأجیر انما یملک عمله للمستأجر فی حین ان المستأجر یملکه الأجرة، فهی فی الحقیقة مبادلة بینهما و من هنا فلا بد فی المالین من کونهما قابلین للتملیک بالفعل و حیث أن الثمرة غیر موجودة بالفعل فلا یجوز تملیکها لامتناع تملیک المعدوم ما لم یقم علیه دلیل خاص.
و لذا لم یستشکل أحد فی بطلان مثل هذه الإجارة فی غیر المساقاة کما لو آجره لخیاطة ثوب بإزاء مقدار معین من حاصل أرضه التی لم تزرع بالفعل أو التی زرعت و لم تنتج.
و من هنا یظهر الحال فیما ذکره (قده) فی فرض کون الأجرة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 32
و عدمها، و المالک لیس له معرفة بذلک. (الثانی):
المنع لأنه خلاف وضع المساقاة و الأقوی الأول (1) هذا و لو شرطا کون الأجرة حصة مشاعة من الثمر بطل للجهل بمقدار مال الإجارة (2)، فهی باطلة.

(مسألة 14): إذا شرطا انفراد أحدهما بالثمر بطل
______________________________
حصة مشاعة من الثمرة، فإنه لا حاجة لتوجیه البطلان فیه بجهالة مقدار مال الإجارة، فإن هذا العقد محکوم بالبطلان و ان قلنا بصحة الإجارة مع جهالة الأجرة و ذلک لتضمن الإجارة التملیک الفعلی و هو لا یتعلق بالأمر المعدوم.
و الحاصل: ان الصحیح هو القول بالبطلان فی کلا الفرضین- کون الأجرة مقدارا معینا من الثمر و کونها حصة مشاعة منه- سواء صحت الإجارة مع جهالة الأجرة أم بطلت.
نعم لو رجع الاشتراط هذا إلی أداء الأجرة الثابتة فی الذمة من الثمر، حکم بصحته من جهة ان الأجرة أمر ثابت فی الذمة بالفعل فلا یکون العقد متضمنا لتملیک المعدوم.
(1) بل الثانی، إذ لیس قیام العامل بمطلق العمل موجبا للحکم بصحة المساقاة و انما العبرة فیها- علی ما عرفت- بالعمل الذی له دخل فی تربیة البستان بمعنی ظهور ثمرة أو زیادته.
و الحاصل: ان الأدلة الخاصة قاصرة الشمول للمقام، و العمومات و الإطلاقات لا تشمل ما یتضمن تملیک المعدوم.
(2) بل لما عرفته من اشتمالها علی تملیک المعدوم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 33
العقد (1) و کان جمیعه للمالک (2)، و حینئذ فإن شرطا انفراد العامل به استحق اجرة المثل لعمله (3) و ان شرطا انفراد المالک به لم یستحق العامل شیئا لأنه حینئذ متبرع بعمله (4).

(مسألة 15): إذا اشتمل البستان علی أنواع کالنخل و الکرم و الرمان و نحوها من أنواع الفواکه فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار کل واحد (5)، فیجوز المساقاة علیها
______________________________
(1) لعدم الدلیل علی صحته بعد عدم شمول الأدلة الخاصة و العامة له.
(2) لتبعیة الثمر للأشجار فی الملک.
(3) لانه لم یقدم علی العمل مجانا و انما أقدم علیه لقاء أخذه للحاصل و حیث انه لم یسلم له لبطلان العقد و استیفاء المالک لمنافعه و عمله الصادر عنه بأمره یضمن له المالک أجرة المثل لا محالة.
و الحاصل: أن أمر الغیر بالعمل لا علی نحو المجانیة موجب للضمان.
(4) و توهم: انه انما عمل تخیلا منه لزوم ذلک علیه من باب وجوب الوفاء بالعقد فهو غیر قاصد للتبرع بعمله.
مدفوع: بان الموجب للضمان ینحصر فی العقد الصحیح و وقوع العمل عن أمر الغیر لا بقصد التبرع، و حیث ان کلیهما مفقود فی المقام اما الأول فهو المفروض، و اما الثانی فلکون امره بالعمل علی نحو المجانیة، فلا موجب للقول بالضمان.
(5) بلا اشکال فیه، و تقتضیه صحیحة یعقوب بن شعیب المتقدمة فإن مقتضی إطلاق قوله: «و فیها رمان أو نخل أو فاکهة» عدم الفرق بین کون أشجار ذلک البستان من سنخ واحد و کونه مشتملا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 34
بالنصف أو الثلث أو نحوهما و ان لم یعلم عدد کل نوع، إلا إذا کان الجهل بها موجبا للغرر (1).
______________________________
علی أصناف متعددة.
(1) و فیه مضافا إلی ما تقدم من عدم الدلیل علی اعتبار نفی الغرر فی المعاملات مطلقا، فان الدلیل علیه انما یختص بالبیع و لا مجال للتعدی عنه إلی غیره، أن عقد المساقاة مبنی علی الغرر من هذه الجهة- اعنی مقدار الثمر- إذ لا علم لکل من الطرفین بمقدار الثمر فی تلک السنة، و هل انه سیکون کثیرا أو قلیلا؟ فهذا الجهل معفو عنه جزما.
و هکذا الحال بالنسبة إلی عدد الأشجار، إذ لا یعتبر فی عقد المساقاة حتی مع اتحاد سنخ الأشجار فضلا عن اختلافه العلم بعددها فان العقد مبنی علی الجهالة من هذه الناحیة.
علی انه لا مجال لتصور الغرر من هذه الجهة، فإن عمل العامل لما کان یقابله الحصة من الثمر، لم یمکن تصور فوات شی‌ء منه إطلاقا فإنه مضمون علی کل تقدیر لانه تابع له فی القلة و الکثرة، فإن کثرت الأشجار و کثر عمل العامل کثر ما یکون له من الحاصل، و ان قلت الأشجار و قل عمله قل حاصله أیضا.
و من هنا: فلا وجه لاعتبار عدم الغرر هنا، فإنه لا یتصور فیه أصلا و علی تقدیره فهو معفو عنه لابتناء العقد علیه.
بل عقد المساقاة علی هذا البستان انما هو فی الحقیقة کالعقد علی مجموع بساتین یختص کل منها بسنخ معین، الذی لم یشک أحد فی صحته.
فان ما نحن فیه من قبیله غایة الأمر أنه یختلف عنه کون البساتین
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 35

(مسألة 16): یجوز أن یفرد کل نوع بحصة مخالفة للحصة من النوع الآخر، کأن یجعل النخل بالنصف و الکرم بالثلث و الرمان بالربع مثلا و هکذا (1) و اشترط بعضهم فی هذه الصورة العلم بمقدار کل نوع، و لکن الفرق بین هذه الصورة و صورة اتحاد الحصة فی الجمیع غیر واضح (2)
______________________________
فی الثانی معزولة مفروزة فی حین أن الأشجار فیما نحن فیه مختلطة و غیر مفروزة، الا انه لا یؤثر شیئا بعد ان کان مثل هذا العقد منحلا فی الحقیقة إلی عقود متعددة و مستقلة.
(1) لما تقدم من انحلال هذا العقد المرکب إلی عقود متعددة فی الحقیقة و حینئذ فلا یبقی محذور فی الحکم بالصحة.
(2) یمکن التفریق بین الصورتین بکون حصة العامل فی فرض اتحادهما فی الجمیع معلومة فإنه و علی کل تقدیر یأخذ النسبة المجعولة له من الحاصل من غیر زیادة أو نقصان، و هذا بخلاف ما نحن فیه، فان حصته و بالقیاس إلی المجموع تبقی مجهولة لاحتمال زیادة الصنف و قلته، فإنه إذا جعل له النصف من الرمان و الثلث من التمر- مثلا- فکان الحاصل من الرمان مائة رطل و من التمر تسعون، کان له خمسون رطلا من الرمان و ثلاثون من التمر و هذا یعنی انه قد أخذ بالنتیجة ما یعادل ثمانی حصص إلی تسع عشرة حصة من مجموع حاصل البستان، و أما لو انعکس الأمر فکان حاصل الرمان تسعین و حاصل التمر مائة رطل، فله من الرمان خمسة و أربعون رطلا و من التمر ثلاثة و ثلاثون و ثلث، و هذا یعنی أن حصته فی النتیجة لم تکن إلا سبعة و ثمانیة أعشار و ثلث العشر من أصل تسع عشرة حصة،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 36
و الأقوی الصحة (1) مع عدم الغرر (2) فی الموضعین، و البطلان معه فیهما.

(مسألة 17): لو ساقاه بالنصف- مثلا- ان سقی بالناضح و بالثلث ان سقی بالسیح ففی صحته قولان،
______________________________
و هکذا فان المشروط فیه أقل الجزئین قد یکون أکثر الجنسین فینقص الحصة و قد یکون أقلهما فتزید، و بذلک فیحصل الغرر و الجهالة فیحکم ببطلان العقد.
الا أنک خبیر بان هذا المقدار من الفرق لا یکفی فی الحکم بالبطلان فی المقام، بعد ما عرفته من ان هذه المساقاة و ان کانت واحدة بحسب الإنشاء الا أنها منحلة فی الحقیقة إلی عقود متعددة و مساقاة علی کل صنف مستقلا، نظیر ما ذکرناه فی کتاب البیع من ضم مبیع إلی غیره، فإنه لا عبرة بتعدد المبیع و انما العبرة بواقع الاعتبار و التملیک و لذا یلتزم فیما لو باع ماله و مال غیره بصحة البیع بالنسبة إلی ماله و توقفه علی الإجازة بالنسبة إلی مال الغیر، فی حین انه لو کانت العبرة بالإنشاء لوجب القول ببطلان العقد بالنسبة إلی المالین معا علی تقدیر عدم اجازة الآخر.
فما نحن فیه من هذا القبیل فان هذا العقد الواحد عبارة فی الحقیقة عن عقود متعددة جمعها إنشاء واحد فقط، و حیث ان الحصة فی کل عقد من تلک العقود معلومة فلا وجه للحکم بالبطلان، و احتمال زیادة المجموع و نقصانه لا یضر بعد ذلک.
(1) لما تقدم.)
(2) بل و معه أیضا، لما تقدم فی المسألة السابقة حرفا بحرف.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 37
أقواهما الصحة (1)، لعدم إضرار مثل هذه الجهالة، لعدم إیجابها الغرر مع أن بناءها علی تحمله. خصوصا علی القول بصحة مثله فی الإجارة (2)، کما إذا قال: إن خطت رومیا فبدرهمین و إن خطت فارسیا فبدرهم.

(مسألة 18): یجوز أن یشترط أحدهما علی الآخر شیئا من ذهب أو فضة أو غیرهما (3) مضافا الی الحصة من الفائدة، و المشهور کراهة اشتراط المالک علی العامل شیئا من ذهب أو فضة، و مستندهم فی الکراهة غیر واضح کما أنه لم یتضح اختصاص الکراهة بهذه الصورة أو جریانها بالعکس أیضا، و کذا اختصاصها بالذهب و الفضة أو جریانها فی مطلق الضمیمة، و الأمر سهل.

(مسألة 19): فی صورة اشتراط شی‌ء من الذهب
______________________________
(1) بل العدم، فإن المساقاة و إن لم تکن تتضمن التملیک و التملک إلا أنها تتضمن الالتزام و الإلزام، و الأمر المردد لا یصلح ان یکون متعلقا للالتزام الفعلی الذی یترتب علیه الأمر بالوفاء به.
و الحاصل: ان الأمر المردد لا یمکن فیه الإلزام و الالتزام و الحکم بوجوب الوفاء به.)
(2) و قد تقدم هناک ان الصحیح هو البطلان، لأن الإجارة تملیک فلا بد و ان یکون متعلقة معلوما و المردد غیر معلوم.)
(3) لکونه سائغا فی نفسه، فیلزم باشتراطه فی ضمن عقد لازم بمقتضی أدلة لزومه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 38
و الفضة أو غیرهما علی أحدهما إذا تلف بعض الثمرة هل ینقص منهما شی‌ء أو لا؟ وجهان: أقواهما العدم (1) فلیس قرارهما مشروطا بالسلامة، نعم لو تلفت الثمرة بجمیعها أو لم تخرج أصلا ففی سقوط الضمیمة و عدمه أقوال، ثالثها الفرق بین ما إذا کانت للمالک علی العامل فتسقط و بین العکس
______________________________
(1) و الحق فی هذه المسألة هو الالتزام بتفصیل لا یرجع الی شی‌ء مما أفاده (قده).
و حاصله: انه قد یفرض الکلام فی فرض عدم خروج الثمرة و قد یفرض فی صورة تلفها بعد الحصول و التحقق.
و علی کلا التقدیرین فقد یفرض الکلام فی جمیع الثمرة بأن لم یحصل شی‌ء أصلا أو یحصل و یتلف جمیعه، و قد یفرض فی بعضه.
أما فی فرض عدم خروج الثمرة بالمرة فالمتعین هو الحکم ببطلان المساقاة، لأنها معاوضة بین الطرفین- علی ما یستفاد من النصوص و یأتی بیانه- فإذا لم تخرج الثمرة بالمرة کشف ذلک عن بطلانها من الأول، و بذلک فیکون الشرط فی ضمنه شرطا فی ضمن عقد فاسد فلا یؤثر شیئا.
و مما یؤکد ذلک انه لو انکشف الحال قبل العمل أو فی الأثناء لم یجب علی العامل الاستمرار فی السقی و الإتمام- علی ما سیأتی منه (قده) أیضا فی المسألة الحادیة و العشرین- فإنه لا وجه ذلک غیر انکشاف بطلان المعاملة.
إلا إن هذا لا ینافی القول بعدم استحقاق العامل لأجرة المثل عندئذ، إذ لا ملازمة بین بطلان العقد و استحقاق العامل لأجرة المثل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 39
..........
______________________________
لأنه إنما أقدم علی العمل علی أساس ان لا یضمن المالک له شیئا سوی الحصة من الثمرة علی تقدیر ظهورها. و من هنا صح ان یقال انه متبرع من جمیع الجهات غیر الحصة علی تقدیر ظهور الثمرة و أما فی فرض عدم خروج بعض الثمرة و نقصانها عن المتعارف- و هی الصورة التی لم یتعرض لها الماتن (قده).
فقد یفرض کون النقصان قلیلا جدا الی حد لا یعتنی به عند العقلاء کما لو فرض عدم إثمار شجرة واحدة فقط من مجموع البستان الذی یحتوی علی مائة شجرة فما فوق، فإنه مما لا یبعد ان یقال انه متعارف فی کل بستان، و حینئذ فحیث انه مما یتسامح فیه فهو فی حکم العدم، و علیه فیحکم بصحة المساقاة و وجوب الوفاء بالشرط کاملا.
و قد یفرض کونه معتدا به کربع الأشجار أو ثلثها، و حینئذ فیتعین الحکم ببطلان المساقاة بالقیاس إلی التی لم تثمر لأنها منحلة إلی عقود متعددة بعدد الأشجار الموجودة فی البستان، فإن ثمرة کل شجرة منها انما هی للمالک و العامل معا بإزاء ما قدمه العامل من خدمات لها.
هذا بالنسبة إلی أصل العقد و أما الشرط فهل یحکم بوجوب الوفاء به بتمامه أو یقال بسقوط ما یقابل الجزء الذی حکم بفساده من العقد فیکون مشمولا للتبعیض أیضا أو یقال بسقوطه بقول مطلق؟ أوجه أقواها الأخیر، لأن الشرط انما لوحظ بإزاء مجموع ما وقع علیه العقد لا بلحاظ کل جزء جزء منه، فهو لیس الا التزاما واحدا بإزاء هذه المعاملة علی تقدیر صحتها، فإذا لم تصح و لو فی بعضها حکم ببطلانه لعدم تحقق موضوع الالتزام و ما کان معلقا علیه.
و مما یؤکد ذلک عدم قابلیة بعض الشروط للتبعیض و الانحلال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 40
فلا تسقط (1)، رابعها الفرق بین صورة عدم الخروج
______________________________
کشرط الصوم یوما أو الصلاة رکعتین عن أبیه و ما شاکلهما من الأمور البسیطة أو المرکبة الارتباطیة، فإنه أ فهل یمکن أن یقال بتبعض الشرط فیه أیضا؟، فإن ملاحظة مساواة هذا النحو من الشرط مع ما یکون متعلقة قابلا للتفکیک بلحاظ کونهما علی حد سواء مما یؤکد ما التزمنا به من سقوط الشرط بقول مطلق.
و الحاصل: ان حال الشرط فی المقام هو الحال عند عدم خروج الثمر بالمرة، فإنه یحکم بسقوطه، لکون التزامه مقیدا بصحة العقد، فإذا لم یصح و لو بعضا لم یثبت شی‌ء من الالتزام.
هذا کله بالنسبة إلی صورة عدم خروج الثمر بکلا فرضیه.
و أما صورة تلف الثمرة بعد حصولها و تحققها فی الخارج، فلا وجه للحکم ببطلان العقد فی کلا فرضی هذه الصورة، فإن الملک قد حصل، و التلف انما عرض علی ملکهما معا، و معه فلا وجه لسقوط شی‌ء من الشروط.
نعم لو کان الشرط مقیدا بسلامة تمام الثمر و عدم تلفه و لو بعضا لم یجب الوفاء بالشرط عند تلف بعضه لعدم تحقق المعلق علیه.
و الحاصل: ان نفوذ الشرط فی المقام تابع لکیفیة الجعل من حیث الإطلاق و التقیید، فان کان الاشتراط معلقا علی سلامة الجمیع سقط بتلف البعض و إلا وجب الوفاء به بأجمعه لعدم الموجب لسقوطه.
(1) أما الأول فلأن المفروض ذهاب عمل العامل سدی حیث لم یحصل بإزاءه علی شی‌ء، فإذا غرم مضافا إلی ذلک شیئا کان ذلک من الأکل بالباطل، و أما الثانی فلأن الشرط علیه قد وجب بالعقد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 41
أصلا فتسقط و صورة التلف فلا (1). و الأقوی عدم السقوط مطلقا (2) لکونه شرطا فی عقد لازم فیجب الوفاء به. (و دعوی): أن عدم الخروج أو التلف کاشف عن عدم صحة المعاملة من الأول لعدم ما یکون مقابلا للعمل، أما فی صورة کون الضمیمة للمالک فواضح، أما مع کونها للعامل، فلأن الفائدة رکن فی المساقاة، فمع عدمها لا یکون شی‌ء فی مقابل العمل، و الضمیمة المشروطة لا تکفی فی العوضیة فتکون المعاملة باطلة من الأول، و معه لا یبقی وجوب الوفاء بالشرط. (مدفوعة) مضافا إلی عدم تمامیته بالنسبة إلی صورة التلف (3) لحصول العوض بظهور
______________________________
فلا وجه لسقوطه، و فیه: ما عرفته من تبعیة بقاء الشرط لکیفیة جعله من دون فرق بین کونه علی المالک أو العامل.
(1) لانکشاف بطلان العقد علی الأول فلا یجب الوفاء به بخلاف الثانی حیث عرض التلف علی الثمرة بعد حصول الملک و تحقق موضوع الشرط.
و فیه: ما عرفته من التفصیل فی الصورتین معا.)
(2) بل الأقوی ما عرفته من الوجه الخامس- علی ما تقدم بیانه.
(3) و هو غیر وارد علی ما اخترناه نظرا لالتزامنا بعدم البطلان مع التلف المتأخر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 42
الثمر و ملکیتها و ان تلف بعد ذلک، بأنا نمنع (1) کون المساقاة معاوضة بین حصة من الفائدة و العمل بل حقیقتها تسلیط من المالک للعامل علی الأصول للاستنماء له و للمالک و یکفیه احتمال الثمر و کونها فی معرض ذلک. و لذا لا یستحق العامل اجرة عمله (2) إذا لم یخرج أو خرج و تلف
______________________________
(1) و هو فی غیر محله جدا، فإنه مناف لما أفاده (قده) فی تعریف المساقاة حیث فسرها بأنها «معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرها» فإنها ظاهرة فی کون الحصة عوضا عن العمل فی الأصل.
بل و یتنافی مع ما هو المرتکز فی الأذهان من کون العمل فی مقابل الحصة و هی فی مقابل العمل بحیث یکون عوضا و معوضا و ان لم یکن هناک تملیک و تملک و مبادلة مال بمال فعلا، الا إن ذلک لا یضر شیئا و لذا لو سئل العامل انه هل یعمل مجانا لأجاب بالنفی صریحا.
و مما یدلنا علی ذلک الأخبار الواردة فی المقام فان ظاهر قوله فی صحیحة یعقوب بن شعیب: «اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما أخرج» و قوله فی صحیحة الحلبی الواردة فی إعطاء النبی (ص) لخیبر: «أعطی خیبرا بالنصف» هو المعاوضة، فانکارها بعد ذلک یکون من إنکار الأمر الواضح.
و مما یدلنا علی ذلک، حکمهم بعدم لزوم الإتمام علی العامل فیما إذا ظهر ذلک قبل العمل أو فی الأثناء.
(2) ظهر الحال فیه مما تقدم، و ان عدم استحقاق العامل حینئذ شیئا انما هو لإقدامه علی التبرع من غیر جهة الحاصل بحیث أقدم علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 43
بآفة سماویة أو أرضیة فی غیر صورة ضم الضمیمة بدعوی الکشف عن بطلانها من الأول و احترام عمل المسلم، فهی نظیر المضاربة حیث انها أیضا تسلیط علی الدرهم أو الدینار للاسترباح له و للعامل، و کونها جائزة دون المساقاة لا یکفی فی الفرق. کما ان ما ذکره فی الجواهر من الفرق بینهما بأن فی المساقاة یقصد المعاوضة بخلاف المضاربة التی یراد منها الحصة من الربح الذی قد یحصل و قد لا یحصل، و أما المساقاة فیعتبر فیها الطمأنینة بحصول الثمرة و لا یکفی الاحتمال، مجرد دعوی لا بینة لها.
و (دعوی): أن من المعلوم أنه لو علم من أول الأمر عدم خروج الثمر لا یصح المساقاة، و لازمه البطلان إذا لم یعلم ذلک ثم انکشف بعد ذلک (1)، (مدفوعة):
بان الوجه فی عدم الصحة کون المعاملة سفهیة (2) مع العلم
______________________________
الفعل علی ان لا یضمن المالک له شیئا سوی الحصة من الحاصل علی تقدیره.
(1) لان الحکم بالصحة حینئذ انما کان حکما ظاهریا فقط فیرتفع بانکشاف الواقع.
(2) لیس الوجه فی البطلان ما ذکره (قده) إذ لا دلیل علی بطلان المعاملة السفهیة، فإن الدلیل علی البطلان انما یختص بمعاملة السفیه، فلا مجال لتعمیمه للمعاملة السفهیة الصادرة من العاقل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 44
بعدم الخروج من الأول بخلاف المفروض، فالأقوی ما ذکرنا من الصحة (1) و لزوم الوفاء بالشرط- و هو تسلیم الضمیمة- و ان لم یخرج شی‌ء أو تلف بالآفة. نعم لو تبین عدم قابلیة الأصول للثمر- أما لیبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلک- کشف عن بطلان المعاملة من الأول (2) و معه یمکن استحقاق العامل للأجرة إذا کان جاهلا بالحال (3).

(مسألة 20): لو جعل المالک للعامل مع الحصة من الفائدة ملک حصة من الأصول مشاعا أو مفروزا ففی صحته مطلقا، أو عدمها کذلک، أو التفصیل بین أن یکون
______________________________
بل الوجه فی البطلان مضافا الی ما تقدم من کون المساقاة من العقود المعاوضیة. عدم تحقق القصد الجدی إلی المعاملة بعد العلم بعدم تحقق ما جعل للعامل بإزاء عمله.
(1) بل الأقوی ما ذکرناه من التفصیل- علی ما عرفت بیانه.
(2) فإنه یعتبر فی المساقاة قابلیة الشجر للثمر، إذ بدونها یکون العقد لغوا محضا.
(3) ظهر الحال فیه مما تقدم، فإنه لا موجب للضمان بعد أن کان العقد مبنیا علی عدم ضمان المالک لشی‌ء بإزاء عمله غیر الحصة من الثمر علی تقدیر حصوله.
نعم لو کان المالک عالما بالحال و قلنا بقاعدة الغرور صح الرجوع علیه، الا انک قد عرفت غیر مرة عدم تمامیة هذه القاعدة.
إذن: فلا موجب للقول بضمان المالک للعامل أجرة المثل فی الفرض.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 45
ذلک بنحو الشرط فیصح أو علی وجه الجزئیة فلا، أقوال و الأقوی الأول (1).
______________________________
(1) بل الأخیر، فإنه لو کان الجعل علی نحو الشرطیة صح بلا اشکال فیه لرجوعه فی الحقیقة إلی وقوع عقد المساقاة علی غیر تلکم الشجرات المستثناة، و معه فلا وجه للقول بعدم الجواز، بل یصح العقد و یلزم الجعل بمقتضی قولهم (ع): «المؤمنون عند شروطهم» کما هو الحال فی سائر أمواله، بل هو نظیر مساقاته علی بستان بشرط ان یکون بستانه الآخر بتمامه للعامل، فإنه صحیح جزما لان اشتراط الملکیة فی ضمن العقد لا یقتضی الفساد.
و هذا بخلاف ما لو کان الجعل علی نحو الجزئیة، فإنه لا محیص عن القول بالفساد لمنافاته لوضع المساقاة، فإن العقد قائم علی اشتراکهما فی الثمر بعد اختصاص الأصول بأحدهما و کون العمل- و لو علی نحو الموجبة الجزئیة- من الآخر، فلا یصح فیما إذا کانت الأصول و العمل بتمامه من أحدهما، کما هو الحال فیما نحن فیه، فان العامل لما کان مالکا للمقدار المجعول له بالشرط کان عمله فیه من عمل المالک فی ملکه و هو موجب للبطلان.
و لذا لا نعهد من یحکم بصحة العقد فیما لو اشترط المالک علی العامل اشتراکه فی بستانه المختص به و لیس ذلک إلا لأن عمله فی ذلک البستان انما هو لنفسه فلا یصح بعد فرض کون الأصل له أیضا.
و بعبارة اخری: انه لا بد فی المساقاة من کون الأصول من أحدهما و العمل و لو بعضا من الآخر، فلو کانا معا من واحد لم یصح العقد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 46
للعمومات (1)، و دعوی: أن ذلک علی خلاف وضع المساقاة، کما تری (2)، کدعوی: أن مقتضاها أن یکون العمل فی ملک المالک (3)، إذ هو أول الدعوی. و القول بأنه لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه. ففیه:
أنه لا مانع منه إذا کان للشارط فیه غرض أو فائدة، کما فی المقام حیث ان تلک الأصول و ان لم یکن للمالک الشارط
______________________________
و لا یحصل الاشتراک فی الحاصل، و لذا لم یصح اشتراط تمام العمل علی المالک.
و الحاصل: انه مع تعدد مالک الأشجار، لا یصح اشتراط کون ثمر الجمیع مشترکا بینهم، فان العمومات غیر شاملة لمثل هذا العقد- علی ما عرفته غیر مرة- و الأدلة الخاصة واردة فی غیر هذا المورد.
فالصحیح فی المقام هو التفصیل بین ما إذا کان الجعل علی نحو الشرطیة المحضة بأن تجعل ملکیة تلکم الأشجار المعینة للعامل من دون أن تکون داخلة فی عقد المساقاة بحیث یکون العقد واقعا علی غیرها فیحکم بالصحة، و بین ما لو کان علی نحو الجزئیة، بأن تکون هذه الأشجار المجعول ملکیتها للعامل داخلة فی العقد أیضا بأن تکون الأصول للعامل و الثمار مشترکا بینهما فیحکم ببطلانه.
(1) و قد عرفت ما فیها.)
(2) عرفت ان هذه الدعوی فی محلها و لا شی‌ء فیها.)
(3) علی ما تقدم بیانها، حیث قد عرفت انه لا یصح کون الأصول و العمل معا من أحدهما.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 47
الا أن عمل العامل فیها ینفعه فی حصول حصته من نمائها.
و دعوی: أنه إذا کانت تلک الأصول للعامل بمقتضی الشرط فاللازم تبعیة نمائها لها. مدفوعة: بمنعها بعد أن کان المشروط له الأصل فقط فی عرض تملک حصة من نماء الجمیع. نعم لو اشترط کونها له علی وجه یکون نماءها له بتمامه کان کذلک، لکن علیه تکون تلک الأصول بمنزلة المستثنی من العمل، فیکون العمل فیما عداها مما هو للمالک بإزاء الحصة من نماءه مع نفس تلک الأصول.

(مسألة 21): إذا تبین فی أثناء المدة عدم خروج الثمر أصلا هل یجب علی العامل إتمام السقی؟ قولان، أقواهما العدم (1).

(مسألة 22): یجوز ان یستأجر المالک أجیرا للعامل مع تعینه نوعا و مقدارا بحصة من الثمرة أو بتمامها بعد
______________________________
(1) علی ما تقدم بیانه فی المسألة التاسعة عشرة، فإن عقد المساقاة مبنی علی المعاوضة بین عمل العامل و الحصة مما یخرج من الثمر، فإذا علم بعدمه انکشف عدم العوض و معه فیحکم بالبطلان.
إلا أن ما أفاده الماتن (قده) هنا لا ینسجم مع ما ذکره هناک من وجوب الوفاء به لعدم بناء العقد علی خروج الثمر.
فهو (قده) بعد بناءه علی وجوب الوفاء هناک مطالب بالدلیل علی عدم وجوب الإتمام هنا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 48
الظهور و بدو الصلاح (1)، بل و کذا قبل البدو (2)، بل قبل الظهور أیضا إذا کان مع الضمیمة الموجودة أو عامین (3) و أما قبل الظهور عاما فالظاهر عدم جوازه، لا لعدم معقولیة تملیک ما لیس بموجود (4). لأنا نمنع عدم
______________________________
(1) فإنه حینئذ مال موجود بالفعل فیصح جعله عوضا لعمل محترم.
(2) لما تقدم، سواء اشترط علیه البقاء حتی یدرک أم لا، فإنه و بوضعه الحالی أمر موجود بالفعل فتصح المعاوضة علیه.
(3) تقدم التعرض لهذه المسألة فی کتاب الإجارة، و قد عرفت ان الصحیح هو القول بالمنع، لعدم الدلیل علی صحة هذه المعاملة فی مقام الإثبات، فإن الإجارة تبدیل للمنفعة أو العمل من جهة و الأجرة من جهة أخری، فلا تصح مع کون الأجرة معدومة و المستأجر غیر مالک لها بالفعل.
و الحاصل: ان الإجارة انما تتضمن التملیک، و هو لا یتعلق إلا بالموجود فی الخارج أو فی الذمة- لأنه بحکم الموجود الخارجی- و أما ما لا وجود له بالفعل فلا یصح تعلق الملکیة به.
و لذا لا یذهب أحد إلی صحة إجارة شخص علی عمل بإزاء ما سیرثه من أبیه عند موته.
و مما ذکرناه یظهر انه لا مجال لإثبات حکم البیع لما نحن فیه و القول بالصحة مع الضمیمة، فإنه قیاس محض و لا مجال لقبوله.
(4) فإنه أمر معقول فی نفسه، فان التملیک أمر اعتباری و هو سهل المؤنة فیصح تعلقه بالمعدوم کما یصح ان یکون المالک غیر شاعر
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 49
المعقولیة بعد اعتبار العقلاء وجوده المستقبلی، و لذا یصح مع الضمیمة أو عامین، حیث انهم اتفقوا علیه فی بیع الثمار، و صرح به جماعة ههنا. بل لظهور اتفاقهم علی عدم الجواز، کما هو کذلک فی بیع الثمار. و وجه المنع هناک خصوص الأخبار الدالة علیه، و ظاهرها أن وجه المنع الغرر، لا عدم معقولیة تعلق الملکیة بالمعدوم، و لو لا ظهور الإجماع فی المقام لقلنا بالجواز (1) مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلک، کما یجوز بیع ما فی الذمة مع عدم کون العین موجودا فعلا عند ذیها، بل و ان لم یکن فی الخارج أصلا، و الحاصل: أن الوجود الاعتباری یکفی فی صحة تعلق الملکیة، فکأن العین موجودة فی عهدة الشجر کما أنها موجودة فی عهدة الشخص.
______________________________
أو کلی کملکیة المسجد لاثاثه و السادة للخمس و الفقراء للزکاة- علی القول بملکیتهم لها.
بل الوقوع خیر دلیل علی الإمکان، حیث یصح بیع الثمار مع الضمیمة، الا ان الاشکال- و کما عرفت- لیس من هذه الجهة و انما هو من حیث مقام الإثبات، إذ لا دلیل علی صحة هذه المعاملة.
(1) قد عرفت ان وجه المنع انما هو عدم الدلیل علی صحة هذه المعاملة و من هنا فلا وجه للالتزام بصحتها حتی مع عدم تمامیة الإجماع و انتفاء الغرر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 50

(مسألة 23): کل موضع بطل فیه عقد المساقاة یکون الثمر للمالک (1) و للعامل اجرة المثل لعمله (2)، إلا إذا کان عالما بالبطلان و مع ذلک أقدم علی العمل (3) أو کان الفساد لأجل اشتراط کون جمیع الفائدة للمالک (4)،
______________________________
(1) لتبعیته للشجر فی الملک.
(2) لانه عمل محترم صدر عن أمر الغیر به مجانا، حیث انه انما أتی به بإزاء الحصة من الثمر، فإذا لم یسلم له ذلک العوض لاستیفاء المالک للثمر بأکمله نظرا لفساد العقد، فلا بد للمالک من تدارک عوضه بدفع اجرة مثل عمله له کی لا یذهب سدی.
نعم لا بد من تقیید إطلاق الحکم بما إذا لم تکن الأجرة أکثر من الحصة المجعولة له، و إلا فلیس له الا الأقل لإقدامه علی إلغاء احترام ماله بالنسبة إلی الزائد عن ذلک المقدار.
(3) قد عرفت غیر مرة ان العلم بالبطلان لا یعنی بالضرورة الإقدام علی المجانیة فالفساد انما هو بلحاظ الحکم الشرعی لا بلحاظ بناء المتعاقدین، فان عدم إمضاء الشارع له شی‌ء و إقدام العامل علی العمل مجانا شی‌ء آخر.
إذن فالصحیح هو القول بالضمان سواء علم العامل بالبطلان أم جهل به، فان المالک قد استوفی عملا محترما صادرا عن أمره لا بقصد التبرع، فیکون ضامنا له لا محالة بعد ان لم یسلم له- العامل- المسمی فی العقد.
(4) فإنه و بذلک یدخل فی کبری: «ما لا یضمن بصحیحه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 51
حیث أنه بمنزلة المتبرع فی هاتین الصورتین، فلا یستحق أجرة المثل علی الأقوی و ان کان عمله بعنوان المساقاة.
______________________________
لا یضمن بفاسده، و لیس الوجه فیه الا ان عمل العامل فی هذه الصورة لم یکن مضمونا علی المالک باعتبار ان الأمر به انما کان علی نحو التبرع و المجانیة.
هذا و قد ناقش فیه صاحب الجواهر (قده) بدعوی ان العامل إنما قام بالفعل اعتقادا منه للزوم العقد علیه و وجوب الوفاء به معه فلا یکون رضاه بالعمل رضی منه به مجانا.
و فیه: ان مجرد اعتقاده بذلک لا یوجب ثبوت العوض علی المالک، فان الملاک انما هو بصدور الفعل عن امره لا مجانا، و حیث انه غیر متحقق فی المقام فلا موجب لثبوت الضمان علیه، و لذا لم یلتزم أحد بالضمان فیما لو تخیل العامل الإجارة فقام بالفعل بذلک الاعتقاد.
و الحاصل: انه لا وجه لإثبات الضمان فی المقام بعد أن کان العقد علی تقدیر صحته یقتضی عدمه.
و کذا الحال فیما لو کان الفساد من جهة عدم خروج الثمر- علی ما اخترناه، و ان ذهب الماتن (قده) الی صحته- فإنه مشمول لقاعدة ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.
و الوجه فیه ما ذکرناه من ان الضمان انما یکون لأمرین العقد الصحیح، و الأمر بالعمل لا علی نحو المجانیة و التبرع، و لا شی‌ء منهما متحقق فی المقام فان المفروض فساد العقد، و المالک لم یضمن للعامل وراء الحصة مما أخرجه اللّه من الأرض شیئا، بحیث کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 52

(مسألة 24): یجوز اشتراط مساقاة فی عقد مساقاة کأن یقول: ساقیتک علی هذا البستان بالنصف علی أن أساقیک علی هذا الآخر بالثلث. و القول بعدم الصحة لأنه کالبیعین فی بیع المنهی عنه (1) ضعیف لمنع کونه من هذا القبیل (2)، فإن المنهی عنه البیع حالا بکذا و مؤجلا بکذا، أو البیع علی تقدیر کذا بکذا، و علی تقدیر آخر بکذا (3)، و المقام نظیر أن یقول: بعتک داری بکذا علی أن أبیعک بستانی بکذا، و لا مانع منه، لأنه شرط مشروع فی ضمن العقد.
______________________________
العامل متبرعا بعمله من غیر هذه الناحیة، فلا وجه للقول بالضمان.
(1) روی الصدوق (قده) عن شعیب بن واقد عن الحسین بن زید عن الصادق (ع) عن آبائه (ع) فی مناهی النبی (ص):
قال: «نهی عن بیعین فی بیع» «1» و روی الشیخ (قده) انه «نهی رسول اللّٰه (ص) عن سلف و بیع، و عن بیعین فی بیع» «2».
(2) و علی تقدیر تسلیم کونه من هذا القبیل فالتعدی عن البیع إلی المساقاة و إثبات حکمه فیها لیس الا قیاسا محضا.
(3) و یحتمل ان یکون المراد به البیع إلی أجلین مختلفین، بان یبعه الکتاب مؤجلا إلی ستة أشهر بخمسة دنانیر، و إلی سنة بعشرة.
______________________________
(1) الوسائل: ج 12 باب 12 من أبواب عقد البیع، ح 12.
(2) التهذیب: ج 7 ص 230.)
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 53

(مسألة 25): یجوز تعدد العامل (1)، کأن یساقی اثنین بالنصف له و النصف لهما، مع تعیین عمل کل منهما بینهم أو فیما بینهما (2)، و تعیین حصة کل منهما (3).
و کذا یجوز تعدد المالک و اتحاد العامل، کما إذا کان البستان مشترکا بین اثنین فقالا لواحد: ساقیناک علی هذا البستان بکذا، و حینئذ فإن کانت الحصة المعینة للعامل منهما سواء- کالنصف أو الثلث مثلا- صح و ان لم یعلم العامل کیفیة شرکتهما (4) و أنها بالنصف أو غیره، و ان لم یکن سواء- کأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف و فی حصة الآخر بالثلث مثلا- فلا بد من علمه بمقدار حصة کل منهما،
______________________________
(1) بلا إشکال فیه و لا خلاف.)
(2) إذ المعتبر فی صحة المساقاة انما هو تعیین حصتهما فی قبال حصة المالک، بحیث یکون نصیب کل من العامل و المالک معلوما، و اما معرفة المالک بحصة کل منهما فیما بینهما فهی أمر غیر معتبر جزما، فإنه لا علاقة للمالک بکیفیة قسمة العاملین للحصة المشترکة بینهما بعد معلومیة حصتهما فی قبال حصته.
(3) فیما بینهما.
(4) إذ لا دخل لکیفیة شرکتهما فی الحصة المجعولة له، فإنه و علی کل تقدیر یأخذ الحصة المجعولة له من الجمیع، فلا یکون جهله هذا موجبا لجهالة حصته کما هو واضح.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 54
لرفع الغرر و الجهالة فی مقدار حصته من الثمر (1).

(مسألة 26): إذا ترک العامل للعمل بعد اجراء العقد ابتداء أو فی الأثناء فالظاهر أن المالک مخیر بین الفسخ أو الرجوع
______________________________
(1) و قد استشکل فیه بعضهم بأنه إن تم إجماع علی البطلان مع الجهل فهو و الا فالقول به مشکل لعدم الدلیل علی قدح الغرر فی المقام و فیه: ان الظاهر فی المقام هو البطلان سواء أقلنا باختصاص نفی الغرر بالبیع- کما هو الصحیح- أم قلنا بعمومه للمقام أیضا.
و ذلک لما أشار إلیه الماتن (قده) من استلزامه الجهل بمقدار الحصة، فإنه لا بد فی المساقاة- علی ما یستفاد من صحیحة یعقوب بن شعیب و اخبار خیبر- من معلومیة حصة کل من المالک و العامل من الثمر، و لذا لو ساقاه علی ان یکون له فی مقدار من البستان النصف و فی مقدار آخر منه الثلث من غیر تعیین لما حکم ببطلانه جزما.
و حیث ان هذا الشرط غیر متوفر فی المقام، لأنه إذا ساقی أحدهما علی النصف و الآخر علی الربع و کان مجموع النتاج مائة و عشرین رطلا، اختلف مقدار حقه من المجموع باختلاف مقدار نصیب کل منهما، فإذا کان نصیب صاحبه الأول من البستان الثلثین و نصیب الثانی الثلث کان له من المجموع خمسون رطلا، و إذا انعکس الأمر کان له أربعون رطلا، فلا بد من الحکم بالبطلان.
و الحاصل: ان مساقاة المالکین المتعددین مع اختلاف مقدار الحصة المجعولة للعامل و جهل نصیب کل منهما فی البستان، لما کان موجبا لجهالة ما یحصل للعامل محکومة بالفساد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 55
الی الحاکم الشرعی (1) فیجبره علی العمل، و ان لم یمکن أستأجر من ماله من یعمل عنه أو بأجرة مؤجلة إلی وقت الثمر فیؤدیها منه، أو یستقرض علیه و یستأجر من یعمل عنه، و ان تعذر الرجوع الی الحاکم أو تعسر فیقوم بالأمور المذکورة عدول المؤمنین (2) بل لا یبعد جواز إجباره نفسه (3)
______________________________
(1) لأنه ولی الممتنع، فإن وظیفة الولاة و ان کانت فی الأصل إجراء الأحکام الصادرة من القضاة، الا ان استقرار نظام المعاش و حفظه یقتضی قیامه فی عصر الغیبة مقام القاضی فیما هو شأنه، حفظا لحق المظلوم و اقامة للنظام و القانون، و لکی لا یلزم من ترکه الهرج فی الاجتماع.
و بعبارة اخری: ان نظام المعاش یقتضی وجود ولی یأخذ بحق المظلوم من الظالم و یقیم العدل فی الاجتماع، و علیه فان کان الولی الحقیقی موجودا فالأمر إلیه، له التصدی له بالمباشرة أو بنائبه الخاص و لا حق لأحد فی الاعتراض علیه. و الا فالأمر للحاکم الشرعی لأنه القدر المتیقن فی ذلک، و مع عدم إمکانه فالأمر للعدول من المؤمنین حیث انهم یقومون مقام الحاکم الشرعی حیث یتعسر أو یتعذر الرجوع الیه، لکونهم القدر المتیقن منه بعد المفروغیة عن لا بدیة أخذ حق المظلوم و اقامة نظام العدل فی الاجتماع و المنع من الهرج و الفوضی.
(2) لما تقدم.
(3) کما یقتضیه لزوم العقد و کونه مالکا لحق الإلزام.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 56
أو المقاصة من ماله (1) أو استئجار المالک عنه (2) ثم الرجوع علیه أو نحو ذلک. و قد یقال بعدم جواز الفسخ الا بعد تعذر الإجبار (3) و أن اللازم کون الإجبار من الحاکم مع إمکانه (4)، و هو أحوط و ان کان الأقوی
______________________________
(1) و فیه: انها انما تختص بالأموال، فلا وجه لإثباتها فی المقام و نحوه من موارد ثبوت الحق خاصة، حیث لا یملک المالک علی العامل مالا شخصیا أو کلیا فی الذمة، و انما یملک علیه حق الإلزام خاصة.
و الحاصل. انه لا دلیل علی ثبوت المقاصة فی موارد الحقوق.
(2) فیه إشکال بل منع، إذ لا دلیل علی ولایة المظلوم علی خصمه فان الاستئجار تصرف عن الغیر و نفوذه علیه من دون رضاه یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
إذن: فالصحیح هو انحصار حقه فی الفرض فی الفسخ أو إجباره بنفسه أو مراجعة الحاکم الشرعی و مع عدم إمکانه فعدول المؤمنین.
(3) تعرضوا لهذا الشرط فی باب الخیارات، و قد عرفت فی محله انه لا موجب للقول بالترتب و الطولیة، فإن مقتضی دلیل الفسخ ثبوته حتی مع التمکن من إجبار الممتنع، إذ لا معنی لجعل الشرط الا تعلیق الالتزام بالعقد علی وجوده.
(4) و لا دلیل علیه، فان لمن له الحق المطالبة به و أخذه من الممتنع ان أمکنه ذلک کما ان له رفعه إلی الحاکم الشرعی و الاستعانة به فی استرداده بلا فرق فی ذلک بین الحقوق و الأموال الشخصیة و الکلیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 57
التخییر بین الأمور المذکورة (1). هذا إذا لم یکن مقیدا بالمباشرة و الا فیکون مخیرا بین الفسخ و الإجبار (2) و لا یجوز الاستیجار عنه للعمل (3). نعم لو کان اعتبار المباشرة بنحو الشرط (4) لا القید یمکن إسقاط حق الشرط (5) و الاستیجار عنه أیضا.

(مسألة 27): إذا تبرع عن العامل متبرع بالعمل جاز إذا لم یشترط المباشرة (6)، بل لو أتی به من غیر
______________________________
(1) لما عرفته من عدم الدلیل علی الطولیة و الترتیب.
(2) علی ما یقتضیه تخلف العامل عنه من جهة و کونه ملزما علیه من جهة أخری.
(3) لامتناع صدور متعلق العقد- اعنی العمل المقید کونه من العامل- من غیره.
(4) بالتصریح أو إقامة القرینة، و الا فقد عرفت ان المتفاهم العرفی من الاشتراط فی هذه المقامات هو التقیید.
(5) فیکون حال العقد حینئذ حال القسم الأول أعنی الإطلاق و عدم اشتراط شی‌ء، و الا فحاله حال القسم الثانی أعنی التقیید.
و الحاصل: ان أمر هذا القسم یدور بین القسمین الأولین الإطلاق و التقیید، فهو إما أن یکون بالنتیجة من الأول أو الثانی.
(6) إذ الواجب علیه حینئذ انما هو تحقیق العمل فی الخارج و هو کما یحصل بفعله یحصل بفعل الغیر نیابة عنه مجانا أو بعوض.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 58
قصد التبرع عنه أیضا کفی (1) بل و لو قصد التبرع عن المالک کان کذلک أیضا (2)، و ان کان لا یخلو من اشکال فلا یسقط حقه من الحاصل، و کذا لو ارتفعت الحاجة الی بعض الاعمال، کما إذا حصل السقی بالأمطار و لم یحتج إلی النزح من الآبار، خصوصا إذا کانت العادة کذلک و ربما یستشکل بأنه نظیر الاستئجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه فإن الأجیر لا یستحق الأجرة لعدم صدور العمل المستأجر علیه منه، فاللازم فی المقام أیضا عدم استحقاق ما یقابل ذلک العمل. و یجاب بأن وضع المساقاة و کذا المزارعة علی ذلک، فان المراد حصول الزرع و الثمرة، فمع احتیاج ذلک الی العمل فعله العامل، و ان استغنی عنه بفعل اللّه أو بفعل الغیر سقط و استحق حصته، بخلاف
______________________________
(1) فیه إشکال بل منع فیما إذا صدر جمیع العمل من المتبرع، فإنه حینئذ لا وجه لاستحقاقه شیئا من الحصة.
نعم لو بقی علیه بعض العمل استحق الحصة إذ لا یجب علیه القیام بجمیع الاعمال و انما الواجب علیه قیامه بما تحتاجه الأرض.
و الحاصل: ان حال هذا الفرض هو حال ارتفاع الحاجة بنفسها و من غیر قیام أحد بها،- الآتی- حیث اختار (قده) فیه ما ذکرناه هنا، فإنه لا فرق بینهما بالمرة.
(2) فیه اشکال یظهر مما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 59
الإجارة، فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه.
و لا بأس بهذا الفرق فیما هو المتعارف سقوطه أحیانا- کالاستقاء بالمطر- مع بقاء سائر الأعمال، و أما لو کان علی خلافه- کما إذا لم یکن علیه الا السقی و استغنی عنه بالمطر أو نحوه کلیة- فاستحقاقه للحصة مع عدم صدور عمل منه أصلا مشکل (1).

(مسألة 28): إذا فسخ المالک العقد بعد امتناع العامل عن إتمام العمل یکون الثمر له (2) و علیه أجرة المثل (3) للعامل بمقدار ما عمل، هذا إذا کان قبل ظهور الثمر،
______________________________
(1) بل ممنوع کما عرفت.
(2) علی ما یقتضیه الفسخ- کما ستعرف بیانه.
(3) فیه اشکال بل منع، تقدم وجهه غیر مرة، فإن سبب الضمان ینحصر فی العقد الصحیح و استیفاء العمل الصادر عن امره لا مجانا، و حیث ان کلیهما منتف فی المقام، فان العقد قد ارتفع بالفسخ و الأمر انما کان متعلقا بالمقدمة الموصلة، فلا موجب للقول بالضمان.
و بعبارة اخری: ان الضمان من جهة العقد منتف لانتفاء العقد بالفسخ، و الضمان من جهة الأمر غیر ثابت بلحاظ عدم مطابقة المأتی به للمأمور به، إذ الأمر انما کان متعلقا بالعمل المستمر إلی حین حصول النتاج و هو لم یتحقق فی الخارج و ما تحقق فی الخارج من العمل الناقص لم یکن متعلقا للأمر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 60
و إن کان بعده یکون للعامل حصته (1) و علیه الأجرة للمالک (2) الی زمان البلوغ إن رضی بالبقاء و الا فله
______________________________
(1) الظاهر أنه لا فرق فی کون الثمرة بتمامها للمالک بین فرض الفسخ قبل ظهور الثمر و فرضه بعده، و ذلک لان تأثیر الفسخ و ان کان من حینه الا انه لما کان یتعلق بالعقد من الأول بحیث یفرض و کأن لم یکن، کان مقتضاه رجوع کل من العوضین فی العقود المعاوضیة إلی صاحبه، و کأن لم یکن قد انتقل عنه الی غیره بالمرة، و حیث ان الحصة من الثمر انما جعلت فی عقد المساقاة بإزاء عمل العامل و عوضا عنه، کان مقتضی الفسخ رجوعها إلی المالک حتی و لو کان الفسخ بعد ظهور الثمر و إدراکه.
و مما یؤید ذلک انه لو فسخ العقد بعد ادراک الثمر بسبب تخلف العامل عن شرط اشترط علیه أو غیر ذلک لم یکن یعط الیه الحصة المقررة من الثمر جزما و الا لکان الفسخ لغوا محضا.
و الحاصل: انه لیس معنی الفسخ بقاء العقد علی حاله بالنسبة إلی تملیک الحصة للعامل، و الا لکان الفسخ لغوا واضحا، و انما معناه فرض العقد کأن لم یکن، و رفع الید عنه من أول الأمر.
(2) ظهر مما تقدم وجه النظر فیه، فان الحصة و بعد الفسخ لا تبقی علی ملک العامل کی یستحق المالک علیه أجرة مثل أرضه، فإنها و بأکملها تعود حینئذ ملکا للمالک و علیه للعامل الآجرة لکون عمل العامل صادرا عن إذنه لا مجانا. فإنه- و فی هذا الفرض- قد أتی بالفعل المأمور به، و حیث انه لم تسلم له الحصة المجعولة نتیجة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 61
الإجبار علی القطع بقدر حصته، إلا إذا لم یکن له قیمة أصلا فیحتمل أن یکون للمالک کما قبل الظهور (1).

(مسألة 29): قد عرفت أنه یجوز للمالک مع ترک العامل العمل أن لا یفسخ و یستأجر عنه و یرجع علیه اما مطلقا- کما لا یبعد- (2) أو بعد تعذر الرجوع الی الحاکم لکن یظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع علیه بالإشهاد علی الاستیجار عنه، فلو لم یشهد لیس له الرجوع علیه حتی بینه و بین اللّه، و فیه ما لا یخفی (3) فالأقوی أن الإشهاد للإثبات ظاهرا، و الا فلا یکون شرطا للاستحقاق، فمع العلم به أو ثبوته شرعا یستحق الرجوع و ان لم یکن أشهد علی الاستیجار. نعم لو اختلفا فی مقدار الأجرة فالقول
______________________________
لفسخ العقد، یضمن له المالک أجرة مثل عمله.
(1) بل هو کذلک حتی بعد الظهور کما عرفت.
(2) قد مر الاشکال فیه و قد عرفت انه مما لا دلیل علیه.
(3) فإنه مقطوع البطلان حیث لا یحتمل مدخلیة الاشهاد فی ثبوت الولایة بناء علی القول بها، و لولا هذه الجهة لکان مقتضی القاعدة القول باعتباره، فإنه یکفی فی إثباته مجرد الشک و الاحتمال، إذ لا دلیل لفظی علی ثبوت الولایة کی یتمسک به فی نفی الاعتبار.
و کیف کان: فالأمر فیه سهل بعد ما عرفت من عدم الدلیل علی ثبوت الولایة للخصم بنفسه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 62
قول العامل فی نفی الزیادة و قد یقال (1) بتقدیم قول المالک لأنه أمین و فیه ما لا یخفی.
و اما لو اختلفا فی أنه تبرع عنه أو قصد الرجوع علیه، فالظاهر تقدیم قول المالک، لاحترام ماله و عمله إلا إذا ثبت التبرع، و ان کان لا یخلو عن إشکال بل یظهر من بعضهم تقدیم قول العامل.

(مسألة 30): لو تبین بالبینة أو غیرها (2) أن الأصول کانت مغصوبة
______________________________
(1) التشکیک فی هذا الفرع و الذی یلیه انما یتجه بناء علی ما اخترناه من عدم ثبوت الولایة للخصم نفسه، فإنه حینئذ یکون مجال للبحث فی تقدیم قول المالک فی زیادة الأجرة و عدم التبرع أو العامل فی النقصان و التبرع.
و أما بناء علی ما اختاره الماتن (قده) من ثبوت الولایة له عند تعذر الرجوع الی الحاکم، فلا مجال لهذا من أساسه إذ لا وجه للتشکیک فی تقدیم قول الولی، فإنه مقدم علی دعوی الخصم جزما للسیرة العقلائیة القطعیة التی یعبر عنها فی کلمات الأصحاب بقاعدة:
«من ملک شیئا ملک الإقرار به».
و الحاصل: ان حال الخصم علی هذا التقدیر یکون هو حال الحاکم عند وجوده، و لا أظن أن أحدا یمکنه زعم تقدیم قول الخصم علی الحاکم لأصالة عدم الزیادة أو أصالة عدم الضمان.
(2) مما تکون حجیته مطلقة أیضا و غیر مختصة بأحد الطرفین کحصول القطع أو الشیاع المفید للعلم، و الا فلو کانت حجیته مختصة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 63
فإن أجاز المغصوب منه المعاملة صحت المساقاة (1)
______________________________
بأحدهما کإقرار المساقی حیث لا یکون حجة إلا علیه، فلا وجه للحکم بفساد العقد عند عدم إمضاء المالک- بحسب إقرار المساقی- له، فإن الإقرار انما ینفذ فی حق المقر خاصة دون العامل الجاهل بالحال.
و من هنا فلا مبرر لانتزاع الحصة المجعولة له فی العقد المحکوم بالصحة ظاهرا بالقیاس الیه منه، نعم یثبت ذلک بالقیاس الی المقر لاعترافه ببطلان العقد لوقوعه علی ملک الغیر و عدم استحقاقه لها.
و علیه للمقر له قیمة ما أخذه العامل من الحصة، لاعترافه بکونه هو المتلف له بجعله للعامل فی المعاملة المحکومة بالصحة ظاهرا.
نظیر ما لو وهب شیئا بالهبة اللازمة لشخص ثم اعترف بکونه غصبا، فإنه لا یلزم الموهوب له رده. و انما علی المقر ان یغرم للمقر له قیمته.
و من هذا القبیل أیضا ما لو أقر بالمال لأحد ثم أقر به لثان ثم لثالث و هکذا، حیث یجب علیه دفع عینه الی الأول و یغرم لکل من الباقین قیمته لاعترافه بإتلاف المال العائد له.
و لعل مراد الماتن (قده) من کلمة «أو غیرها» غیر البینة من الحجج المطلقة و الا فالإشکال مستحکم.
(1) بینه و بین العامل، لأن إجازته لها بمنزلة مباشرته للعقد بنفسه، بناء علی ما حققناه فی محله من کون صحة العقد الفضولی عند اجازة من له الأمر علی القاعدة نظرا لانتساب الأمور الاعتباریة التی یکون
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 64
و الا بطلت (1)، و کان تمام الثمر للمالک المغصوب منه (2) و یستحق العامل أجرة المثل علی الغاصب (3) إذا کان جاهلا بالحال (4) إلا إذا کان مدعیا عدم الغصبیة و أنها
______________________________
قوامها بالاعتبار الی الموکل علی حد انتسابها الیه عند مباشرته لها بنفسه فإنه و فی التقدیرین یکون حقیقیا و خالیا عن التسامح و العنایة.
فانتساب هذا العقد للمالک کما یحصل بالأذن السابق منه فیه، یحصل بابرازه للرضا به و إمضاءه للفعل الصادر من غیره، فلیس حال هذا حال الأمور الخارجیة الحقیقیة حیث لا یصح إسنادها- فی غیر القبض- الی الموکل إلا بالعنایة و المجاز.
و الحاصل: أن إمضاء المالک للالتزام الصادر من الغاصب یجعل ذلک الالتزام السابق مستندا إلیه حقیقة و کأنه قد باشر بنفسه من الأول.
(1) علی ما تقتضیه القاعدة، حیث وقع العقد علی أصول الغیر من غیر رضاه.
(2) لقانون تبعیة الثمر للأصول.
(3) لأن عمله انما صدر عن أمره لا بقصد المجانیة و التبرع فلا یذهب سدی.
(4) إذ لو کان عالما بالحال لکان فعله و تصرفه فی الأرض و الأصول محرما لوقوعه فی ملک الغیر مع علمه به، و معه فلا یستحق علیه الأجرة لأنه لا یکون- حینئذ- محترما.
و من هنا یظهر انه لا مجال لقیاس المقام بما ذکرناه فی غیر مورد من انه لا فرق فی الضمان بین علم العامل بالفساد و جهله به لان العلم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 65
کانت للمساقی، إذ حینئذ لیس له الرجوع علیه، لاعترافه بصحة المعاملة و أن المدعی أخذ الثمرة منه ظلما. هذا إذا کانت الثمرة باقیة. و اما لو اقتسماها و تلفت عندهما، فالأقوی ان للمالک الرجوع بعوضها علی کل من الغاصب و العامل بتمامه (1) و له الرجوع علی کل منهما بمقدار
______________________________
به لا یلازم التبرع و قصد المجانیة، فإن ذلک فیما إذا لم یکن العلم موجبا لتنجز حرمة الفعل فی حقه- کما هو الحال فی المقام- و الا فلا وجه لإثبات الضمان و الأجرة للفعل الحرام.
و الحاصل: ان استحقاق العامل لأجرة مثل عمله انما یختص بفرض جهله بالحال و غصبیة الأصول، إذ یکون عمله عندئذ مباحا محترما و معه فله المطالبة بعوضه من الآمر به لا مجانا، و لا ینافیه الحکم ببطلان العقد إذ لا ملازمة بینهما، فهو نظیر ما لو استأجر لحمل صندوق فحمله ثم بان کونه خمرا، فان الحکم بفساد تلک الإجارة لا یوجب الحکم بذهاب عمله هدرا غایة الأمر أنه یستحق أجرة المثل بدلا عن الأجرة المسماة فی العقد.
(1) الظاهر انه لا وجه لرجوع المالک علی العامل بعوض تمام الثمر مطلقا، فإنه لا یقاس المقام بباب تعاقب الأیدی حیث حکمنا بجواز رجوع المالک علی کل منهم و قلنا انه لا مانع من تعدد الضمانات علی المال الواحد نظیر الواجب الکفائی.
و ذلک: لعدم ثبوت ید العامل و سلطنته علی إتمام الثمر کی یکون ضامنا له، فان هذا العنوان لا یصدق علی مثل تصرف العامل فی جمیع
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 66
..........
______________________________
الثمر بسقی أصولها و نحو ذلک و إن کان فعله- مع علمه بالحال- محرما.
و بعبارة أخری: ان دلیل الضمان فی أمثال المقام منحصر ببناء العقلاء، إذ قد عرفت غیر مرة ان قاعدة علی الید لا یجوز الاعتماد علیها لعدم ثبوت کونها روایة فضلا عن دلالتها، و حیث انه- بناء العقلاء- غیر ثابت فیما نحن فیه لتوقفه علی تحقق عنوان السلطنة و کون المال تحت تصرفه، و هو مفقود لعدم صدق ذلک بسبب ما للعامل من التصرفات، فلا وجه لإثبات ضمان تمام المال علیه.
فشأن تصرف العامل فی غیر حصته شأن الأجیر الذی یقوم بکنس الدار المغصوبة، فإنه أ فهل یحتمل القول بضمانه للدار فی فرض علمه بالحال فضلا عن الجهل به؟ کلا، و لیس ذلک إلا لعدم صدق عنوان السلطنة و کون المال تحت تصرفه و یده بمثل هذا التصرف و إن کان حراما.
إذن: فالصحیح هو عدم جواز رجوع المالک علی العامل بتمام الثمر فی فرض علمه بالحال فضلا عن الجهل به، فإنه لا فرق بین الصورتین من هذه الناحیة.
و قد ذکر الأصحاب نظیر هذا فی باب الضمان فیما إذا اشترک غیر واحد فی السرقة، بحیث صدرت السرقة الواحدة منهم جمیعا و علی نحو الاشتراک، حیث حکموا بأنه لیس للمالک الرجوع علی کل منهم إلا فیما یقابل جریمته، فلیس له مطالبة أحدهم بتمام المتاع.
و من الواضح انه لیس ذلک إلا لعدم استقلال کل واحد منهم فی السلطنة علی المال و جعله تحت یده و تصرفه.
نعم ما أفاده الماتن- قده- یتم بالقیاس إلی الغاصب، حیث
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 67
حصته (1) فعلی الأخیر لا إشکال (2). و إن رجع علی أحدهما بتمامه رجع علی الآخر بمقدار حصته (3)، إلا إذا اعترف بصحة العقد و بطلان دعوی المدعی للغصبیة لأنه حینئذ معترف بأنه غرمه ظلما، و قیل: ان المالک مخیر بین الرجوع علی کل منهما بمقدار حصته و بین الرجوع علی الغاصب بالجمیع (4) فیرجع هو علی العامل بمقدار حصته، و لیس له الرجوع علی العامل بتمامه، إلا إذا کان عالما بالحال (5). و لا وجه له بعد ثبوت یده علی الثمر بل العین أیضا. فالأقوی ما ذکرناه (6)، لان ید
______________________________
یجوز للمالک الرجوع علیه بتمام الثمر لثبوت یده علیه بتبع ثبوتها علی الأصل فیصح الرجوع علیه به و إن لم یکن الثمر قد تلف عنده، فإنه لا أثر لذلک بعد ثبوت سلطنته التامة علیه و وقوعه بتمامه تحت یده.
(1) لسلطنته علیه و وقوعه تحت یده فیکون ضامنا له ببناء العقلاء.
(2) حیث یتحمل کل منهما ما غرمه للمالک و لا یرجع به علی صاحبه لعدم المبرر له.
(3) لما تقدم.
(4) و قد تقدم وجه الحکم فی کلا الشقین.
(5) عرفت فیما تقدم انه لا وجه للتفصیل بین صورتی علمه بالحال و جهله به فان الحکم فیهما واحد.
(6) بل عرفته منا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 68
کل منهما ید ضمان و قرار الضمان علی من تلف فی یده العین و لو کان تلف الثمرة بتمامها فی ید أحدهما کان قرار الضمان علیه. هذا و یحتمل (1) فی أصل المسألة کون قرار الضمان
______________________________
(1) الا انه لا أساس له بالمرة حتی علی تقدیر تسلیم قاعدة الغرور.
و ذلک: فلان حال المقام حال سائر العقود الفاسدة من جهة الغصب، حیث لا غرور بقول مطلق، فإنه انما یکون إذا کان تسلم العامل للحصة من الثمر بعنوان المجانیة، فإن معه إذا غرم للمالک شی‌ء جاز له الرجوع به علی الغاصب جزما، لما ذکرنا غیر مرة من بناء العقلاء علی معاملة مؤدی بدل التالف معاملة المالک له بقاء، فله أن یرجع علیه لیطالبه بعوض ماله، و لیس للغاصب الاعتذار بکونه هو المتلف له، لأنه إنما أقدم علی إعطاءه له مجانا و من غیر ضمان، فهو نظیر من یغصب الشاة ثم یطعمها لمالکها حیث لا یوجب ذلک سقوط الضمان.
و أین هذا من المقام حیث لم یکن تسلمه للحصة بعنوان المجانیة، بل الغاصب انما جعلها له و سلمها الیه لتکون عوضا و بدلا عن عمله فی الأصل، فإذا حکم بضمان بدلها للمالک لم یکن مغرورا من قبل الغاصب لرجوعه علیه بأجرة مثل عمله، فهو نظیر رجوع المالک علی المشتری من الغاصب بعوض المبیع التالف، إذ لا یرجع المشتری علی البائع إلا بضمان واحد هو ما دفعه الیه بعنوان المسمی. من دون ان یکون له الرجوع بما غرمه للمالک أیضا بدعوی کونه مغرورا من قبله.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 69
علی الغاصب مع جهل العامل، لانه مغرور من قبله، و لا ینافیه ضمانه لأجرة عمله، فإنه محترم، و بعد فساد المعاملة لا یکون الحصة عوضا عنه، فیستحقها، و إتلافه الحصة إذا کان بغرور من الغاصب لا یوجب ضمانه له.

(مسألة 31): لا یجوز للعامل فی المساقاة أن یساقی غیره مع اشتراط المباشرة (1) أو مع النهی عنه (2).
و أما مع عدم الأمرین ففی جوازه مطلقا- کما فی الإجارة و المزارعة- و ان کان لا یجوز تسلیم الأصول إلی العامل الثانی الا بإذن المالک (3)، أو لا یجوز مطلقا و ان أذن المالک، أو لا یجوز الا مع إذنه، أو لا یجوز قبل ظهور الثمرة و یجوز بعده (4) أقوال،
______________________________
(1) لمنافاته للشرط الواجب علیه الوفاء به لکونه مأخوذا فی ضمن عقد لازم.
(2) لانه یدل بالدلالة الالتزامیة علی اعتبار المباشرة فیکون بمنزلة الشرط.
(3) علی اشکال فیه تقدم فی الإجارة و المزارعة و یأتی بیانه قریبا.
(4) الظاهر عدم کون هذا التفصیل قولا فی المسألة، إذ الذی ینبغی أن یکون محلا للکلام هو خصوص فرض ما قبل ظهور الثمر و أما بعده فلما کان العامل مالکا للحصة منها بالفعل- علی ما سیأتی منه- قده- أیضا- فله ان یتصرف فیها و ینقلها بأی ناقل شاء
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 70
أقواها الأول (1) و لا دلیل علی القول بالمنع مطلقا أو
______________________________
و بإزاء أی عوض اختار، فان العمومات و الإطلاقات غیر قاصرة الشمول لمثله.
(1) نظرا لان دلیل صحة المساقاة یقتضی ثبوت حق للعامل فی التصرف فی ذلک البستان بإزاء الحصة المعینة من الثمر، و معه فنقله إلی الغیر لا یحتاج إلی الدلیل الخاص لکفایة العمومات و الإطلاقات فی إثبات جوازه، فان الناس مسلطون علی أموالهم.
نعم لو کان الشک فی صحة المساقاة من أساسها لکان إثباتها محتاجا الی الدلیل الخاص، لعدم وفاء العمومات و الإطلاقات بها لما عرفته مرارا من عدم شمولها لما یتضمن تملیک المعدوم.
الا أن المقام لیس من هذا القبیل فإن صحة العقد ثابتة و حق العامل فی البستان أمر لا یقبل الإنکار، فلم یبق الا نقل هذا الحق کلا أو بعضا إلی الغیر، و إثباته لا یحتاج الی الدلیل الخاص.
و الحاصل: ان أصل ثبوت الحق للعامل یحتاج إلی الدلیل الخاص حیث لا یمکن إثباته للعمومات و الإطلاقات، و أما بعد ثبوته فجواز نقله إلی الغیر یکون علی القاعدة و لا یحتاج الی الدلیل الخاص.
ثم ان مقتضی ما ذکرناه هو الالتزام بجواز تسلیم الأصول إلی العامل الثانی مطلقا أیضا و من غیر توقف علی إذن المالک فی ذلک- علی ما تقدم بیانه فی باب الإجارة و المزارعة أیضا- فإنه لما لم تکن المباشرة شرطا فی المساقاة و کان یجوز للعامل الأول أن یشرک غیره فی العمل و التصرف، جاز له تسلیم الأرض إلی غیره أیضا و یکون ذلک مقتضی إطلاق العقد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 71
فی الجملة بعد شمول العمومات (1) من قوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ). و کونها علی خلاف الأصل (2) فاللازم الاقتصار علی القدر المعلوم (3) ممنوع بعد شمولها (4). و دعوی: أنه یعتبر فیها کون الأصل مملوکا للمساقی أو کان وکیلا من المالک، أو ولیا علیه، کما تری، إذ هو أول الدعوی (5).

(مسألة 32): خراج السلطان فی الأراضی الخراجیة علی المالک (6) لأنه إنما یؤخذ علی الأرض التی هی للمسلمین
______________________________
(1) فی شمولها لمثل المقام ما لا یخفی.
(2) لاشتمالها لتملیک المعدوم و هو غیر جائز.
(3) و هو ما إذا کان المالک هو طرف المعاملة مع العامل.
(4) بل لما تقدم من أن المقام من نقل الحق الثابت للعامل لا من إثبات الحق له کی یحتاج الی الدلیل الخاص.
ثم ان من دلیل البطلان هذا یظهر عدم تمامیة التفصیل بین صورتی إذن المالک فی ذلک و عدمه، إذ لا أثر لإذن المالک فی المعاملة التی لم یقم دلیل علی صحتها.
(5) حیث یکفی فی الصحة کونه ذا حق فیها بحیث یجوز له ذلک التصرف.
(6) لا بمعنی انه ان أخذ من العامل قهرا کان له الرجوع به علی المالک فإنه مما لا دلیل علیه، و انما هو بمعنی أنه إذا أخذه من المالک
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 72
لا الغرس الذی هو للمالک، و إن أخذ علی الغرس فبملاحظة الأرض، و مع قطع النظر عن ذلک أیضا کذلک فهو علی المالک مطلقا (1) الا إذا اشترط کونه علی العامل (2) أو علیهما بشرط العلم بمقداره.

(مسألة 33): مقتضی عقد المساقاة ملکیة العامل للحصة من الثمر من حین ظهوره، و الظاهر عدم الخلاف فیه (3) الا من بعض العامة حیث قال بعدم ملکیته له الا بالقسمة قیاسا علی عامل القراض، حیث انه لا یملک الربح الا بعد الإنضاض. و هو ممنوع علیه حتی فی المقیس علیه (4)
______________________________
لم یکن له الرجوع به کلا أو بعضا علی العامل.
(1) لاقتضاء عقد المساقاة له حیث لا یکون علی العامل الا العمل بما فیه مستزاد الثمرة و أما الأرض و الأصول فهما بشئونهما من واجبات المساقی.
(2) فیجب علیه الوفاء من باب لزوم الشرط لا اقتضاء العقد بنفسه له.
(3) و تدل علیه قبل کل شی‌ء صحیحة یعقوب بن شعیب- المتقدمة فی أول الکتاب- حیث ان المذکور فیها عنوان ما أخرج، و من الواضح انه صادق علی الثمرة قبل الإدراک، فإنها مما أخرجته الأرض فیکون للعامل منها الحصة المعینة المجعولة له.
(4) لما عرفته فی المضاربة من اشتراک العامل مع المالک فی الربح و ملکیته للحصة منه بمجرد ظهوره و من غیر توقف علی الإنضاض فضلا عن القسمة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 73
نعم لو اشترطا ذلک فی ضمن العقد لا یبعد صحته (1).
و یتفرع علی ما ذکرنا فروع: (منها): ما إذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة مع اشتراط مباشرته للعمل فإن المعاملة تبطل من حینه و الحصة تنتقل إلی وارثه علی ما ذکرنا (2).
______________________________
نعم تکون هذه الملکیة قبل القسمة متزلزلة نظرا لکون الأرباح وقایة لرأس المال حیث تجبر به الخسارة الطارءة.
إذن: فالحکم غیر ثابت فی المضاربة، و علی تقدیر ثبوته فیها فإثباته فی المقام قیاس محض و لا نقول به.
(1) بل هی بعیدة جدا، لما عرفته غیر مرة من أن دلیل الشرط لیس مشرعا، فإنه لا یقتضی إلا لزوم الوفاء بما ثبت جوازه و مشروعیته فی نفسه و قبل أخذه شرطا فی ضمن العقد. فما لم یکن کذلک لا مجال لإثبات صحته بالشرط.
و حیث ان المقام من قبیل الثانی باعتبار ان الملکیة بعد الإدراک أو القسمة من تملیک المعدوم و هو غیر سائغ فی نفسه، فلا وجه لإثبات صحته بالشرط.
فالصحیح هو القول بالبطلان لقصور أدلة الشروط عن إثبات صحته بعد عدم شمول أدلة المساقاة لمثله، نظرا لکونها علی خلاف القاعدة فلا یمکن التعدی عن موردها- الاشتراک من حین ظهور الثمر- إلی غیره.
(2) و فیه: انه لا وجه لجعل الحصة للورثة بعد الحکم ببطلان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 74
(و منها): ما إذا أفسخ أحدهما بخیار الشرط أو الاشتراط بعد الظهور (1) و قبل القسمة أو تقایلا.
______________________________
العقد، فالصحیح هو الحکم ببطلان العقد من أصله لامتناع تحقق متعلقة حیث لا یمکن الإتیان بالأعمال الباقیة من العامل، و علیه فیکون الثمر بأجمعه للمالک و من دون ان ینتقل منه شی‌ء إلی المیت أو ورثته لأن الحصة انما جعلت له بإزاء مجموع عمله و تمامه، و حیث انه لا یمکنه الوفاء به فلا یستحق شیئا منها.
و الحاصل: ان ملکیة العامل للحصة و ان کانت من حین الظهور الا انها مشروطة بشرط متأخر هو إنهاء العامل للعمل حتی یبلغ و یدرک، و من هنا فإذا امتنع تحقق هذا الشرط فی الخارج کان لازمه الحکم ببطلان العقد من الأول و انتقال الثمر بأکمله إلی المالک و من دون ان یکون للعامل منه شی‌ء.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌2، ص: 74
نعم لما کان عمل العامل هذا عملا محترما صادرا عن أمر الغیر لا بقصد المجانیة، ثم لم یسلم له العوض المجعول له للحکم ببطلان العقد، کان له اجرة المثل علیه سواء أقلنا بملکیته للحصة من حین الظهور أو بعد الإدراک.
إذن: فلا وجه لجعل ما ذکره (قده) ثمرة للنزاع، فإن المعاملة باطلة علی التقدیرین و الثمرة بأکملها یکون للمالک من دون ان یکون شی‌ء منها لورثة العامل.
(1) فساد الثمرة فی هذا الفرع أوضح منه فی سابقه، لأنه و ان کان ذلک بعد بلوغ الثمرة و إدراکها الا ان نتیجة الفسخ انما هی فرض
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 75
(و منها): ما إذا حصل مانع عن إتمام العمل بعد الظهور (1).
(و منها): ما إذا خرجت الأصول عن القابلیة لإدراک الثمر لیبس أو فقد الماء أو نحو ذلک بعد الظهور، فان الثمر فی هذه الصورة مشترک بین المالک و العامل و ان لم یکن بالغا (2).
______________________________
العقد کأن لم یکن و رجوع کل من العوضین الی مالکه، فیکون الثمر بأجمعه للمالک علی کلا القولین. و للعامل اجرة مثل عمله لما تقدم.
(1) یظهر الحال فیه مما تقدم فی الفرع الأول، فإن حال العجز عن الإتمام مع اشتراط المباشرة علیه هو حال الموت مع الشرط، فیحکم ببطلان العقد من الأول و یکون الثمر بتمامه للمالک و للعامل اجرة مثل عمله.
(2) هذا فیما إذا صدق علیه عنوان الثمر- کما هو الظاهر من کلامه (قده) کالحصرم بالنسبة إلی العنب، فإنه ثمر موجود قابل للانتفاع به و الاستفادة منه و ان لم یکن قد بلغ الحد المقصود و أدرک، فإنه حینئذ یصح جعله ثمرة للقولین، فإنه علی الأول یکون مشترکا بینهما فی حین یختص به المالک علی الثانی و هو واضح.
و أما إذا کان ذلک قبل صدق عنوان الثمر علیه فالظاهر اتحاد النتیجة علی القولین، فان الموجود و بأکمله یکون للمالک و من دون أن یکون للعامل شی‌ء، لأن مبدأ الاشتراک انما هو من حین ظهور الثمر، فمع انتفاءه لا یکون للعامل شی‌ء، و بذلک ینکشف بطلان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 76
(و منها): فی مسألة الزکاة فإنها تجب علی العامل أیضا إذا بلغت حصته النصاب، کما هو المشهور، لتحقق سبب الوجوب، و هو الملکیة له حین الانعقاد أو بدو الصلاح علی ما ذکرنا، بخلافه إذا قلنا بالتوقف علی القسمة (1): نعم خالف فی وجوب الزکاة علیه ابن زهرة هنا و فی المزارعة، بدعوی: أن ما یأخذه کالأجرة، و لا یخفی ما فیه من الضعف، لأن الحصة قد ملکت بعقد المعاوضة أو ما یشبه المعاوضة، لا بطریق الأجرة (2).
مع أن مطلق الأجرة لا تمنع من وجوب الزکاة، بل إذا تعلق المالک بها بعد الوجوب، و أما إذا کانت مملوکة قبله فتجب زکاتها کما فی المقام و کما لو جعل مال الإجارة لعمل زرعا قبل ظهور ثمرة فإنه یجب علی المؤجر زکاته إذا بلغ النصاب، فهو نظیر ما إذا اشتری زرعا قبل
______________________________
المساقاة من الأول لابتنائها علی إمکان خروج الثمر- علی ما مر- فتبطل بامتناعه.
(1) حیث تکون علی المالک خاصة، لتحقق سبب الوجود بالقیاس الیه فقط دون العامل لأنه إنما ملکه بعد الانعقاد و بدو الصلاح.
(2) فان المالک لا یملک عمل العامل بالعقد کی تکون الحصة المجعولة له أجرة له- و انما المساقاة- علی ما تقدم بیانها- معاملة مستقلة تجعل لکل من الطرفین حق إلزام الآخر بما تعهد به.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 77
ظهور الثمر.
هذا و ربما یقال بعدم وجوب الزکاة علی العامل فی المقام، و یعلل بوجهین آخرین:
(أحدهما): أنها انما تجب بعد إخراج المؤن، و الفرض کون العمل فی مقابل الحصة فهی من المؤن، و هو کما تری (1)، و الا لزم احتساب أجرة عمل المالک و الزارع لنفسه أیضا، فلا نسلم أنها حیث کانت فی قبال العمل تعد من المؤن.
______________________________
(1) حیث قد عرفت فی مسألة استثناء المؤن فی باب الزکاة، انه و ان کان هو المشهور و المعروف بینهم، الا انه لا دلیل علیه بالمرة، فإن الدلیل علی الاستثناء، انما یختص بالخمس فلا وجه لإثبات الحکم فی الزکاة أیضا، و علیه فمقتضی إطلاقات وجوب العشر أو نصفه فی الحاصل وجوب الزکاة فی الجمیع.
علی اننا لو قلنا بالاستثناء تنزلا، فالتعبیر بالمؤنة لا یعم العمل الذی یقوم به الإنسان فی سبیل تحصیل الثمر، فإنها لیست إلا الأموال الخارجیة التی یبذلها الإنسان فی سبیل تحصیله، کما هو الحال فی الخمس أیضا، حیث یتعلق الخمس بالفاضل عن مؤنة سنة العامل مما جمعه من أجور عمله من دون استثناء شی‌ء بعنوان عمله و هکذا.
و علیه: فحیث ان العامل فی المقام لم یصرف شیئا من أمواله
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 78
(الثانی): أنه یشترط فی وجوب الزکاة التمکن من التصرف، و فی المقام و ان حصلت الملکیة للعامل بمجرد الظهور، الا انه لا یستحق التسلم الا بعد تمام العمل. و فیه: مع فرض تسلیم عدم التمکن من التصرف أن اشتراطه مختص بما یعتبر فی زکاته الحول- کالنقدین و الانعام- لا فی الغلات (1)، ففیها و ان لم یتمکن من
______________________________
الخاصة فی سبیل تحصیل الزرع، و انما صرف العمل خاصة، فلا وجه لاستثناء شی‌ء له بعنوان المؤنة.
(1) تقدم الکلام فی هذا الفرع فی کتاب الزکاة مفصلا و قد عرفت هناک ان الصحیح اعتبار التمکن من التصرف بقول مطلق و من غیر اختصاص له بالنقدین و الأنعام، فإن مجرد ملکیة العین لا یوجب تعلق الزکاة بها حتی و لو لم یمکن المالک التصرف فیها و ان کانت من الغلات.
و من هنا فالصحیح فی الجواب ان یقال: ان عدم التمکن من التصرف الذی یکون مانعا من تعلق الزکاة بالعین لا یعم العجز الناشئ من الحکم التکلیفی، فإن المراد به انما هو العجز الخارجی الناشئ من خروج المال عن تحت سلطانه بالغصب أو السرقة أو ما شاکلهما، و أما العجز الناشئ من الحکم التکلیفی و لو من جهة النذر و نحوه، فلا یوجب انتفاء الزکاة عن العین، و الا لما وجبت الزکاة علی المالک أیضا لعدم جواز تصرفه فی المال المشترک، بل و عدم وجوبها فی مطلق المال المشترک باعتبار ان کلا من الشرکاء یکون ممنوعا من التصرف
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 79
التصرف حال التعلق یجب إخراج زکاتها بعد التمکن علی الأقوی، کما بین فی محله. و لا یخفی أن لازم کلام هذا القائل عدم وجوب زکاة هذه الحصة علی المالک أیضا (1)- کما اعترف به- فلا یجب علی العامل، لما ذکر، و لا یجب علی المالک لخروجها عن ملکه.

(مسألة 34): إذا اختلفا فی صدور العقد و عدمه فالقول قول منکره (2)، و کذا لو اختلفا فی اشتراط شی‌ء علی أحدهما و عدمه (3) و لو اختلفا فی صحة العقد و عدمها قدم قول مدعی الصحة (4) و لو اختلفا فی قدر
______________________________
فی المال المشترک من دون إذن سائر الشرکاء، و هو مقطوع البطلان و لا یمکن الالتزام به.
(1) بل و فی حصته أیضا، بل و فی مطلق المال المشترک و ان لم یکن الاشتراک من جهة المساقاة، حیث لا یجوز لأحد من الشرکاء التصرف فی المال المشترک قبل إذن سائر الشرکاء- کما تقدم.
(2) فإن إلزام الغیر بشی‌ء- جواز التصرف فی بستانه أو العمل فی الأصول- یحتاج إلی الإثبات و الا فالأصل عدمه.
(3) لما تقدم، فإنه أمر زائد علی العقد، فإلزامه به یحتاج إلی الإثبات، کما هو الحال فی سائر العقود.
(4) لأصالة الصحة المستفادة من السیرة العملیة القطعیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 80
حصة العامل قدم قول المالک المنکر للزیادة (1) و کذا لو اختلفا فی المدة (2). و لو اختلفا فی قدر الحاصل قدم قول العامل (3) و کذا لو ادعی المالک علیه سرقة أو إتلافا أو خیانة (4). و کذا لو ادعی علیه أن التلف کان بتفریطه إذا کان أمینا له کما هو الظاهر.
و لا یشترط فی سماع دعوی المالک تعیین مقدار ما یدعیه علیه، بناء علی ما هو الأقوی من سماع الدعوی المجهولة (5) خلافا للعلامة فی التذکرة فی المقام.
______________________________
(1) لقانون تبعیة النماء للأصل فی الملکیة، فإن مقتضاه کون جمیع النماء للمالک و انما خرجنا عنه فی خصوص القدر المتیقن لثبوت الجعل بالنسبة إلیه فی العقد الصحیح، فیبقی الباقی علی ملک المالک بمقتضی القاعدة.
(2) فإن إلزام مدعی الأقل بالفترة الزائدة یحتاج إلی الإثبات.
(3) لم یظهر لنا ثمرة هذا النزاع کی یقال بتقدیم قول العامل أو المالک، فان مجرد النزاع فی قدر الحاصل بوحدة لا أثر له ما لم یرجع الی الدعوی الآتیة من الاتهام بالإتلاف أو السرقة أو الخیانة أو التلف مع التفریط أو الاستیلاء علیه من غیر إذن المالک و لو اشتباها و إلا فأصل النزاع لا یجدی شیئا بعد ان کان الاشتراک فی أصل الثمار لا بدلها.
(4) للأصل.
(5) لإطلاقات أدلة القضاء بالبینات و الأیمان و أن علی المدعی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 81

(مسألة 35): إذا ثبت الخیانة من العامل بالبینة أو غیرها، هل له رفع ید العامل علی الثمرة أو لا؟ قولان:
أقواهما العدم (1)، لأنه مسلط علی ماله، و حیث ان المالک أیضا مسلط علی حصته فله أن یستأجر أمینا یضمه
______________________________
البینة و الیمین علی من أنکر، فإن مقتضاها عدم اختصاص ذلک بکون الدعوی محدودة المقدار: بل تسمع حتی و لو ادعی السرقة علی الإطلاق و من غیر تحدید للکمیة المسروقة.
(1) بل أقواهما الجواز، و ذلک لأن فی عقد المساقاة خصوصیة تمتاز بها عن سائر موارد الشرکة، إلا و هی تصرف العامل فی البستان و الملک الخاص للمالک زائدا عن تصرفه فی الأصول و الثمر، و هذا التصرف انما کان العامل مأذونا فیه ما دام کان یقوم به لحفظ الثمرة و تربیتها مجردا عن الخیانة و التعدی فإذا تغیرت الحالة و ثبت خیانة العامل کان للمالک رفع الید عن إذنه فی هذا التصرف و معه فلا یجوز للعامل الدخول إلی البستان.
و بعبارة أخری: ان العامل انما هو مأذون فی حصة خاصة من الدخول و التصرف فی البستان و هی ما یکون لصالح الثمر من الحفظ و التربیة مجردا عن الخیانة، فإن هذه الحصة من التصرف هی التی التزم المالک بها، فإذا تجاوز العامل ذلک الحدود و قام بخیانة المالک کان له رفع یده عن إذنه و منعه من التصرف فیه، و مجرد سلطنة العامل علی الثمرة لا یقتضی لزوم الأذن علی المالک للعامل فی التصرف فی ماله الخاص به- اعنی البستان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 82
مع العامل، و الأجرة علیه لان ذلک لمصلحته. و مع عدم کفایته فی حفظ حصته جاز رفع ید العامل (1) و استیجار
______________________________
(1) و کأنه لدلیل نفی الضرر الحاکم علی قاعدة السلطنة، فإن سلطنة العامل علی ماله إذا کانت موجبة لتضرر شریکه- المالک- کان مقتضی حکومة لا ضرر علی قاعدة السلطنة ثبوت الحق للشریک فی منعه منه و رفع یده عن المال.
فلیس للشریک ان یضر بشریکه و ان کان مسلطا علی ماله، فان ذلک لا یعنی جواز الإضرار بالشریک علی ما یستفاد ذلک من قضیة سمرة بن جندب مع الأنصاری حیث کان له عذق فی بستانه فکان یدخل و یخرج من غیر استئذان مما کان یسبب ازعاجا للأنصاری و عائلته فشکی عند رسول اللّه (ص) فأمر الرجل بالالتزام بما لا یوجب تضرر الأنصاری، لکنه لما امتنع عن امتثاله أمر (ص) الأنصاری بقلع الشجرة و القاءها «1».
و هذا التوجیه تام و متین، الا ان مقتضاه عدم اختصاص الحکم بصورة عدم کفایة ضم الأمین إلی العامل فی حفظ الحصة، و ثبوته حتی مع التمکن من الاستئجار لان الاستئجار من أجل منع صاحبه من الخیانة حکم ضروری أیضا فلا وجه لإلزام المالک به.
و من هنا: فلا یبعد الحکم بجواز رفع المالک لید العامل عن الحصة سواء تمکن من استئجار من یضمه الی العامل أم لم یتمکن.
و حینئذ فیلزم المالک بحفظ المال المشترک حذرا من التلف.
______________________________
(1) الوسائل: ج 17 ب 12 من أبواب کتاب احیاء الموات، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 83
من یحفظ الکل و الأجرة علی المالک أیضا (1).

(مسألة 36): قالوا المغارسة باطلة (2) و هی أن یدفع أرضا إلی غیره لیغرس فیها علی أن یکون المغروس بینهما سواء اشترط کون حصة من الأرض أیضا للعامل أو لا. و وجه البطلان الأصل بعد کون ذلک علی خلاف القاعدة. بل ادعی جماعة الإجماع علیه. نعم حکی عن الأردبیلی و صاحب الکفایة الإشکال فیه، لإمکان استفادة الصحة من العمومات. و هو فی محله (3) ان لم یتحقق
______________________________
(1) لما تقدم.
(2) و هو الصحیح- علی ما ستعرف بیان الوجه فیه.
(3) بل الصحیح هو القول بالفساد، لعدم إمکان التمسک بالعمومات فی المقام من جهات:- الاولی: ان ظاهر العمومات و الإطلاقات اتحاد زمان الإنشاء و المنشأ بحیث یکون الأثر فعلیا و متحققا مقارنا للإنشاء فی زمانه و لذا قلنا بعدم صحة بیع داره فی غیر الآن أو إطلاق زوجته کذلک.
و حیث ان هذا الشرط غیر متوفر فی المقام إذ المغارسة- علی ما هو ظاهر تعریف الماتن- قده- و غیره لها- انما تقتضی استقلال مالک الفسلان بملکیتها قبل غرسها و کون شرکتهما فی المغروس، و هو من إنشاء ملکیة الأمر المتأخر حیث یکون الإنشاء فعلیا فی حین ان المنشأ- الملکیة- انما یکون بعد الغرس، فلا تشمله العمومات و لا یمکن الحکم بصحتها،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 84
..........
______________________________
و بعبارة اخری: ان ظاهر العمومات اعتبار اتصال المنشأ و ما یحکم بانتقاله بموجب العقد بالإنشاء و العقد نفسه، و حیث ان هذا مفقود فی المغارسة باعتبار أنها مستلزمة للتفکیک بین الإنشاء و المنشأ فلا تشمله العمومات.
و لا یقاس ذلک بباب الإجارة حیث لا خلاف فی صحة إجارة الدار أو غیرها فی الشهر القادم أو السنة القادمة من الآن.
فإنه توهم فاسد، إذ لا انفکاک بین الإنشاء و المنشأ و العقد و الملکیة فإنهما متحدان زمانا غایة الأمر ان المملک- بالفتح- بالعقد هی المنفعة المتأخرة، و لا ضیر فی ذلک بعد ان کانت المنافع بأجمعها- الموجودة بالفعل و اللاحقة- مملوکة للمالک.
الثانیة: جهالة فترة الملکیة، حیث لا حد للعمل الذی التزم به الغارس بالنسبة إلی الأشجار فإنه غیر موقت بوقت معین، و من هنا فان کان مبهما فلا مجال للحکم بصحة ما لا واقع له و إن کان موقتا ببقاء الأشجار حکم ببطلانها لمجهولیة تلک الفترة، و دعوی: ان الجهالة فی غیر البیع لا یقتضی البطلان لعدم الدلیل علیه.
مدفوعة: بأن ذلک انما هو فیما لا دخل له فی مالیة الشی‌ء و إلا فلا یصح العقد معها.
الثالثة: مجهولیة المنفعة التی یسلمها المالک للغارس بالتملیک أو الأذن فیما إذا کان عوض عمله منحصرا فی انتفاعه بالأرض، بحیث لم یکن قد اشترط له الحصة من الأرض.
فإن هذه المنفعة مجهولة لعدم تحدیدها بحد معین، و معه فلا مجال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 85
الإجماع ثم علی البطلان یکون الغرس لصاحبه (1) فان کان من مالک الأرض فعلیه أجرة عمل الغارس (2) إن کان جاهلا بالبطلان (3)، و ان کان للعامل فعلیه اجرة
______________________________
للحکم بصحتها.
و الحاصل: ان الحکم بصحة المغارسة یحتاج إلی الدلیل الخاص و حیث انه مفقود فالأصل هو الفساد.
ثم ان الحکم بالصحة- علی تقدیر تسلیمه- انما یتم فیما إذا کانت الأشجار معلومة من حیث الکم و الجنس، و إلا فلا مجال للحکم بها، إذ لا موقع للحکم بصحة ما لا واقع له أصلا.
(1) لعدم الموجب لانتقاله عنه إلی غیره، فان السبب المتصور انما هو العقد و المفروض الحکم ببطلانه و عدم تأثیره شیئا.
(2) لصدور عمله المحترم عن أمره لا بقصد المجانیة. و حیث لم یسلم له العوض المسمی تثبت له أجرة المثل لئلا یذهب عمله المضمون هدرا.
(3) بل و مع العلم به أیضا. لما عرفته فی غیر موضع من ان العلم بالفساد لا یلازم تبرع العامل بالعمل، فإنه انما یقدم علی القیام بالعمل مضمونا علی المالک حتی مع علمه بعدم إمضاء الشارع لذلک العوض.
نعم حیث حکم علی العقد بالبطلان لا یستحق العامل العوض المسمی و الضمان المعین فی العقد و انما ینتقل حقه إلی بدل عمله و أجرة مثله.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 86
الأرض للمالک (1) مع جهله به (2)، و له الإبقاء بالأجرة (3) أو الأمر بقلع الغرس (4)، أو قلعه بنفسه (5)، و علیه أرش نقصانه إن نقص من جهة القلع (6) و یظهر من
______________________________
(1) لاستیفاءه لمنافعها و تصرفه فیها مضمونا علیه.
(2) تظهر الحال فیه مما تقدم فی نظیره.
(3) أو مجانا مع التراضی، فإن الملک لهما- فالأرض للمالک و الغرس للعامل- فالحق لا یعدوهما.
(4) لسلطنته علی أرضه، فله مطالبته بتخلیة ملکه عن مال لا یعود إلیه.
(5) فإن جواز تخلیته لملکه عن مال الغیر من حقوق المالکیة المملوکة له. فله مباشرتها بنفسه و لیس للغارس منعه عنها، کما هو الحال فی غیر الأشجار من الأموال.
ثم هل یکون هذا الحق فی طول أمره للعامل بالتخلیة و امتناعه عنها أو فی عرضه بحیث یکون له مباشرتها ابتداء و قبل مراجعة العامل؟
الظاهر هو الثانی: فإنه مسلط علی ماله، و لیس للغارس حق فی الإبقاء کی یتوهم منافاة التخلیة لسلطنته علی الأشجار، فهو نظیر ما یذکرونه فیما إذا دخل مال الغیر فی ملکه بغیر إذنه کما لو دخل بعض القطیع إلی داره، فإنه یجوز له إخراجه ابتداء و قبل مراجعة مالکه و أمره بذلک، و لا یعد ذلک منافیا لسلطنة صاحبه علیه بعد ان لم یکن لصاحبه حق و سلطان فی إبقاءه فی ذلک المکان.
(6) هذا إذا لم یباشر العامل القلع بنفسه، و إلا فلا وجه للضمان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 87
جماعة أن علیه تفاوت ما بین قیمته قائما و مقلوعا. و لا دلیل علیه بعد کون المالک مستحقا للقلع (1). و یمکن حمل کلام بعضهم علی ما ذکرنا من أرش النقص الحاصل بسبب القلع إذا حصل، بأن انکسر- مثلا- بحیث لا یمکن غرسه فی مکان آخر. و لکن کلمات الآخرین لا تقبل هذا الحمل، بل هی صریحة فی ضمان التفاوت بین القائم و المقلوع، حیث قالوا: مع ملاحظة أوصافه الحالیة من کونه فی معرض الإبقاء مع الأجرة أو القلع. و من الغریب ما عن المسالک من ملاحظة کون قلعه مشروطا بالأرش لا مطلقا، فان استحقاقه للأرش من أوصافه و حالاته،
______________________________
فان العیب انما حصل بفعله هو فلا یکون مضمونا علی غیره و ان کان ذلک نتیجة لمطالبته إیاه و أمره به، فإنه حق له فلیس لأحد منعه منه، و کذا الحال فیما إذا امتنع العامل عن تخلیة أرضه فرفع أمره إلی الحاکم لیجبره علیه فأمره الحاکم بالتخلیة، فإنه- أیضا- لا یستتبع الضمان نظرا لان الحاکم ولی الممتنع فیکون حال الفعل الصادر منه عن أمره حال مباشرة العامل للقلع بنفسه.
(1) و بعبارة أخری: انه لا وجه لملاحظة قیمة الغرس قائما بعد ان لم یکن بقاء الشجرة فی الأرض و کونها فیها من حقوق الغارس و لذا لم یجب شی‌ء فیما إذا لم تتعیب الشجرة بالقلع بحیث کانت قابلة للغرس فی مکان آخر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 88
فینبغی أن یلاحظ أیضا فی مقام التقویم. مع أنه مستلزم للدور (1)، کما اعترف به. ثم انه ان قلنا بالبطلان یمکن تصحیح المعاملة بإدخالها تحت عنوان الإجارة أو المصالحة أو نحوهما مع مراعاة شرائطهما (2)، کأن تکون الأصول مشترکة بینهما إما بشرائها بالشرکة أو بتملیک أحدهما للآخر نصفا منها- مثلا- إذا کانت من أحدهما فیصالح صاحبه الأرض مع العامل بنصف منفعة أرضه- مثلا- أو بنصف عینها علی أن یشتغل بغرسها و سقیه الی زمان کذا أو یستأجره للغرس و السقی إلی زمان کذا بنصف منفعة الأرض مثلا.

(مسألة 37): إذا صدر من شخصین مغارسة و لم یعلم کیفیتها و انها علی الوجه الصحیح أو الباطل بناء علی البطلان- یحمل فعلهما علی الصحة (3) إذا ماتا أو اختلفا فی الصحة و الفساد.
______________________________
(1) لأخذه- قده- الأرش و التفاوت فی موضوع وجوب الأرش لاعتباره أرش ما بین الشجرة قائمة و الشجرة مقلوعة مع الأرش.
(2) من معلومیة المدة و المنفعة إلی غیر ذلک مما هو دخیل فی صحة المعاملة.
(3) تمسکا بأصالة الصحة فی العقود و الإیقاعات.
إلا إنک قد عرفت غیر مرة ان أصالة الصحة هذه لم تثبت بدلیل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 89
..........
______________________________
لفظی کی یتمسک بإطلاقه عند الشک، و إنما هی قد ثبتت بالسیرة العملیة القطعیة المتصلة بعهد المعصومین (ع) من غیر خلاف فیها بین الفقهاء و المتشرعة، حیث لا یعتنی أحد باحتمال فساد العقد من جهة احتمال فقده لبعض الشروط أو احتفافه ببعض الموانع.
و علی هذا الأساس فلا بد من الاقتصار علی القدر المتیقن و هو ما إذا کان عنوان العقد معلوما و محرزا فی الخارج و کان الشک فی وقوعه صحیحا أو فاسدا و أما مع الجهل بأصل العنوان و عدم إحرازه کما لو دار أمر العقد الواقع فی الخارج بین النکاح الصحیح و الوقف الباطل أو البیع الصحیح و المساقاة الباطلة فلا مجال للتمسک بأصالة الصحة لإثبات الصحیح منهما بحیث یقال ان الواقع فی الخارج هو النکاح دون الوقف أو البیع دون المساقاة و من ثم ترتیب آثار ذلک العقد علیه و حیث ان مقامنا من قبیل الثانی باعتبار أن أمر العقد یدور بین عنوانین أحدهما صحیح و الآخر فاسد لأنه إما هی إجارة أو صلح صحیحین أو مغارسة فاسدة فلا مجال للتمسک بأصالة الصحة لإثبات العنوان الصحیح من العنوانین و کونه هو الواقع فی الخارج لیترتب علیه آثاره. فإنه لم تثبت سیرة عملیة علی ذلک فی الخارج بل المحرز بالوجدان خلافه.
و الحمد للّه رب العالمین
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 90

تذنیب فی الکافی عن أبی عبد اللّه (ع): «من أراد أن یلقح النخل إذا کان لا یجود عملها و لا یتبعل بالنخل فیأخذ حیتانا صغارا یابسة فیدقها بین الدقین ثم یذر فی کل طلعة منها قلیلا و یصر الباقی فی صرة نظیفة ثم یجعله فی قلب النخل ینفع باذن اللّه تعالی» «1».
و عن الصدوق فی کتاب العلل بسنده عن عیسی بن جعفر العلوی عن آبائه (ع): «ان النبی صلی الله علیه و آله قال:
مر أخی عیسی بمدینة فإذا فی ثمارها الدود فسألوا إلیه ما بهم، فقال (ع): دواء هذا معکم و لیس تعلمون، أنتم قوم إذا غرستم الأشجار صببتم التراب، و لیس هکذا یجب، بل ینبغی أن تصبوا الماء فی أصول الشجر ثم تصبوا التراب، کی لا یقع الدود، فاستأنفوا کما وصف فأذهب عنهم ذلک» «2».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 6 من أبواب المزارعة و المساقاة ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب المزارعة و المساقاة ح، 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 91
و فی خبر عن أحدهما (ع): قال: تقول إذا غرست أو زرعت: و مثل کلمة طیبة کَشَجَرَةٍ طَیِّبَةٍ أَصْلُهٰا ثٰابِتٌ وَ فَرْعُهٰا فِی السَّمٰاءِ تُؤْتِی أُکُلَهٰا کُلَّ حِینٍ بِإِذْنِ رَبِّهٰا» «1».
و فی خبر آخر «إذا غرست غرسا أو نبتا فأقرأ علی کل عود أو حبة: سبحان الباعث الوارث، فإنه لا یکاد یخطئ إنشاء اللّه» «2».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 5 من أبواب المزارعة و المساقاة، ح 5.
(2) الوسائل: ج 13 باب 5 من أبواب المزارعة و المساقاة، ح 4.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 93
کتاب الضمان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 95

کتاب الضمان و هو من الضمن (1)، لانه موجب لتضمن ذمة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له، فالنون فیه اصلیة کما یشهد له سائر تصرفاته من الماضی و المستقبل و غیرهما. و ما قیل (2) من احتمال کونه من الضم، فیکون النون زائدة، واضح الفساد، إذ- مع منافاته لسائر مشتقاته- (3) لازمه کون المیم مشددة و له اطلاقان: إطلاق بالمعنی
______________________________
(1) بلا خلاف فیه عندنا، علی ما هو صریح عبارات الأصحاب فی المقام. الا أن التعبیر بکون الضمان مشتقا منه کالتعبیر بکونه مشتقا من الضمان، لا یخلو عن مسامحة واضحة، فإنهما معا مصدران علی حد واحد فیقال ضمن یضمن ضمانا و ضمنا، و لیس أحدهما أصلا و مبدءا للآخر.
(2) ذهب إلیه أکثر العامة حیث التزموا بأنه عبارة عن ضم ذمة إلی ذمة.
(3) حیث تبقی النون و لا تحذف و لو کانت زائدة للزم حذفها کما هو الحال فی المشتقات مما تکون النون فیها زائدة کالنزوان و الجریان و الجولان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 96
الأعم الشامل للحوالة و الکفالة أیضا، فیکون بمعنی التعهد بالمال أو النفس. و إطلاق بالمعنی الأخص، و هو التعهد بالمال عینا أو منفعة أو عملا، و هو المقصود من هذا الفصل.

و یشترط فیه أمور:

أحدها: الإیجاب (1)، و یکفی فیه کل لفظ دال، بل یکفی الفعل الدال (2)- و لو بضمیمة القرائن- علی التعهد و الالتزام بما علی غیره من المال.

الثانی: القبول من المضمون له (3). و یکفی فیه أیضا کل ما دل علی ذلک من قول أو فعل و علی هذا فیکون من العقود المفتقرة إلی الإیجاب و القبول. کذا ذکروه. و لکن لا یبعد (4)
______________________________
(1) لعدم تحقق مفهوم الضمان و صدقه فی الخارج قبل التزام الضامن بذلک و تعهده فی نفسه مع الإبراز فی الخارج.
و بعبارة اخری: انه بدون الإیجاب لا یصدق عنوان الضمان و لا یصح أن یضاف الی الفاعل فیقال انه ضمنه.
(2) لما عرفته غیر مرة من أنه لا یعتبر فی الإنشاء و الإیجاب غیر إبراز الاعتبار النفسانی بما یصلح أن یکون مبرزا له سواء فی ذلک اللفظ و غیره ما لم یقم الدلیل الخاص علی اعتبار اللفظ فیه کالطلاق و نحوه.
(3) لیصح معه صدق العقد.
(4) بل هو بعید جدا، لعدم الدلیل علی کفایة الرضا الباطنی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 97
..........
______________________________
المجرد عن المبرز له فی الخارج فی انتقال الدین من ذمة شخص إلی ذمة غیره، فان الانتقال یحتاج إلی العقد بین الضامن و المضمون له علی حد العقد الواقع علی المال الخارجی، حتی یستند ذلک إلی المالک المضمون له، إذ لیس الضامن ولیا عنه کی یقوم به قهرا علیه.
و حیث ان من الواضح عدم صدق العقد علی الرضا الباطنی المجرد فلا تشمله عمومات الوفاء به، و علیه فلا بد فی القول بکفایته فی المقام من الدلیل الخاص، و حیث انه مفقود. فالمتعین هو القول باعتبار المبرز للرضا الباطنی.
و أما دعوی دلالة صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع):
«فی رجل یموت و علیه دین فیضمن ضامن للغرماء، فقال: إذا رضی به الغرماء فقد برأت ذمة المیت» «1» علی کفایة الرضا المجرد.
مدفوعة: بأن کلمة الرضا فی هذه الصحیحة و بفضل الفهم العرفی من قوله: «فیضمنه ضامن للغرماء» مستعملة فی الرضا العقدی المبرز فی الخارج- کما یشهد له إضافته للغرماء- لا طیب النفس المجرد عن الإظهار.
و بعبارة أخری: ان الرضا یستعمل فی معنیین مجرد طیب النفس و طیب النفس المبرز فی الخارج و هو ما یعبر عنه بالرضا العقدی أو المعاملی، فإن کان متعلق الرضا أمرا خارجیا کجواز الدخول فی
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب کتاب الضمان، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 98
دعوی عدم اشتراط القبول علی حد سائر العقود اللازمة بل یکفی رضی المضمون له سابقا أو لاحقا، کما عن الإیضاح و الأردبیلی، حیث قالا: یکفی فیه الرضا و لا یعتبر القبول العقدی، بل عن القواعد: و فی اشتراط قبوله احتمال (1)، و یمکن استظهاره من قضیة المیت المدیون الذی امتنع النبی (ص) أن یصلی علیه حتی
______________________________
ملک الغیر أو التصرف فی ماله فالظاهر منه و بحسب ملاحظة مناسبة الحکم و الموضوع ارادة المعنی الأول بمعنی اعتبار طیب النفس و ان لم یظهره فی الخارج.
و ان کان متعلقة من الأمور العقدیة الاعتباریة المتعلقة بأموال النفس و حقوقهم فالظاهر منه ارادة المعنی الثانی، إذ لا بد له من إظهاره حتی یستند العقد الیه.
ثم لو فرضنا ان کلمة الرضا لیست ظاهرة فیما ذکرناه، یکفینا کونها مجملة من هذه الناحیة، حیث لا بد معه من الحکم بالفساد فی موارد خلو الرضا عن المبرز له فی الخارج استنادا إلی القاعدة، نظرا لعدم الدلیل علی صحة المعاملة، فإن عنوان العقد غیر صادق علیه فإنه لیس من ضم الالتزام بالالتزام.
(1) ظهر الحال فی هذا القول مما تقدم، فان اعتبار القبول أمر متعین و لا یکفی فیه الرضا الباطنی المجرد- کما عرفت- فضلا عن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 99
ضمنه علی (ع) (1) و علی هذا فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب و الموالاة و سائر ما یعتبر فی قبولها.
______________________________
القول بعدم اعتباره بالمرة.
و یدل علیه مضافا الی دلالة النص السابق، ان نقل مال الغیر من ذمة إلی أخری تصرف فی سلطانه فلا یجوز من دون إذنه کما هو الحال فی تبدیل عین ماله الخارجیة بعین أخری أو نقلها من مکان إلی مکان آخر.
(1) ذکرها الشیخ- قده- فی الخلاف تارة عن أمیر المؤمنین (علیه السلام) و اخری عن أبی قتادة «1» الا انه أورد علی الاستدلال بالروایتین بضعف السند.
لکن الظاهر انه فی غیر محله فان سند هاتین الروایتین و إن کان ضعیفا الا أن أصل القضیة مما ثبت تحققه فی الخارج و ذلک لما رواه معاویة بن وهب فی الصحیح عن أبی عبد اللّه (ع) من غیر ذکر فیها لأمیر المؤمنین (ع) و أبی قتادة «2».
إذن: فالصحیح فی الجواب أن یقال: ان هذه الروایات انما تتضمن قضیة شخصیة فی واقعة، فلا یمکن جعلها دلیلا علی عدم اعتبار القبول فی الضمان، و لعل الدائن فی تلک القضیة کان حاضرا
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 3 من أبواب کتاب الضمان، ح 2 و 3.
(2) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب کتاب الضمان، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 100
و اما رضی المضمون عنه فلیس معتبرا فیه (1)، إذ یصح الضمان التبرعی، فیکون بمنزلة وفاء دین الغیر تبرعا حیث لا یعتبر رضاه. و هذا واضح فیما لم یستلزم الوفاء أو الضمان
______________________________
و رضی بذلک.
علی ان الضمان المذکور فیها أجنبی عن الضمان المبحوث عنه فی المقام، فان الکلام إنما هو فی الضمان بمعنی نقل ما فی ذمة شخص إلی ذمة غیره علی نحو تبرأ ذمة الأول، و هذا المعنی غیر ثابت فی هذه النصوص إذ لم یرد فی شی‌ء منها براءة ذمة المیت، فیکشف ذلک عن ان الضمان هنا إنما هو بمعنی التعهد بالأداء لیطمئن الرسول (ص) بعدم بقاء ذمة المیت مشغولة و عدم ذهاب حق الدائن هدرا و استعماله فی هذا المعنی کثیر و متعارف فالصدیق یضمن لصدیقه القیام بما یشغل باله و یمنعه من السفر أو القیام بأمر أهم، و لیس ذلک إلا بمعنی تعهده المجرد به.
(1) فإنه أجنبی عن المال بالمرة و لا سلطنة له علیه، و من هنا فکما یجوز للمالک أن یبیع ماله هذا الی غیره من غیر إذنه، یجوز له ان ینقله إلی ذمة أخری بغیر رضاه أیضا.
و بعبارة أخری: ان ذمة المضمون عنه لیست إلا ظرفا و وعاء للمال هذا و إلا فلا سلطنة له علیه مطلقا و إنما أمره بید مالکه فله نقله إلی أی ذمة شاء.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 101
عنه ضررا علیه أو حرجا (1) من حیث کون تبرع هذا الشخص لوفاء دینه منافیا لشأنه، کما إذا تبرع وضیع دینا عن شریف غنی قادر علی وفاء دینه فعلا.

الثالث: کون الضامن بالغا عاقلا، فلا یصح ضمان الصبی (2)
______________________________
(1) و ربما یعلل ذلک- کما فی بعض الکلمات- بنفی الضرر فی الشریعة المقدسة فإنه مانع عن الحکم بصحة الضمان فی المقام.
و فیه ما لا یخفی: إذ لا مهانة و لا ضرر علی الشریف فی الحکم بسقوط ما فی ذمته بوفاء الوضیع لدینه أو ضمانه له، و انما هما فی تصدی الوضیع لذلک و مباشرته، و من هنا فیکون فعله من مصادیق الإضرار بالشریف و إلقاءه فی المهانة فیکون محرما تکلیفا، الا أن من الواضح ان الأحکام التکلیفیة لا تلازم الأحکام الوضعیة فثبوت الحرمة فی المقام لا یعنی عدم نفوذ الضمان أو الإبراء.
و الحاصل: ان الحکم فی المقام تکلیفی محض، باعتبار ان فعل الوضیع من صغریات عنوان الإضرار بالغیر و هو محکوم بالحرمة، و حیث انه غیر ملازم للفساد فلا وجه لاستثناء هذه الصورة من الحکم بعدم اعتبار رضی المضمون عنه فی نفوذ الضمان.
(2) کما هو الحال فی سائر المعاملات، فإنه لا یجوز امره حتی یحتلم- علی ما جاء فی النصوص- فلا یکون فعله موضوعا لحکم من
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 102
و إن کان مراهقا (1) بل و ان اذن الولی علی اشکال (2) و لا ضمان المجنون (3) إلا إذا کان أدواریا فی دور إفاقته (4) و کذا یعتبر کون المضمون له بالغا عاقلا (5). و أما
______________________________
الأحکام الشرعیة،
(1) لإطلاق الأدلة.
(2) و الأقوی الجواز، فإنه إذا صح ذلک للولی بالمباشرة فیما إذا اقتضت مصلحة الطفل له. صح له ذلک بالتسبیب أیضا.
و بعبارة أخری: انه لیس حال الصبی کالمجنون من حیث سلب عبارته، فإن عبارة الصبی غیر مسلوبة و لذا یجوز له القیام بالبیع أو النکاح أو غیرهما من العقود و الإیقاعات بالوکالة عن الغیر، بل غایة ما هناک انه لا یجوز أمره بمعنی عدم نفوذ عقده بالإضافة إلیه بحیث یستقل به و یکون الأمر أمره، و هذا لا ینافی نفوذه بالإضافة إلی الولی بحیث یکون کأنه هو الذی قام بالعقد و ان کان المباشر له هو الصبی.
(3) لرفع القلم عنه و قصور عبارته، فلا یترتب علیها أثر شرعی.
(4) لکونه حینئذ عاقلا کسائر العقلاء، فلا موجب للمنع عن نفوذ أمره.
(5) لما تقدم فی الضامن حرفیا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 103
المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک (1)، فیصح کونه صغیرا مجنونا، نعم لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض (2).

الرابع: کونه مختارا (3) فلا یصح ضمان المکره (4).

الخامس: عدم کونه محجورا لسفه (5) إلا بإذن الولی
______________________________
(1) لما عرفت من کونه أجنبیا عنه، فلا یعتبر وجوده فی الخارج- کما دلت علیه صحیحة ابن سنان المتقدمة الواردة فی الضمان عن المیت- فضلا عن رضاه.
(2) لأن الأمر إنما یوجب الضمان علی الآمر فیما إذا کان صادرا ممن له أهلیة ذلک الفعل، فإذا لم یکن متصفا بذلک لم یکن أمره موجبا للضمان.
و بعبارة أخری: انه لما کان أمر الصبی و المجنون بمنزلة العدم کان الضمان عنهما ضمانا تبرعیا حتی فی فرض أمرهما به، و معه فلا یثبت للضامن جواز الرجوع بالمال علیهما.
(3) فإنه لا عبرة بفعل المکره. فإنه بمنزلة العدم و کأنه لم یکن و یدل علیه مضافا الی حدیث الرفع، النصوص الواردة فی الموارد الخاصة کالطلاق و نحوه.
(4) و کذلک الحال فی المضمون له، لما تقدم فی الضامن حرفا بحرف.
(5) لکونه محجورا علیه فلا یصح ضمانه من غیر إذن الولی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 104
و کذا المضمون له (1) و لا بأس بکون الضامن مفلسا (2) فان ضمانه نظیر اقتراضه، فلا یشارک المضمون له مع الغرماء. و اما المضمون له فیشترط عدم کونه مفلسا (3) و لا بأس بکون المضمون عنه (4) سفیها أو مفلسا، لکن لا ینفع إذنه فی جواز الرجوع علیه (5).
______________________________
(1) لکون قبوله بانتقال ماله من ذمة إلی أخری تصرف و هو ممنوع منه بمقتضی أدلة الحجر.
(2) فان الحجر انما یختص بأمواله دون ذمته، فلا بأس بتصرفاته العائدة إلیها، غایة الأمر ان المضمون له لا یشترک مع الغرماء فی الضرب فی أمواله الموجودة بالفعل فإنها تختص بما عداه من الغرماء لتعلق حقهم بها قبل الضمان، فیکون حال ضمانه هذا حال القرض الجدید.
(3) لکونه ممنوعا من التصرف فی أمواله بنقل أو إبراء أو غیرهما من الأسباب، و حیث ان دینه هذا من جملة أمواله فلا یجوز له التصرف فیه بنقله من ذمة إلی أخری.
(4) لما عرفته من کونه أجنبیا عن العقد بالمرة، فإن المال للغیر و أمره بیده فله ان یتصرف فیه کیفما یشاء، و ذمة المضمون عنه لیست الا وعاء لهذا المال فلا سلطنة له علیه.
(5) ظاهر العبارة انه لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 105
..........
______________________________
السفیه أو المفلس، و هو مما لا یمکن المساعدة علیه بإطلاقه فإنه انما یتم بالنسبة إلی السفیه، و أما المفلس فلا وجه للقول بعدم جواز الرجوع علیه بعد ان کان الضمان بأمره و طلبه.
و ذلک لانه و بضمانه هذا یملک ما کان للدائن الأول- المضمون له- فی المال الموجود بالفعل و المحکوم علیه بالحجر، لانه یقابل الدین فینتقل إلی ملک من ملک الدین و انتقل الیه، و بعبارة اخری: ان أمر المضمون عنه بالضمان لا یعد تصرفا فی ماله و تعلق به حق الغرماء، لانه لا یوجب إلا المبادلة بین تمام دین المضمون عنه و نصیبه من المال الموجود، فان الدین ینتقل إلی ذمة الضامن و بإزاء ذلک یکون له نصیب الدائن الأول من المال المحجور علیه، لکونه عوضا عنه.
نعم بالنسبة إلی المقدار الزائد عن نصیب المضمون له فی المال الموجود لا مجال لمشارکة الضامن للغرماء فی نصیبهم فإنه مختص بهم قبل الضمان، فیکون حاله فی ذلک حال الدین الجدید حیث قد عرفت انه یثبت فی الذمة.
و الحاصل: ان الضمیر فی قول الماتن (قده) «لکن لا ینفع إذنه فی جواز الرجوع علیه».
إذا کان راجعا إلی السفیه و المفلس معا، فهو مما لا یمکن المساعدة علیه لعدم ثبوت ذلک بالنسبة إلی الثانی. و ان کان راجعا إلی خصوص
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 106

السادس: أن لا یکون الضامن مملوکا غیر مأذون من قبل مولاه علی المشهور، لقوله تعالی «لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ» (1). و لکن لا یبعد صحة ضمانه و کونه فی ذمته یتبع به بعد العتق، کما عن التذکرة و المختلف، و نفی
______________________________
السفیه- کما یحتمل ارادته واقعا و ان کان بعیدا عن ظاهر العبارة جدا- فالأمر کما أفاده (قده).
نعم لو کان المراد من العبارة نفی جواز الرجوع علی المفلس فیما إذا ضمنه بامره فی غیر الدین نذی حجر علیه لأجله، بمعنی ان یکون الضمان لدین جدید متأخر عن الحجر، فهو صحیح و لا ریب فیه، الا انه لا بد من تقیید إطلاقه بأمواله التی وقع الحجر علیها و الا فالمال ثابت فی ذمته و للضامن الرجوع علیه به فی غیر تلک الأموال.
و کیف کان: ففی خصوص تقدیر أمر المفلس غیره بضمان دین خارج عما اقتضی الحجر، یصح القول بعدم ثبوت حق الرجوع للضامن علیه فی الجملة.
(1) بدعوی أن إطلاقها و خصوصا بملاحظة استشهاد الامام علی (علیه السلام) بها فی صحیحة زرارة علی نفی قدرته علی الطلاق «1» شامل لجمیع العقود و الإیقاعات الصادرة منه.
______________________________
(1) الوسائل: ج 15 باب 45 من أبواب مقدمات الطلاق ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 107
القدرة منصرف عما لا ینافی حق المولی (1). و دعوی.
ان المملوک لا ذمة له، کما تری، و لذا لا إشکال فی ضمانه لمتلفاته هذا، و أما إذا أذن له مولاه فلا إشکال فی صحة
______________________________
(1) مراده (قده) من هذه الدعوی، أن تصرفات العبد تکون علی نحوین، فإنها قد تکون فی نفسه بما هو عبد و متصف بالمملوکیة للغیر، و قد تکون فی نفسه لا بما هو کذلک بل بما هو انسان من الناس.
فالنحو الأول من التصرفات محکوم بالبطلان و عدم النفوذ لکونه تصرفا فی سلطان المولی، فتشمله الآیة الکریمة، فإنها لا تختص بتصرفه فی الأموال- کما توهمه بعضهم- بل نعم حتی تصرفاته فی نفسه بوصف کونه عبدا مملوکا للغیر.
و من هذا القبیل الطلاق، فإنه إنما یصدر منه بعنوان کونه مملوکا للمولی و عبدا له، فلا یصح حتی و لو کان التصرف عائدا إلی نفسه.
و اما النحو الثانی، فحیث انه لا یعد تصرفا فی سلطان المولی، لأنه إنما یقوم به بما هو انسان فلا وجه للحکم بعدم نفوذه.
و من هذا القبیل الضمان، فان العبد انما یقوم به بما هو انسان له ذمة و أجنبی عن المولی بالمرة، حیث یثبت المال فی ذمته یتبع به بعد العتق، و معه فلا تشمله الآیة الکریمة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 108
ضمانه (1). و حینئذ فإن عین کونه فی ذمته نفسه، أو فی ذمة المملوک یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه، فهو المتبع (2) و ان أطلق الإذن ففی کونه فی ذمة المولی، أو فی کسب المملوک، أو فی ذمته یتبع به بعد عتقه، أو کونه متعلقا برقبته، وجوه و أقوال أوجهها الأول، لانفهامه عرفا (3) کما فی اذنه فی الاستدانة لنفقته أو لأمر آخر، و کما فی إذنه فی التزویج حیث أن المهر و النفقة علی مولاه و دعوی:
الفرق بین الضمان و الاستدانة، بأن الاستدانة موجبة لملکیته و حیث أنه لا قابلیة له لذلک یستفاد منه کونه علی مولاه، بخلاف الضمان حیث انه لا ملکیة فیه. مدفوعة: بمنع
______________________________
(1) بلا إشکال فیه و لا خلاف، إذ العبد لیس کالمجنون قاصر العبارة، بل حاله فی ذلک حال العقلاء من الأحرار، غایة الأمر ان تصرفه غیر نافذ لاحتفانه بمانع عبودیته و مملوکیته للغیر، فیصح مع إذن المولی له فی ذلک.
(2) اما الأول فواضح، و اما الأخیران فلرجوع التعیین الی تقیید إذنه له فی الضمان بذلک.
(3) و لیس المراد به أن الأذن بمنزلة التوکیل فیکون الضامن فی الحقیقة هو الآمر و اما العبد فلا یقوم الا بدور الإنشاء، حتی یشکل علیه بما فی الجواهر من کونه خلفا و خروجا عن محل الکلام، إذ
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 109
..........
______________________________
الکلام انما هو فی ضمان العبد باذن المولی بتوکیل العبد فیه، فان فیه لا ینبغی الإشکال فی ثبوته فی الذمة کما هو الحال فی جمیع موارد الوکالة فإن العوض و البدل انما یثبت علی الموکل دون الوکیل.
و انما المراد به- کما هو ظاهر العبارة- ضمان العبد باذن مولاه بحیث یکون العبد هو الضامن بالأصالة، و مع ذلک یقال بثبوت المال فی ذمة المولی.
و کیف کان: فالأمر کما ذکره (قده) و ذلک لان العبد قد یضمن لشخصه بما هو شخص و انسان و مع قطع النظر عن کونه عبدا مملوکا للغیر، و قد یضمن الغیر بوصف کونه مملوکا للغیر و عبدا له.
ففی الأول- بناء علی صحته کما اخترناها- لا مجال للقول بثبوته فی ذمة المولی، بل المتعین هو القول بثبوته فی ذمة العبد یتبع به بعد العتق و الحریة، إذ قبله یکون هو و ما فی یده مملوکا للغیر فلا یصح مطالبته بشی‌ء ما دام هو کذلک.
و فی الثانی یتعین القول بکونه فی ذمة المولی و انه هو المطالب به و کأنه هو الضامن له- ما لم تکن هناک قرینة علی الخلاف- الا ان ضمانه هذا انما یکون فی طول ضمان العبد نفسه لا فی عرضه فان العبد یملک و من هنا فهو المطالب أولا بما ضمنه، لکن ضمانه هذا لما کان بوصف کونه عبدا للغیر و کان المولی یملک العبد و ما یملکه کان هو المطالب به فی طول مطالبة العبد به. نظیر استدانة العبد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 110
عدم قابلیته للملکیة (1). و علی فرضه أیضا لا یکون فارقا بعد الانفهام العرفی (2).

السابع: التنجیز (3)، فلو علق الضمان علی شرط کأن
______________________________
لنفسه باذن المولی، بأنه یکون فی ذمة المولی و یکون هو المطالب به فی طول مطالبة العبد به.
و الحاصل: ان العبد لما کان مدینا بوصف کونه مملوکا للغیر کان المولی هو المطالب بدینه لانه یملکه و یملک ما فی یده.
إذن فالصحیح فی المقام هو القول بضمان المولی لما ضمنه عبده باذنه بوصف کونه عبدا و مملوکا له، ما لم یقید المولی إذنه بکونه فی ذمته یتبع به بعد العتق علی ما یقتضیه الفهم العرفی.
(1) حیث قد عرفت ان الصحیح انه یملک و ان مالکیة المولی لتلک الأموال انما هی فی طول ملکیته- العبد- لها أولا.
(2) لما عرفته من أن مقتضاه ضمان المولی لما ضمنه عبده باذنه بوصف عبودیته له.
(3) التنجیز فی الاصطلاح یقابل أمرین علی سبیل منع الخلو، فتارة یستعمل بمعنی الفعلیة فی قبال التعلیق و تأخر زمان المنشأ عن زمان الإنشاء بحیث یکون الإنشاء فعلیا فی حین لا یحصل المنشأ الا عند تحقق المعلق علیه فی ظرفه و ان کان امرا معلوم الحصول عندئذ کالتعلیق علی طلوع الشمس فی یوم غد، بحیث لا یکون ضامنا بالفعل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 111
یقول أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، أو ضامن ان لم یف المدیون الی زمان کذا، أو ان لم یف أصلا بطل علی المشهور، لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلا دعوی الإجماع فی کلی العقود علی أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غیر تأخیر
______________________________
و انما ینتقل المال من ذمة المدین الی ذمته عند تحقق المعلق علیه و بذلک یکون هذا العقد فی الحقیقة من إنشاء الضمان المتأخر علی نحو الشرط المقارن.
و اخری: یستعمل فیما یقابل تعلیق العقد الفعلی علی أمر آخر معلوم الحصول أو مجهوله.
و قد یجتمع الأمران معا فیکون المنشأ متأخرا عن الإنشاء زمانا کما یکون المعلق علیه أمرا مشکوک الحصول.
و کیف کان: فالذی لا ینبغی الإشکال فیه هو عدم البطلان فی فرض تعلیق العقد الفعلی علی أمر معلوم الحصول و التحقق لدی الطرفین بالفعل، لأنه فی الحقیقة لیس من التعلیق، فإنه منجز و انما الإنشاء صیغ بصورة تشبه التعلیق.
و أما القسمان الآخران- تعلیق المنشأ علی أمر متأخر و تعلیق العقد الفعلی علی أمر مجهول- فسیظهر حالهما مما سیأتی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 112
أو دعوی منافاة التعلیق للإنشاء (1) و فی الثانی ما لا یخفی (2)
______________________________
(1) فإنه عندهم بمعنی الإیجاد و هو متحد مع الوجود حقیقة و ان اختلفا اعتبارا، و من هنا فلا یمکن فرض الإیجاد بالفعل مع فرض عدم الوجود کذلک بان یکون معلقا علی أمر سیتحقق فی المستقبل.
(2) فإن الإنشاء- و علی ما حققناه مفصلا فی المباحث الأصولیة- لیس من الإیجاد فی شی‌ء و ان ذهب الیه غیر واحد من الأصحاب و علی تقدیر تسلیمه فلیس التعلیق هنا فی الإیجاد و نفس الإنشاء و انما هو فی الأمر الاعتباری- اعنی المعتبر- فإنه قد یفرض مطلقا و قد یفرض مقیدا.
فان الاعتبار و الإنشاء کما یتعلقان بالأمر المطلق یتعلقان بالأمر المقید فقد ینشأ الإنسان الملکیة المطلقة و قد ینشأ الملکیة المقیدة، فهما من هذه الناحیة أشبه شی‌ء بالواجب المطلق و الواجب المشروط، و لا یلزم من ذلک ای انفکاک بین الإنشاء و المنشأ و الاعتبار و المعتبر فإن الملکیة المقیدة موجودة بالفعل بالاعتبار کما هو الحال فی الوصیة و التدبیر.
بل یمکن القول بذلک فی الوجود الحقیقی أیضا، إذ یصح تعلق اللحاظ و التصور بالأمر الاستقبالی کقیام زید فی یوم غد و نحوه، فان قیامه کذلک موجود بالفعل بالوجود الذهنی، و الحال ان الوجود الذهنی نوع من الوجود الحقیقی.
و الحاصل: ان التعلیق فی المقام لیس فی نفس الإنشاء و الاعتبار
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 113
و فی الأول منع تحققه فی المقام (1) و ربما یقال: لا یجوز تعلیق الضمان، و لکن یجوز تعلیق الوفاء علی شرط مع کون الضمان مطلقا. و فیه: ان تعلیق الوفاء عین تعلیق الضمان و لا یعقل التفکیک (2). نعم فی المثال الثانی یمکن
______________________________
و انما هو فی المنشأ و المعتبر، و لا مانع منه فان کلا منهما موجود بالفعل و لیس المفقود الا فعلیة الملکیة.
(1) فی قبال المقام الأول أعنی تعلیق العقد علی الأمر المتأخر و ان علم حصوله، فإنه لا یبعد القول بتحققه فیه.
بل و لو لم یتم ذلک فالحکم بالصحة فیه مشکل أیضا نظرا لعدم شمول العمومات له لما عرفته من ظهورها فی اعتبار کون الوفاء من حین العقد و عدم انفکاک المعتبر عن حین الاعتبار، و لا یبعد دعوی کون بناء العقلاء علی ذلک أیضا- فی غیر الوصیة و التدبیر- حیث لم یعهد صدور مثله منهم بان یجری عقد النکاح مع المرأة الآن علی أن تکون هی زوجة له من غد و هکذا.
و أما فی المقام- اعنی التعلیق علی أمر فعلی مشکوک الحصول ککونه هاشمیا و نحوه- فلم یتم إجماع علی إیجابه لفساد العقد و لا سیما فی الضمان حیث لا یتضمن ای نوع من التملیک و التملک.
(2) لان الوفاء إذا کان مقیدا بشی‌ء کان مرجعه إلی عدم الضمان عند عدم ذلک التقدیر، إذ لا معنی لعدم الوفاء إلا عدم الضمان،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 114
أن یقال: بإمکان تحقق الضمان منجزا مع کون الوفاء معلقا علی عدم وفاء المضمون له (1)، لأنه یصدق أنه ضمن الدین علی نحو الضمان فی الأعیان المضمونة، إذ حقیقته قضیة تعلیقیة، الا ان یقال: بالفرق بین الضمان العقدی و الضمان الیدی.
______________________________
و إلا فلا معنی لکون الضمان مطلقا مع تعلیق الوفاء علی أمر غیر متحقق.
نعم لا بأس بالتعلیق علی أمر معدوم التحقق بعد ذلک، فإنه خارج عن محل الکلام لا یتم فی خصوص المثال الثانی أعنی تعلیق الضمان علی عدم وفاء المدین، فإنه لا بد من القول فیه بالبطلان حتی بناء علی القول بصحة التعلیق فی الضمان، و ذلک لان مرجع التعلیق علی عدم الوفاء بقاء الدین فی ذمة المدین إلی حین الأداء و هو ینافی مذهبنا فی الضمان و کونه نقل ذمة إلی أخری و انما ینسجم مع مذهب العامة من کونه ضم ذمة إلی أخری.
(1) و لعل مراده- قده- من کلامه هذا یرجع الی إرادة معنی آخر غیر المعنی المصطلح من الضمان- اعنی نقل ما فی ذمة إلی أخری.
و قد یکون هذا المعنی هو التعهد بالمال و کون مسئولیته علیه من دون انتقاله- بالفعل- إلی ذمته، کما هو الحال فی موارد ضمان العاریة مع الشرط أو کون العین المستعارة ذهبا أو فضة، فإن ضمانها
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 115

الثامن: کون الدین الذی یضمنه ثابتا فی ذمة المضمون عنه، سواء کان مستقرا کالقرض و العوضین فی البیع الذی لا خیار فیه، أو متزلزلا کأحد العوضین فی البیع الخیاری کما إذا
______________________________
لیس بالمعنی المصطلح جزما، إذ لا ینتقل شی‌ء بالعاریة إلی ذمة المستعیر، فان العین لا تقبل الانتقال إلی الذمة و هو غیر مشغول الذمة ببدلها قبل تلفها، فلیس ضمانها الا بمعنی کون مسئولیتها فی عهدته بحیث یکون هو المتعهد بردها و لو مثلا أو قیمة عند تلفها.
و نتیجة ذلک إلزام المستعیر بردها عینا أو مثلا أو قیمة.
و بهذا المعنی یستعمل الضمان فی موارد کثیرة کقولهم: علی الید ما أخذت حتی تؤدی، و ان الغاصب ضامن، فإنه لا یراد به إلا التعهد و کونه هو المسؤول عن المال، و إلا فهو غیر مشغول الذمة ببدله فعلا.
و کیف کان، فإذا صح مثل هذا الضمان فی الأعیان الخارجیة کموارد الید و العاریة، فلیکن ثابتا فی الأمور الثابتة فی الذمة أیضا، فإنه لا یبعد دعوی کونه متعارفا کثیرا فی الخارج، فإن أصحاب الجاه و الشأن یضمون المجاهیل من الناس من دون أن یقصد بذلک انتقال المال بالفعل إلی ذممهم، و إنما یراد به تعهدهم به عند تخلف المضمون عنه عن أداءه.
و الحاصل: ان الضمان فی المقام غیر مستعمل فی معناه المصطلح،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 116
ضمن الثمن الکلی للبائع أو المبیع الکلی للمشتری أو المبیع الشخصی قبل القبض (1)، و کالمهر قبل الدخول و نحو ذلک، فلو قال أقرض فلانا کذا و أنا ضامن، أو بعه
______________________________
و علیه فلا مجال للإیراد علیه بأنه یتضمن التعلیق الباطل أو انه من ضم ذمة إلی أخری لا من نقل ما فی ذمة إلی ذمة أخری.
و انما هو مستعمل فی التعهد و المسئولیة عن المال، و هو أمر متعارف عند العقلاء، فتشمله العمومات و الإطلاقات، فإنه عقد یجب الوفاء به.
(1) الظاهر ان ذکره من سهو قلمه الشریف. فإنه لا محل له فی مورد الکلام عن اعتبار الثبوت فی الدین المضمون، لأنه أجنبی عنه بالمرة.
و کیف کان: فان کان المراد من ضمانه هو الضمان بالمعنی المصطلح- و ان کان احتماله بعیدا جدا- بمعنی جعل الشی‌ء فی عهدته عند تلفه و انتقاله من ذمة البائع إلی ذمة الضامن، فهو باطل جزما نظرا الی ان التلف قبل القبض یوجب انفساخ العقد و رجوع المال إلی ملک مالکه البائع آنا ما کی یکون خسرانه علیه، و معه فلا یبقی موضوع للضمان.
و ان کان المراد به تعهد الضامن بتسلیم العین عند احتمال امتناع البائع عنه، لا تعهد تدارکه عند تلفه، فیجب علیه تسلیم العین عند الإمکان، و الا فیلزم ببدلها فهو صحیح و لا بأس به، حیث قد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 117
نسیئة و أنا ضامن، لم یصح علی المشهور (1). بل عن التذکرة الإجماع. قال: «لو قال لغیره مهما أعطیت فلانا فهو علی لم یصح إجماعا». و لکن ما ذکروه من الشرط ینافی جملة من الفروع الآتیة. و یمکن أن یقال (2) بالصحة
______________________________
عرفت فی المسألة السابقة ان مثل هذا الضمان من المرتکزات العرفیة و واقع کثیرا فی الأعیان الشخصیة الخارجیة و الدیون.
و الحاصل: ان أصل الحکم فی المقام صحیح و فی محله، الا ان ذکره فی المقام من سهو القلم لان الکلام فی اعتبار الثبوت فی الدین عند ضمانه.
(1) علی اشکال ستعرفه.
(2) الا انه لا یتم بناء علی مذهبنا فی الضمان و انه نقل ذمة إلی أخری، فإنه إذا لم تکن الذمة الأولی مشغولة بشی‌ء لم یکن لنقله إلی ذمة أخری معنی محصل، و معه کیف یمکن التمسک بالإطلاقات لإثبات صحته.
نعم لا یبعد تفرع هذا الشرط- اعنی ثبوت الدین فی الذمة بالفعل- علی الشرط السابق- اعنی التنجیز-، فإنه لو لم نقل باعتبار التنجیز- کما احتملناه- أمکن التمسک بالإطلاقات و الحکم بصحة الضمان فی المقام و بمعناه المصطلح علی نحو الضمان المتأخر بأن یکون الإنشاء فعلیا و الانتقال بعد الدین و الإعطاء، فالضامن فی الحقیقة انما ینشأ الانتقال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 118
إذا حصل المقتضی للثبوت و ان لم یثبت فعلا، بل مطلقا لصدق الضمان و شمول العمومات العامة، و ان لم یکن من الضمان المصطلح عندهم (1)، بل یمکن منع عدم کونه منه أیضا.

التاسع: أن لا تکون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدین الذی علیه، علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعم، حیث قالوا: إنه بمعنی التعهد بمال أو نفس، فالثانی الکفالة و الأول ان کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، و ان لم یکن فضمان بالمعنی الأخص. و لکن لا دلیل علی هذا الشرط (2)،
______________________________
الی ذمته بعد الدین من الآن.
و الحاصل: انه ان تم إجماع علی اعتبار التنجیز فی الضمان، فلا محیص عن الحکم بالبطلان فی المقام، و الا فلا بأس بالتمسک بالإطلاقات و إثبات صحة الضمان بمعناه المصطلح. و حیث ان الماتن (قده) ممن یعتبر التنجیز فلا وجه لتمسکه بالإطلاقات فی المقام.
(1) بان یکون بمعنی التعهد بالدین المتأخر علی حد التعهد بالأعیان الخارجیة.
(2) فإن الحوالة و الضمان یختلفان فی الطرفین المقومین لهما، حیث أن الأول یتقوم بالمحیل و المحال فتبرأ ذمة الأول بمجرد الحوالة علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 119
فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله علیه یکون ضمانا فان کان بأذنه یتهاتران بعد أداء مال الضمان (1)، و الا فیبقی الذی للمضمون عنه علیه، و تفرغ ذمته مما علیه بضمان الضامن تبرعا، و لیس من الحوالة، لأن المضمون عنه علی التقدیرین لم یحل مدیونه علی الضامن حتی تکون حوالة، و مع الإغماض عن ذلک غایة ما یکون أنه یکون داخلا فی کلا العنوانین، فیترتب علیه ما یختص بکل منهما مضافا الی ما یکون مشترکا.
______________________________
مشغول ذمة له من غیر دخل لرضا المحال علیه فی ذلک، فی حین أن الضمان یتقوم برضی الضامن و المضمون عنه هو الأجنبی عن العقد حیث تفرغ ذمته عن الدین بالضمان سواء أرضی به أم لم یرض.
و الحاصل: ان مع اختلاف طرفی العقد المقومین له فی الموردین- الضمان و الحوالة- لا مجال للقول باتحادهما و دخول أحد العنوانین فی الآخر خصوصا إذا کان الضمان تبرعیا و لم یکن عن رضی المضمون عنه.
إذن: فمجرد اشتغال ذمة الضامن للمضمون عنه بمثل الدین الذی ضمنه لا یعنی دخول العقد فی عنوان الحوالة.
(1) هذا إذا کان الدینان- ما فی ذمته للمضمون عنه و ما کان للمضمون له علی المضمون عنه- حالین معا أو مؤجلین مع وحدة الأجل فیهما و إلا فلا مجال للتهاتر لعدم تساوی الدینین و من هنا فلو کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 120

العاشر: امتیاز الدین و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن علی وجه یصح معه القصد الی الضمان.
و یکفی التمیز الواقعی و ان لم یعلمه الضامن (1). فالمضر هو الإبهام و التردید، فلا یصح ضمان أحد الدینین، و لو لشخص واحد علی شخص واحد علی وجه التردید مع فرض تحقق الدینین، و لا ضمان دین أحد الشخصین و لو لواحد، و لا ضمان دین لأحد الشخصین و لو علی واحد و لو قال: ضمنت الدین الذی علی فلان، و لم یعلم انه لزید أو لعمرو، أو الدین الذی لفلان، و لم یعلم أنه علی
______________________________
ما علیه للمضمون عنه مؤجلا و قد ضمن ما علی المضمون عنه حالا بأمره کان له الرجوع علیه بما ضمنه بالفعل و تبقی ذمته مشغولة بالدین إلی الأجل المعین.
(1) و هو انما یتم فیما إذا لم یستلزم فقدان شرط آخر.
و منه یظهر الإشکال فی بعض الصور الآتیة، مما حکم فیها الماتن- قده- بالصحة نظیر الجهل بالمضمون له و انه زید أو عمرو، أو ضمان ما للناس علیه، فإنه انما یصح مع انحصار المضمون له فی اشخاص و قبولهم للضمان و إن لم یمیز المضمون له بشخصه و إلا فالحکم بالصحة مشکل جدا نظرا لاعتبار رضی المضمون له بالعقد جزما فإنه طرف من طرفی العقد فی الضمان فلا یصح من دون رضاه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 121
زید أو علی عمرو صح (1) لأنه متعین واقعا. و کذا لو قال:
ضمنت لک علی الناس، أو قال: ضمنت عنک کلما کان علیک لکل من کان من الناس. و من الغریب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له بالوصف و النسب، أو العلم باسمهما و نسبهما: مع أنه لا دلیل علیه أصلا، و لم یعتبر ذلک فی البیع الذی هو أضیق دائرة من سائر العقود.

(مسألة 1): لا یشترط فی صحة الضمان العلم بمقدار الدین، و لا بجنسه، و یمکن ان یستدل علیه مضافا الی العمومات العامة (2)، و قوله (ص): «الزعیم غارم» (3)
______________________________
إذن فما ذکره- قده- من کفایة التعین الواقعی إنما یتم مع إحراز سائر الشروط المعتبرة فی الضمان.
(1) علی اشکال تقدم بیانه.
(2) بل عمومات أدلة الضمان، حیث لم یعتبر فی شی‌ء منها کون الدین معلوما، و من هنا فمقتضاها الصحة حتی مع الجهل بالدین.
و هذا الدلیل هو العمدة فی الحکم و الا فسائر الأدلة لا تخلو عن المناقشة، کما ستعرفها.
(3) الروایة نبویة لم تثبت عن طرقنا، بل فی معتبرة الحسن بن خالد تکذیب ذلک، فقد ورد فی روایته عن أبی الحسن (ع) أنه قال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 122
بضمان علی بن الحسین (ع) لدین عبد اللّه بن الحسن، و ضمانه لدین محمد بن أسامة (1)، لکن الصحة مخصوصة بما إذا کان له واقع معین، و أما إذا لم یکن کذلک
______________________________
له: (جعلت فداک قول الناس الضامن غارم، قال: فقال:
لیس علی الضامن غرم، الغرم علی من أکل المال) «1».
و من هنا: فلا مجال للاعتماد علیها و الاستدلال بها.
(1) اما الأول فقد رواه الصدوق فی التهذیب مرسلا حیث قال (قدس سره): (روی أنه احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع إلیه غرمائه فطالبوه بدین لهم فقال لهم: ما عندی ما أعطیکم، و لکن أرضوا بمن شئتم من أخی و بنی عمی علی بن الحسین أو عبد اللّه بن جعفر.
فقال الغرماء: أما عبد اللّه بن جعفر فملیّ مطول، و أما علی ابن الحسین فرجل لا مال له صدوق و هو أحبهما إلینا، فأرسل إلیه فأخبره الخبر، فقال (ع): أضمن لکم المال إلی غلة، و لم یکن له غلة، فقال القوم: قد رضینا فضمنه، فلما أتت الغلة أتاح اللّه له المال فأداه) «2».
و أما الثانی: فقد رواه فضیل و عبید عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
(لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل علیه بنو هاشم فقال لهم:
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب أحکام الضمان، ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 55 من أبواب أحکام الضمان، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 123
- کقولک- ضمنت شیئا من دینک- فلا یصح (1) و لعله مراد من قال: إن الصحة انما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک، فلا یرد علیه ما یقال: من عدم الإشکال فی الصحة مع فرض تعینه واقعا، و إن لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم. هذا و خالف بعضهم فاشترط العلم
______________________________
قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم، و علیّ دین، فأحب أن تقضوه عنی، فقال علی بن الحسین (ع): ثلث دینک علیّ ثم سکت و سکتوا، فقال علی بن الحسین (ع): علیّ دینک کله، ثم قال علی بن الحسین (ع): اما انه لم یمنعنی أن أضمنه أو لا، إلا کراهة أن یقولوا سبقنا «1».
الا أن الإرسال فی الروایة الأولی، و وقوع عبید اللّه الدهقان المردد بین عبید اللّه بن احمد الدهقان المجهول و عبید اللّه بن عبد اللّه الدهقان الذی ضعفه النجاشی صریحا، یمنعان من الاعتماد علیهما و التمسک بهما فی مقام الاستدلال.
علی انهما لا یتضمنان الا بیان قضیة فی واقعة فلا إطلاق لهما کی یتمسک به فی مقام نفی الشرط المشکوک، و لعله (ع) کان یعلم بمقدار الدین الذی علیهما.
(1) بلا خلاف فیه بین الأصحاب، إذ یستحیل فراغ ذمة المضمون
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب أحکام الضمان، ح 1.)
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 124
به، لنفی الغرر و الضرر. و رد بعدم العموم فی الأول لاختصاصه بالبیع، أو مطلق المعاوضات (1) و بالاقدام فی الثانی (2) و یمکن الفرق بین الضمان التبرعی و الأذنی
______________________________
عنه و اشتغال ذمة الضامن بالنسبة إلی ما لا تعین له واقعا.
(1) حیث ألحقها الفقهاء بالبیع، فلا یشمل الضمان و نحوه مما لا یتضمن المعاوضة.
علی انه لا غرر فی المقام بالمرة، فإن الضامن سیأخذ بمقدار ما یدفعه إلی الدائن من المدین قل أو کثر و من غیر ان ینقص منه شی‌ء علی الإطلاق، حاله حال القرض حیث یصح إقراض ما فی الکیس حتی مع الجهل بمقداره اتفاقا و من غیر ان یشمله دلیل نفی الغرر إذ لا خطر علی الدائن فی المقام بعد ثبوت معادل ما یأخذه فی ذمة المدین.
و الحاصل انه لا اثر للعلم أو الجهل بالمقدار فی الحکم بالبطلان و تحقق الغرر، فان الخطر انما یتصور فی مثل البیع مما یختلف فیه العوضان و یکون مبناه علی المغابنة بمعنی الاسترباح و دفع الأقل بإزاء أخذ الأکثر، حیث یحتمل فیه الخسارة، و لا یتصور فی مثل المقام حیث یستوفی الضامن بمقدار ما یدفعه إلی المضمون له.
(2) فان دلیل لا ضرر انما ینظر إلی ارتفاع الأحکام الإلزامیة به فلا دلالة فیه علی عدم جواز إلقاء النفس فی الضرر، و لذا لم یستشکل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 125
فیعتبر فی الثانی دون الأول، إذ ضمان علی بن الحسین (ع) کان تبرعیا (1) و اختصاص نفی الغرر بالمعاوضات ممنوع بل یجری فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة (2)، إذا کان بالأذن مع قصد الرجوع علی الآذن. و هذا التفصیل لا یخلو عن قرب.

(مسألة 2): إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، و تبرأ
______________________________
أحد فی صحة الهبة و نحوها باعتبار استلزامها للضرر.
و الحاصل: ان دلیل لا ضرر بنفسه قاصر عن مشمول الضمان قل أو کثر، فإنه لا یدل الا علی نفی إلزام الشارع بالحکم الضرری.
(1) قد عرفت الاشکال فیه فیما تقدم.
(2) فیه اشکال ظهر مما تقدم، فإنه لا عموم لدلیل نفی الغرر، علی انه لا غرر فی المقام إطلاقا حیث انه سیأخذ من المضمون عنه بمقدار ما یؤدیه للمضمون له.
و الحاصل: انه لا فرق فی عدم عموم الدلیلین- نفی الضرر و نفی الغرر- للضمان بین کونه تبرعیا أو إذنیا فإنهما و علی کلا التقدیرین غیر شاملین له.
و علیه فالقول بالجواز مطلقا هو الأقرب.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 126
ذمة المضمون عنه، بالإجماع و النصوص (1)، خلافا للجمهور حیث أن الضمان عندهم ضم ذمة إلی ذمة. و ظاهر کلمات الأصحاب عدم صحة ما ذکروه حتی مع التصریح به علی هذا النحو. و یمکن الحکم بصحته حینئذ للعمومات (2).
______________________________
(1) کصحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع):
(فی الرجل یموت و علیه دین فیضمنه ضامن للغرماء، فقال: إذا رضی به الغرماء فقد برأت ذمة المیت) «1».
(2) لم یظهر مراده- قده- من العمومات فی المقام، فإن أدلة الضمان و بأجمعها واردة فی نقل الدین من ذمة إلی أخری، و لیس فیها ما یقتضی صحته حتی علی نحو ضم ذمة إلی أخری کی یتمسک به فی المقام.
و العمومات العامة غیر شاملة له أیضا، فإن اشتغال ذمة شخص- الضامن- بالنسبة إلی غیره مجانا و بلا عوض غیر داخل فی عنوان التجارة و لا یشمله الأمر بالوفاء بالعقود، إذ العقد ربط لالتزام الطرفین المتعاقدین فلا یصدق علی ما یکون الالتزام فیه من طرف واحد خاصة، و لو صح ذلک للزم القول بصحته فی غیر موارد الدین کموارد الالتزام الابتدائی، و الحال انه باطل و لم یقل بصحته
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 2 من أبواب کتاب الضمان، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 127

(مسألة 3): إذا أبرأ المضمون له ذمة الضامن برئت ذمته و ذمة المضمون عنه (1) و ان أبرأ ذمة المضمون عنه
______________________________
أحد علی الإطلاق، فإن اشتغال الذمة لیس أمرا اختیاریا للمکلف بحیث یکون له ذلک کیفما شاء و انما هو متوقف علی أسبابه الخاصة من تجارة أو استیلاء أو إتلاف أو الشرط فی ضمن العقد- بناء علی انه یوجب الملکیة- فلا یحصل من دونها.
و الحاصل: ان إثبات اشتغال الذمة یحتاج الی الدلیل و هو مفقود فی غیر الدین حیث اقتضت أدلة الضمان الصحة فیها.
نعم لا بأس بتصحیح هذا الضمان بالمعنی الذی سبق منا بیانه فی الشرط السابع، اعنی التعهد بالوفاء به علی تقدیر عدم وفاء المدیون نظیر التعهد بالأعیان الخارجیة، فإنه لا بأس به حیث لم یکن بمعنی اشتغال الذمة.
(1) أما الأول فواضح، و أما الثانی فالإبراء فیه انما هو بمعنی عدم جواز رجوع الضامن علیه و مطالبته بما انتقل إلی ذمته نتیجة للضمان، و ذلک لانه من مختصات الأداء عن أمره فلا یثبت مع فقد أحد الشرطین.
و ما ذکرناه فی معنی براءة ذمة المضمون عنه هو المتعین فی التفسیر و إلا فذمة المضمون عنه بالقیاس إلی المضمون له- الدائن- بریئة حتی قبل الإبراء- علی ما یقتضیه مذهبنا فی الضمان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 128
لم یؤثر شیئا، فلا تبرء ذمة الضامن، لعدم المحل للإبراء بعد برائته بالضمان، إلا إذا استفید منه الإبراء من الدین الذی کان علیه، بحیث یفهم منه عرفا إبراء ذمة الضامن و أما فی الضمان بمعنی ضم ذمة إلی ذمة فان ابرء ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن أیضا، و ان أبرء ذمة الضامن فلا تبرء ذمة المضمون عنه کذا قالوا، و یمکن ان یقال: ببراءة ذمتهما علی التقدیرین (1)
______________________________
و بعبارة أخری: لا بد من حمل عبارة الماتن- قده- علی الضمان الاذنی حیث یصح معه التعبیر ببراءة الذمتین نتیجة لإبراء المضمون له لذمة الضامن، أما ذمة الضامن فللإبراء و أما ذمة المضمون عنه فلعدم أداء الضامن شیئا و معه فلا یثبت له- الضامن- حق الرجوع علیه- المضمون عنه- و بهذا المعنی صح التعبیر ببراءة ذمته، و الا- بان کان الضمان تبرعیا- فحیث لا أثر لإبراء المضمون له لذمة الضامن فی براءة ذمة المضمون عنه، فإنها بریئة و غیر مشغولة لأحد بنفس الضمان، سواء فی ذلک قبل الإبراء و بعده و فلا یصح التعسیر ببراءة الذمتین نتیجة لإبراء المضمون له لذمة الضامن، فإنه لا یؤثر إلا فی براءة ذمة الضامن فحسب و أما ذمة المضمون عنه فهی بریئة قبل ذلک.
(1) و هو الصحیح، أما مع إبراء الضامن فلأن الإبراء لا یعنی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 129

(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له (1)، فلا یجوز للضامن فسخه حتی لو کان باذن المضمون
______________________________
رفع الید عن الضم و الضمان خاصة کی یقال بان معه یبقی الدین علی حاله و یکون المضمون عنه مدینا بعد الإبراء کقبلة، فإن هذا المعنی غیر مراد جزما، إذ الضمان من العقود اللازمة و هی لا تقبل الرفع حتی مع رضا الطرفین، علی انه ینافی مفهوم الإبراء فإنه مساوق لإسقاط الدین- علی ما ستعرف.
و إنما الإبراء بمعنی رفع الید من الدین من أساسه- علی ما یساعد علیه ظاهر اللفظ- و معه فلا مجال للقول ببقاء ذمة المضمون عنه مشغولة فإن الدین لیس الا دینا واحدا فلا یقبل البقاء و السقوط فی آن واحد بالقیاس الی الذمتین.
و بعبارة أخری: إن إبراء إحدی الذمتین من الدین الثابت فیهما علی نحو الضم إنما هو بمنزلة استیفاءه منها- کما هو واضح- و لذا یذکر فی باب المهور ان الزوجة إذا أبرأت ذمة زوجها من المهر فطلقها قبل الدخول رجع علیها بنصف المهر، فلا وجه للتفکیک بین الذمتین بالقیاس الیه و القول بثبوته فی ذمة دون أخری.
و أما مع إبراء المضمون عنه، فلان مرجعه إلی إسقاط الدین و إفراغ ذمته منه و معه فلا یبقی مجال لضم ذمة أخری إلیها فیه.
(1) فان إرجاع الدین إلی ذمة المضمون عنه ثانیا و فراغ ذمة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 130
عنه، و تبین إعساره (1) و کذا لا یجوز للمضمون له فسخه و الرجوع علی المضمون عنه، لکن بشرط ملاءة الضامن حین الضمان أو علم المضمون له بإعساره (2)، بخلاف ما لو کان معسرا حین الضمان و کان جاهلا بإعساره ففی هذه الصورة یجوز له الفسخ علی المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف فیه، و یستفاد من بعض الاخبار أیضا (3)
______________________________
الضامن بعد الحکم بصحة الضمان و انتقال الدین إلی ذمة الضامن و فراغ ذمة المضمون عنه بالمرة، یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود و مقتضی أصالة اللزوم- المستفادة من إطلاقات أدلة صحة العقود و العمومات- بقاء الحکم الأول علی حاله.
(1) فضلا عما لو کان ضمانا تبرعیا و من غیر إذن المضمون عنه.
(2) لعین ما تقدم فی سابقه.
(3) و هو موثقة الحسن بن الجهم قال: «سألت أبا الحسن (ع) عن رجل مات و له علیّ دین و خلف ولدا رجالا و نساء و صبیانا، فجاء رجل منهم فقال: أنت فی حل مما لأبی علیک من حصتی، و أنت فی حل مما لإخوتی و أخواتی و أنا ضامن لرضاهم عنک. قال:
یکون فی سعة من ذلک و حل. قلت: فان لم یعطهم؟ قال: کان لک فی عنقه. قلت: فان رجع الورثة علیّ فقالوا: أعطنا حقنا؟
فقال: لهم ذلک فی الحکم الظاهر، فأما بینک و بین اللّه فأنت منها
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 131
..........
______________________________
فی حل إذا کان الذی حلک یضمن لک عنهم رضاهم فیحمل لما ضمن لک. قلت: فما تقول فی الصبی لامه ان تحلل؟ قال: نعم إذا کان لها ما ترضیه أو تعطیه، قلت فان لم یکن لها؟ قال: فلا.
قلت: فقد سمعتک تقول: انه یجوز تحلیلها، فقال: إنما أعنی بذلک إذا کان لها. الحدیث» «1».
و هی و ان کانت معتبرة سندا إلا انها أجنبیة من حیث الدلالة عن المدعی فإنها واردة فی تحلیل بعض الورثة لحصته من الدین بالفعل مع الالتزام بتحصیل رضی سائر الوراث أیضا، و أین ذلک من الضمان الذی هو محل الکلام؟.
و بعبارة اخری: ان مورد المعتبرة هو التحلیل و هو عقد قائم بین المدین و شخص آخر، فی حین ان مورد کلامنا هو الضمان الذی هو عقد قائم بین الدائن و شخص آخر، فلا مجال لإثبات الحکم الثابت فی أحدهما للآخر.
علی أن هذه المعتبرة لو تمت من حیث الدلالة فی المقام فمن الواضح أن مقتضاها بطلان الضمان مع عدم الملاءة لا ثبوت الخیار، و هو مما لا یقول به أحد.
علی أنه لا بد من رد علم هذه المعتبرة إلی أهلها حتی موردها- التحلیل- لأنها تضمنت صحة التحلیل من الأجنبی و حصول فراغ
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 4 من أبواب أحکام الضمان، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 132
..........
______________________________
الذمة واقعا به و هو أمر لا یمکن الالتزام به إذ التحلیل من الأجنبی لا یعدو کونه تحلیلا فضولیا یتوقف علی إجازة من له الأمر واقعا.
إذن فلا مجال للتمسک بالمعتبرة فی المقام علی کل تقدیر، فإنها لو تمت دلالة و أمکن العمل بها فی موردها فإثبات حکمها فی المقام لا یعدو القیاس.
هذا و قد استدل صاحب الجواهر (قده) علی المدعی بما دل علی اعتبار الملاءة فی المحال علیه، بدعوی ان الحوالة أخت الضمان فیثبت فیه ما ثبت فیها.
و هو- کما تراه- قیاس محض، فان الحکم بالخیار عند إعسار المحال علیه حین الحوالة مع جهل المحال انما ثبت بالنص الخاص فالتعدی عنها الی غیرها لمجرد اشتراکهما فی جهة لا یخرج عن حد القیاس.
علی أن بینهما فرقا واضحا، فإن الحوالة معاملة قائمة بین الدائن و المدین فی حین ان الضمان معاملة بین الدائن و شخص ثالث، فالحوالة معاملة معاوضیة بخلاف الضمان، فإن الدائن- فی الحوالة علی مشغول الذمة- مشتر ما لعمرو- مثلا- فی ذمة بکر بماله فی ذمة المدین.
بل و کذا لو کانت الحوالة علی بری‌ء الذمة فإنها معاوضة و تبدیل لذلک المبلغ فی ذمة المحال علیه بماله فی ذمة المدین، غایة الأمر أن المحال علیه لما کان بری‌ء الذمة بالنسبة إلی المحیل کان العقد فضولیا و متوقفا علی أجازته.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 133
و المدار- کما أشرنا إلیه- فی الإعسار و الیسار علی حال الضمان، فلو کان موسرا ثم أعسر لا یجوز له الفسخ (1)
______________________________
و من هنا: فحیث ان العشرة- مثلا- فی ذمة المعسر لا تساوی من حیث المالیة بنظر العقلاء العشرة فی ذمة الموسر- کما هو واضح- و المعاملات مبنیة علی التساوی فی المالیة بحیث یکون ذلک من الشرط الضمنی، کان تخلفه موجبا لثبوت الخیار علی القاعدة- علی ما تقدم بیانه مفصلا فی مبحث خیار الغبن.
و أین هذا من الضمان الذی لا یعد من المعاوضات بالمرة، لأنه لیس إلا اشتغال ذمة بلا عوض و مجانا سواء فی ذلک ما کان اذنیا أو تبرعیا لأنهما لا یختلفان إلا من حیث جواز الرجوع علی المدین الأول و عدمه.
و الحاصل: التعدی من الحوالة إلی الضمان قیاس مع الفارق و ان اشترکا فی جهة من الجهات.
و علی ضوء ما تقدم یظهر انه لا دلیل یمکن الاعتماد علیه فی القول بالخیار فی المقام.
و من هنا فان تم إجماع علی ذلک فهو، و إلا- کما هو الصحیح إذ غایة الأمر عدم وجدان الخلاف- فللمناقشة فیه مجال واسع و مقتضی أصالة اللزوم عدمه.
(1) لعدم شمول دلیل الخیار- بناء علی تمامیته- للإعسار المتأخر
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 134
کما انه لو کان معسرا ثم أیسر یبقی الخیار (1) و الظاهر عدم الفرق فی ثبوت الخیار مع الجهل بالإعسار بین کون المضمون عنه أیضا معسرا أو لا (2). و هل یلحق بالإعسار تبین کونه مماطلا مع یساره فی ثبوت الخیار أو لا؟
وجهان (3).
______________________________
فإن الإجماع غیر ثابت فیه و معتبرة الحسن بن الجهم ناظرة الی حال الضمان و الحکم فی الحوالة مختص بالإعسار حینها أیضا.
(1) و هو انما یتم فیما إذا کان مستند الخیار فی المقام هو معتبرة الحسن بن الجهم، فإنه لا بأس بالتمسک بإطلاقها- بعد تسلیم دلالتها- لإثبات الخیار فی الفرض أیضا.
و أما إذا کان المستند هو الإجماع فالحکم بثبوت الخیار فی المقام مشکل جدا نظرا لکون القدر المتیقن منه هو المعسر المستمر.
(2) لکونه أجنبیا عن العقد.
(3) من اختصاص أدلة الخیار من الإجماع و النص و ما ذکره صاحب الجواهر (قده) بالإعسار فیکون التعدی عنه محتاجا الی الدلیل و هو مفقود، و مقتضی أصالة اللزوم العدم.
و من التمسک بقاعدة نفی الضرر، فان الحکم بلزوم هذا العقد ضروری علی الدائن فینفی بالقاعدة- علی ما مر تفصیله فی خیار الغبن.
و الأقوی هو الأول، لما عرفته غیر مرة من اختصاص دلیل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 135

(مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار فی الضمان (1)
______________________________
لا ضرر بنفی الأحکام الضرریة من الأحکام المجعولة فی الشریعة المقدسة، و عدم شموله للضرر الحاصل من فعل المکلف نفسه، کما أنه لا یتکفل جبر الضرر الحاصل کذلک.
و حیث أن مقامنا من هذا القبیل لان المضمون عنه انما وقع فی الضرر نتیجة لفعل نفسه اعنی رفع یده عن ذمّته الثابت فی ذمة المدین فی قبال اشتغال ذمة الضامن به، فلا یلزم الشارع المقدس تدارکه بجعل الخیار له، فان دلیل نفی الضرر قاصر الشمول عن مثل هذه الموارد.
علی أن دلیل نفی الضرر لو شمل المقام لکان لازمه الحکم ببطلان الضمان من رأس لا الحکم بصحته مع ثبوت الخیار.
و تمام الکلام فیه موکول الی محله.
إذن. فالأظهر فی المقام هو عدم الخیار حتی و لو قلنا بثبوته علی تقدیر ظهور إعساره فضلا عن إنکاره- کما هو المختار.
(1) علی إشکال فیه بل منع، فان الضمان لا یقاس بسائر العقود و الفرق بینهما ظاهر.
فإن نتیجة العقد إذا کانت راجعة إلی طرفیه خاصة کان لهما رفع الید عنه بعد ثبوته و لزومه و من غیر حاجة للخیار و هو المعبر عنه فی الاصطلاح بالتقایل، إلا فی بعض العقود الذی ثبت فیه عدمه بالنص
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 136
للضامن و المضمون له، لعموم أدلة الشروط (1) و الظاهر
______________________________
الخاص کالنکاح حیث لا یرفع إلا بالطلاق أو أحد موجبات الفسخ.
و إذا جاز لهما ذلک بالنتیجة جاز لهما جعل هذا الحق فی ضمن العقد من الأول و هو المعبر عنه فی الاصطلاح بشرط الخیار.
و لیس ذلک کله الا لکون العقد عقدهما و الحق لا یعدوهما فلهما ان یتصرفا کیفما شاءا ما لم یرد منه منع من الشارع المقدس.
و هذا بخلاف ما إذا کانت نتیجة العقد ترتبط بشخص ثالث بحیث یکون الحق یعدوهما إلیه، فإنه لا یکون لهما ذلک لعدم الولایة لهما علی الثالث.
و حیث ان مقامنا من هذا القبیل فان عقد الضمان و ان کان قائما بین الضامن و المضمون له الا ان الحق فیه یعدوهما الی المضمون عنه حیث تبرأ ذمته عن الدین، فلا یصح اشتراط الخیار فیه إذ لا موجب لاشتغال ذمة المضمون عنه ثانیا و بعد الفراغ لمجرد رضی أحد الطرفین أو هما معا به، فإنه أمر یحتاج الی الدلیل و هو مفقود.
و الحاصل: ان باب الضمان لا یقاس بباقی المعاملات التی ترجع نتیجتها الی المتعاملین نفسهما، فان اشتغال ذمة المضمون عنه ثانیا یحتاج الی الدلیل و هو مفقود.
(1) و فیه: ان أدلة الشروط لا تفی بإثبات صحة جعل الخیار فی المقام، نظرا لما تقدم مرارا من انها لیست بمشرعة و لا تفید إلا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 137
جواز اشتراط شی‌ء لکل منهما (1) کما إذا قال الضامن:
«أنا الضمان بشرط أن تخیط لی ثوبا»، أو قال المضمون له: «أقبل الضامن بشرط ان تعمل لی کذا». و مع التخلف یثبت للشارط خیار تخلف الشرط (2).

(مسألة 6): إذا تبین کون الضامن مملوکا و ضمن من غیر إذن مولاه أو بأذنه و قلنا إنه یتبع بما ضمن بعد
______________________________
لزوم ما هو سائغ فی نفسه و مع قطع النظر عن الاشتراط، و حیث ان جعل الخیار فی المقام لیس من هذا القبیل باعتبار ان اشتغال ذمة المضمون عنه ثانیا یحتاج الی الدلیل و لا یتم باتفاق المتعاقدین علیه، فلا یمکن إثباته بالاشتراط و التمسک بعموم أدلة الشروط.
(1) لعموم أدلة الشروط بعد ان کان الشرط سائغا فی نفسه بحیث کان للمشروط علیه فعله ابتداء و من غیر اشتراط.
(2) بل الظاهر ان هذا الاشتراط لا یوجب إلا الحکم التکلیفی المحض مع جواز إلزامه به نظیر الاشتراط فی ضمن عقد النکاح.
و ذلک لما عرفته من أن ثبوت حق الفسخ فی المقام بمعنی اشتغال ذمة الغیر ثانیا و بعد فراغها و براءتها أمر خارج عن صلاحیة المتعاقدین و یحتاج الی الدلیل الخاص و هو مفقود و أدلة الوفاء بالشرط لا تنهض لإثباته.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 138
العتق، لا یبعد ثبوت الخیار للمضمون له (1).

(مسألة 7): یجوز ضمان الدین الحال حالا (2) و مؤجلا (3) و کذا ضمان المؤجل حالا و مؤجلا بمثل ذلک الأجل أو أزید أو أنقص (4) و القول بعدم صحة الضمان إلا مؤجلا (5)
______________________________
(1) بل هو بعید و یظهر وجهه مما تقدم فی المسألة السابقة، إذ الالتزام باشتغال ذمة الغیر بالدین ثانیا بعد فراغها منه جزما علی خلاف الأصل و یحتاج إلی الدلیل الخاص و هو مفقود.
(2) بلا اشکال فیه، و یقتضیه ما دل علی کون الضمان نقل الدین من ذمة إلی أخری.
(3) اتفاقا حیث لم ینسب الخلاف فیه الی أحد من أصحابنا، بل و قد حکی فی کلماتهم الإجماع علیه.
(4) لما ستعرفه من أن الضمان انما یتعلق بنفس الدین، و أما الحلول و التأجیل و قصر المدة و طولها فهی تثبت بالاشتراط.
(5) قال الشیخ (قده) فی النهایة: «و لا یصح ضمان مال و لا نفس إلا بأجل» «1» کما نسب ذلک فی بعض الکلمات إلی غیره أیضا.
______________________________
(1) کتاب النهایة ص 315.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 139
و أنه یعتبر فیه الأجل کالسلم، ضعیف (1)، کالقول بعدم صحة ضمان الدین المؤجل حالا (2) أو بأنقص و دعوی
______________________________
(1) لعدم الدلیل علیه بل لاقتضاء أدلة الضمان خلافه- علی ما تقدم.
(2) و استدل علیه باستلزامه زیادة الفرع علی أصله.
و فیه: ان الضمان و ان کان فرع الدین، الا ان متعلقة هو نفس الدین دون الأجل، فإنه أمر خارج عنه و یثبت بالاشتراط فی ضمنه.
و بعبارة أخری. ان الضمان متعلق بعین ما اشتغلت به الذمة و من غیر زیادة أو نقیصة، فإن التقدیم و التأخیر أمران خارجان عنه کلیة علی انه لو صح ما ذکر لزم منه صحته فی عکسه أیضا و القول بالبطلان فی ضمان الدین الحال مؤجلا، نظرا لنقصان المؤجل عن الحال فی حین ان مقتضی أدلة الضمان انتقال مثل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن و من غیر زیادة أو نقیصة.
و الحال ان هذا مما لا یمکن ان یلتزم به، و لیس ذلک الا لکون التقدیم و التأخیر خارجین عن حقیقته.
ثم ان مما ذکرنا یظهر بطلان ما ذکره فخر المحققین و استحسنه العلامة (قده) فی المختلف من کونه ضمان ما لا یجب نظرا لزیادة مالیة الدین الحال عن مالیة الدین المؤجل، و حیث ان هذه الزیادة غیر واجبة علی المدیون و لا ثابتة فی ذمته کان ضمانها من ضمان ما لم یجب.
و وجه البطلان ان الضمان انما تعلق بنفس الدین من غیر زیادة فیه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 140
أنه من ضمان ما لم یجب، کما تری (1).

(مسألة 8): إذا ضمن الدین الحال مؤجلا بإذن المضمون عنه فالأجل للضمان لا للدین، فلو أسقط الضامن أجله و أدی الدین قبل الأجل یجوز له الرجوع علی المضمون عنه (2) لأن الذی علیه کان حالا و لم یصر مؤجلا بتأجیل
______________________________
أو نقیصة، و الحلول و التأجیل انما یثبتان بالاشتراط فی ضمنه.
و منه یظهر جواز اختلاف الأجلین من حیث الزیادة و النقیصة.
إذن: فالصحیح هو ما ذهب الیه الماتن (قده) وفاقا للمشهور من جواز ضمان الدین المؤجل حالا.
(1) لما تقدم من الوجه فی بطلانها.
(2) لأداء دینه بأذنه، و الضمان و ان کان مؤجلا الا أن الأجل حق للضامن لا له، إذ المفروض کون دینه حالا و هو و ان سقط بالضمان الا أن أمره و إذنه فیه أوجب الضمان فیصح الرجوع علیه علی تقدیر الأداء متی ما حصل.
و الحاصل: ان الأجل انما هو بالنسبة إلی الضمان لا الدین فإنه حال و لا ملازمة بینهما من هذه الجهة.
نعم لو کان إذنه فی الضمان مقیدا بکون الأداء فی وقت کذا- حیث لا مانع من تقییده أو تعلیقه- کان أداء الضامن له قبل ذلک الوقت تبرعا محضا فلیس له الرجوع علیه بعد الأجل فضلا عما قبله
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 141
الضمان. و کذا إذا مات قبل انقضاء أجله و حل ما علیه و أخذ من ترکته یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه و احتمال صیرورة أصل الدین مؤجلا حتی بالنسبة إلی المضمون عنه ضعیف (1).

(مسألة 9): إذا کان الدین مؤجلا فضمنه الضامن کذلک، فمات و حل ما علیه و أخذ من ترکته لیس لوارثه الرجوع علی المضمون عنه الا بعد حلول أجل أصل الدین، لان الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول (2) علی المضمون عنه و کذا لو أسقط أجله و أدی الدین قبل الأجل
______________________________
إذ المقید عدم بانعدام قیده. الا ان هذا خارج عن محل الکلام.
(1) و هو مشکل جدا، إذ لا وجه لجواز امره بذلک الأداء، فإن المفروض انه انما أمر الضامن بأداء دینه المؤجل فی حینه، فما لم یکن الأداء کذلک- سواء أ کان ذلک بفعل الضامن نفسه أم غیره- لم یکن للمؤدی الرجوع علیه.
لأنهما فی الواقع عقدان مستقلان فلا وجه لإثبات الأجل المأخوذ فی أحدهما فی الآخر.
(2) لما عرفته من اختلاف العقدین حقیقة و عدم الملازمة بینهما فی الأجل و الحلول.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 142
لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه الا بعد انقضاء الأجل (1).

(مسألة 10): إذا ضمن الدین المؤجل حالا بأذن المضمون عنه فان فهم من إذنه رضاه بالرجوع علیه یجوز للضامن ذلک، و الا فلا یجوز الا بعد انقضاء الأجل (2) و الإذن فی الضمان أعم من کونه حالا.

(مسألة 11): إذا ضمن الدین المؤجل بأقل من أجله و أداه لیس له الرجوع علی المضمون عنه إلا بعد انقضاء أجله (3). و إذا ضمنه بأزید من أجله فأسقط الزائد و أداه جاز له الرجوع علیه، علی ما مر من أن أجل الضمان
______________________________
(1) إذ لا وجه لجواز رجوعه علیه بعد عدم تعلق أمره بذلک الأداء بالمرة، فإنه إنما أمره بأداء دینه المؤجل فی حینه فما لم یکن الأداء کذلک لم یکن له الرجوع علیه.
و بعبارة أخری: ان أصل الأداء و ان کان بأمر من المضمون عنه الا ان خصوصیة التقدیم لما لم تکن بامره لم یکن للضامن الرجوع علیه قبل الأجل فالحلول زیادة من الضامن لم یلتزم به المضمون عنه.
(2) لکون الحلول حینئذ زیادة من الضامن نفسه، فلا یلزم به المضمون عنه.
(3) لما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 143
لا یوجب صیرورة أصل الدین مؤجلا، و کذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدین قبل انقضاء الزائد فأخذ من ترکته فإنه یرجع علی المضمون عنه (1).

(مسألة 12): إذا ضمن بغیر إذن المضمون عنه برئت ذمته، و لم یکن له الرجوع علیه و ان کان أداؤه بإذنه أو أمره (2) الا أن یأذن له فی الأداء عنه تبرعا منه فی وفاء دینه، کأن یقول: «إذ ما ضمنت عنی و أرجع به علیّ» علی اشکال (3) فی هذه الصورة أیضا من حیث ان مرجعه حینئذ إلی الوعد الذی لا یلزم الوفاء به، و إذا
______________________________
(1) لما عرفته من کون الأجل للضمان دون الدین، فلا یجوز للمضمون عنه تأخیر دفعه بعد أداء الضامن له عند حلول أجله و ان بقی من أجل الضمان ما بقی.
(2) لکونه أمرا له بما اشتغلت ذمته- الضامن- به، نظیر أمر الغیر بأداء الدین الثابت علیه- المأمور- فی نفسه، فإنه لا یوجب الضمان قطعا لکونه أمرا بما هو واجب علیه فی نفسه و مع قطع النظر عن الأمر.
(3) الظاهر أنه لا وجه للاستشکال فی المقام و لیس مرجع الأمر هذا الی الوعد، و انما مرجعه الی انابة المضمون عنه الضامن فی أداء الضمان عنه تبرعا و کأنه هو الذی باشر ذلک بنفسه، فإنه موجب
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 144
ضمن باذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء (1) و ان لم یکن بإذنه لأنه بمجرد الإذن فی الضمان اشتغلت ذمته من غیر توقف علی شی‌ء، نعم لو إذن له فی الضمان تبرعا فضمن لیس له الرجوع علیه، لأن الإذن علی هذا الوجه کلا إذن.

(مسألة 13): لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه فی صورة الإذن إلا بعد أداء مال الضمان (2) علی المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فیه و انما یرجع علیه بمقدار ما أدی، فلیس له المطالبة قبله، اما لان ذمة الضامن و ان اشتغلت حین الضمان بمجرده الا ان ذمة المضمون عنه
______________________________
للضمان و رجوع النائب علی الآمر بلا خلاف.
و بعبارة أخری: ان حال الضامن فی المقام هو حال الأجنبی الثالث الذی یؤمر بأداء ما علی زید من الدیون نیابة عن الآمر، فإنه لا فرق بین الضامن و غیره من هذه الناحیة و هما علی سواء فیها فکما ان أمر الأجنبی بذلک یوجب الضمان و جواز رجوع المأمور بعد الأداء الی الآمر فکذا الحال فی الضامن أیضا لوحدة الملاک و هو الأمر بإتلاف مال محترم بالنیابة عنه و کأنه هو المباشر له.
(1) بلا اشکال فیه و لا خلاف، و تدل علیه الروایات الکثیرة الواردة فی المقام.
(2) لما تقدم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 145
لا تشتغل الا بعد الأداء و بمقداره، و اما لأنها تشتغل حین الضمان لکن بشرط الأداء، فالأداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه، و اما لأنها و ان اشتغلت بمجرد الضمان الا أن جواز المطالبة مشروط بالأداء. و ظاهرهم هو الوجه الأول. و علی ای حال لا خلاف فی أصل الحکم و ان کان مقتضی القاعدة جواز المطالبة و اشتغال ذمته من حین الضمان (1) فی قبال اشتغال ذمة الضامن سواء أدی أم لم یؤد. فالحکم المذکور علی خلاف القاعدة ثبت
______________________________
(1) بل مقتضی القاعدة هو الأول، إذ لا بد فی اشتغال ذمة الغیر من سبب له من عقد أو إتلاف أو تلف فی بعض الموارد- و إلا فالضمان من غیر سبب و موجب لا یمکن تصحیحه بوجه.
و من هنا فحیث ان الأمر بالضمان و اقدام الضامن علیه، لا یعنی إلا براءة ذمة المدین من الدین و اشتغال ذمة الضامن به، فلا وجه للقول باقتضاءه بنفسه للضمان و اشتغال ذمة المضمون عنه تجاه الضامن إذ لا ملازمة بینهما بالمرة.
و دعوی استلزام ذلک لتضرر الضامن فیشمله حدیث لا ضرر.
واضحة الفساد لما عرفت من قصور هذا الدلیل عن شمول موارد الاقدام علی الضرر- کما نحن فیه.
بل الضمان انما یثبت فی موارد أداء الضامن للدین بالسیرة العقلائیة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 146
بالإجماع و خصوص الخبر: (عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له الا الذی صالح علیه) (1) بدعوی الاستفادة منه أن لیس للضامن الا ما خسر.
و یتفرع علی ما ذکروه: ان المضمون له لو أبرء ذمة
______________________________
القطعیة فإن مقتضاها- حتی مع الإغماض عن النصوص- لزوم جبران الآمر للخسارة و النقص الواردین علی مال الضامن المستندین إلی أمره، فإن هذه الناحیة هی العمدة فی الدلیل علی اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن فی المقام.
هذا مضافا إلی کون هذا المطلب هو المستفاد من النصوص الواردة فی المقام علی ما ستعرف بیانه.
(1) و هو موثق عمر بن یزید قال: «سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له الا الذی صالح علیه» «1».
و نحوه موثقة ابن بکیر «2».
حیث ان المستفاد من قوله (ع) (لیس له الا ما صالحه علیه) کون المصالحة و أداءه للأقل هی السبب فی الضمان و اشتغال ذمة المضمون عنه له، و هو ما یعنی براءة ذمته قبل المصالحة و الأداء کما هو واضح
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 6 من أبواب أحکام الضمان، ح 1،
(2) الوسائل: ج 13 باب 6 من أبواب أحکام الضمان، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 147
الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلا (1) و ان أبرأه من البعض لیس له الرجوع بمقداره و کذا لو صالح معه بالأقل- کما هو مورد الخبر- و کذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعا فأدی، فإنه حیث لم یخسر بشی‌ء لم یرجع علی المضمون عنه و ان کان باذنه (2).
و کذا لو وفاه عنه غیره تبرعا.

(مسألة 14): لو حسب المضمون له علی الضامن ما علیه خمسا أو زکاة أو صدقة، فالظاهر أن له الرجوع علی المضمون عنه (3)، و لا یکون فی حکم الإبراء.
______________________________
و الا لکان الحکم إسقاطا لما ثبت فی ذمة الغیر و هو ما یأباه ظاهر النص.
(1) حیث لم یخسر الضامن نتیجة لضمانه شیئا، فلا یکون له الرجوع علیه.
(2) لما عرفته من ان العبرة انما هی بأداءه و خسارته لا بأصل الضمان.
(3) إذ المستحق یملک ما فی ذمته أو لا بالاحتساب ثم یسقط الدین بحیث یکون السقوط متفرعا علی الملکیة، و بذلک فیکون التلف من ماله و الخسارة علیه لأنه الذی أداه بماله الذی ملکه خمسا أو زکاة أو صدقة، فیصح له الرجوع علیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 148
و کذا لو أخذه منه ثم رده علیه هبة (1). و أما لو وهبه ما فی ذمته فهل هو کالإبراء أو لا؟ وجهان (2). و لو مات المضمون له فورثه الضامن لم یسقط جواز الرجوع به علی المضمون عنه (3).
______________________________
(1) بلا اشکال فیه، إذ الضامن قد خسر الدین بأدائه للمضمون له، فیکون له الرجوع علی المضمون عنه علی طبق القاعدة و ملکیته للمال ثانیا ملکیة جدیدة و فائدة أجنبیة عن الخسارة السابقة فلا وجه لمنعها من الرجوع علیه.
(2) أقواهما الثانی، إذ لا مانع من ملکیة الإنسان لما فی ذمته هبة کما لا مانع من ملکیته لما فیها بالإجارة أو الإرث.
و القبض المعتبر فی الهبة متحقق أیضا لکونه مسلطا علی ذلک المال باعتبار انه فی ذمته لا فی ذمة الغیر.
و من هنا فیعتبر هذا فی الحقیقة تملیکا له لا إبراء لذمته، و علیه فیصح له الرجوع علی المضمون عنه لأن الخسارة قد وقعت فی ماله و السقوط کان بعد تملکه لذلک المال.
نعم لو بنینا علی عدم صحة الهبة فی الذمة و ان الإنسان لا یملک ما فی ذمة نفسه، تعین الحکم بعدم جواز رجوعه علیه، لانحصار القضیة- حینئذ- فی الإبراء المحض.
(3) لکونها خسارة واردة علیه بسبب الضمان، لان انتقال ما فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 149

(مسألة 15): لو باعه أو صالحه المضمون له بما یساوی أقل من الدین، أو وفاة الضامن بما یساوی أقل منه، فقد صرح بعضهم بأنه لا یرجع علی المضمون عنه الا بمقدار ما یساوی. و هو مشکل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة (1) و کون القدر المسلم غیر هذه الصور،
______________________________
ذمته الیه بمنزلة الأداء فیرجع به علیه.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌2، ص: 149
بل و کذا لو کانت ملکیته له بعقد کما لو استأجره المضمون له علی عمل بما فی ذمته من المال أو کان الضامن امرأة فتزوجها المضمون له جاعلا ما فی ذمته صداقا لها، فان له الرجوع علیه جزما، لثبوت ملکیة الضامن لذلک المال الثابت فی ذمته فی مرحلة سابقه علی سقوط الدین و حصول البراءة، فإنه یملکه أولا بالعقد ثم یسقط عنه الدین قهرا.
و بهذا یصدق علیه أنه خسر ذلک المال لخسارته لمقداره فی قبال عمله الذی أداه أو صداقها فی النکاح.
و الحاصل: أنه یصح للضامن الرجوع علی المضمون عنه کلما صحت نسبة الخسران الناشئ من الضمان الیه بحیث یکون واردا علی ماله و مأخوذا منه بلا فرق فی ذلک بین الصور جمعاء.
(1) و فیه: ما عرفته فی محله من کون الحکم علی القاعدة حیث لا موجب لإثبات الضمان قبل الأداء، فإن الأمر إنما یوجبه بشرط
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 150
و ظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقل منه (1)، لا ما إذا صالحه بما یساوی أقل منه. و أما لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما یساوی أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة (2).

(مسألة 16): إذا دفع المضمون عنه الی الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه، فإن کان ذلک بعنوان الأمانة لیحتسب بعد الأداء عما علیه، فلا اشکال و یکون فی یده
______________________________
الوفاء خارجا باعتبار ان الخسارة تکون علیه- حینئذ- بالسیرة القطعیة.
(1) و فیه: انه لا وجه له، فان النص مطلق و مقتضی قوله «صالح علیه» عدم الفرق بین کون ما صالح به من جنس الدین کی یستلزم الاسقاط و الرضا من الدین بأقل منه، و بین کونه من غیر جنسه فیکون وفاء له.
نعم النص مختص بالصلح و لا یعم البیع، الا أنه لا ینبغی الشک فی عدم الخصوصیة له و کون العبرة بما یخسره الضامن للمضمون له نتیجة للضمان.
إذن: فالصحیح ما ذهب الیه المشهور من کون رجوع الضامن علی المضمون عنه- فی المقام- بمقدار ما یسوی لا مقدار الدین.
(2) لأن أمر المضمون بالضمان لا یوجب الا ضمانه عند أداء المأمور له بمقدار ما أمر به، و أما الزائد عنه فلما لم یکن عن أمره
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 151
أمانة، لا یضمن لو تلف إلا بالتعدی أو التفریط (1).
و ان کان بعنوان وفاء ما علیه، فان قلنا باشتغال ذمته حین الضمان و ان لم یجب علیه دفعه الا بعد أداء الضامن، أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف فهو صحیح و یحتسب وفاء، لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی. و ان قلنا: انه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء و حینه- کما هو ظاهر المشهور- (2) فیشکل صحته وفاء، لان المفروض عدم اشتغال ذمته بعد فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد (3)، و بعد الأداء
______________________________
کان الضامن متبرعا به و معه فلا یصح له الرجوع علیه.
(1) علی ما تقتضیه قواعد الامانة.
(2) و تقتضیه القواعد- علی ما عرفت.
(3) کما هو الحال فیما لو دفع إلی غیره مالا بتوهم کونه مدینا له، فإنه لا یعد وفاء لعدم مصادفته لاشتغال الذمة، بل یبقی المال علی ملک مالکه الأول- الدافع- و یکون فی ید الثانی من قبیل المقبوض بالعقد الفاسد، فیکون تصرفه فیه موجبا للضمان نظرا لکونه تصرفا فی مال الغیر بغیر حق، کما هو الحال فی سائر موارد المقبوض بالعقد الفاسد.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 152
لیس له الاحتساب إلا بإذن جدید أو العلم ببقاء الرضا به (1).
______________________________
(1) ظاهر تقییده (قده) للحکم بالعلم ببقاء الرضا به، عدم کفایة الاستصحاب فی مورد الشک. و هو الصحیح إذ لا مجری للاستصحاب فی المقام، لتبدل الموضوع فان ما کان متیقنا فی السابق- الأذن فی احتسابه فی ذلک الوقت- لا أثر له بالفعل لفوات ظرفه، و ما له أثر بالفعل- الأذن فی الاحتساب بعد الأداء- لم یکن ثابتا فی زمان کی یستصحب الی حالة الشک، فهو نظیر إذن زید لعمرو فی سکنی دار لم یکن یملکه حین الإجازة ثم ملکه، فإنه لا مجال للقول بکفایته لسکناه بالفعل لاستصحاب بقاءه، فان ما کان ثابتا فی السابق لا أثر له بالمرة لکونه فی غیر محله، و ما ینفع بالفعل لم یکن ثابتا فی زمان کی یستصحب بقاءه.
و بعبارة أخری: ان الأعراض و الافعال تختلف عن الجوهر فی تعددها و تغایرها بحسب الأزمنة، فالقیام فی هذا الیوم و القیام فی الیوم السابق فردان من القیام مختلفان بخلاف وجود زید فی هذا الیوم و وجوده فی الیوم السابق فإنهما لیسا بوجودین مختلفین و انما هما وجود واحد لشخص واحد.
و من هنا: فلا مجال لإجراء الاستصحاب فی الأول و إثبات الفعل الثابت فی الزمان السابق یقینا فی الزمان المشکوک، بخلاف الثانی حیث لا مانع من التمسک بالاستصحاب لإثباته فی الزمان المشکوک.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 153

(مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه: «ادفع عنی إلی المضمون له ما علی من مال الضمان» فدفع برئت ذمتهما معا، أما الضامن: فلأنه قد أدی دینه، و أما المضمون عنه: فلأن المفروض ان الضامن لم یخسر. کذا قد یقال. و الأوجه أن یقال: ان الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دینه فقد اشتغلت ذمته بالأداء (1). و المفروض أن ذمة المضمون عنه أیضا مشغولة له، حیث أنه أذن له فی الضمان. فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حیث کونه بأمره، و لاشتغال ذمة المضمون عنه حیث ان الضمان باذنه، و قد وفی الضامن (2). فیتهاتران، أو یتقاصان (3) و اشکال صاحب الجواهر فی اشتغال ذمة
______________________________
و حیث ان الاحتساب من الافعال، یکون متعددا بحسب الزمان لا محالة فالاحتساب فی هذا الزمان غیر الاحتساب فی الزمان السابق و مغایر له فلا یمکن إحرازه فی الزمان المشکوک بالاستصحاب.
(1) لأن الأمر بالدفع لا علی وجه المجانیة موجب للضمان بالسیرة العقلائیة القطعیة- علی ما عرفته غیر مرة مفصلا.
(2) بدفع المضمون له للدین بأمره، فإنه یجعل الأداء مستندا الیه و کأنه هو الذی باشره بنفسه.
(3) التعبیر بالتقاص من سهو القلم أو غلط النساخ جزما. إذ
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 154
..........
______________________________
لا موضوع له فی المقام بالمرة لاختصاصه بمورد ظلم من علیه الحق و هو غیر متصور فی المقام لحصول التهاتر القهری بین الدینین و فراغ الذمتین معا بالنتیجة.
و حمله علیه بان یقال أن المراد به هو التهاتر القهری و قد جی‌ء به تأکیدا انما یتم فیما إذا کان العطف بالواو- کما هو الحال فی عبارة المسالک- فلا یمکن القول به فیما نحن فیه حیث کان العطف ب «أو».
و کیف کان: فما أفاده (قده) إنما یتم فی فرض تماثل الدینین من جمیع الجهات، بان یکونا معا حالین أو مؤجلین إلی أجل متحد فلو فرض اختلافهما من بعض النواحی بأن کان أحدهما حالا و الآخر مؤجلا أو کانا مؤجلین و اختلف أجلهما لم یکن للتهاتر موضوع أصلا کما هو الحال فی غیر الضمان أیضا، فإن المتلف لمال مدینة بالدین المؤجل یخسر بدل التالف حالا و ینتظر بدینه إلی أجله- کما هو أوضح من أن یخفی.
و علیه ففیما نحن فیه إنما یصح القول بالتهاتر فی صورة تماثل الدینین خاصة، فلو اختلفا و لو من حیث الحلول و التأجیل أو مقدار الأجل بأن کان الدین مؤجلا فضمنه الضامن کذلک ثم أسقط الأجل و أمر المضمون عنه بالأداء حالا، فلا مجال للتهاتر بل یرجع المضمون عنه علی الضامن بما أداه بأمره، فی حین ینتظر الضامن فی الرجوع علیه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 155
الضامن بالقول المزبور (1) فی غیر محله (2).

(مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه الی المضمون له من غیر إذن الضامن برئا معا (3)، کما لو دفعه أجنبی عنه.
______________________________
حلول الأجل، کما هو الحال فیما لو باشر الضامن الأداء بنفسه- علی ما تقدم فی المسألة العاشرة.
(1) قال فی الجواهر ردا علی التزام المسالک بالتهاتر القهری.
ما هذا لفظه:
«و فیه: ان أداء دین الضامن المأذون بمال المضمون عنه باذن الضامن لا یقتضی اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ لیس هو قد صار بذلک قرضا علیه مع عدم قصده، و عدم توقف وفاء الدین علی کونه مملوکا للمدیون، کما أنه لا یستحق رجوعا علی المضمون عنه لعدم حصول الأداء منه فلا تقاص حینئذ، لعدم ثبوت المالین فی ذمة کل منهما فتأمل» «1».
(2) لعدم توقف ذلک علی عنوان القرض کی یرد علیه انه غیر مقصود، فإن الأمر بالإتلاف لا علی نحو المجانیة موجب لضمان الآمر بالسیرة العقلائیة القطعیة فیثبت اشتغال ذمة کل منهما تجاه الآخر، فیحصل التهاتر قهرا.
(3) أما الضامن فلأداء الدین من قبل غیره، و اما المضمون عنه
______________________________
(1) کتاب الجواهر ج 26 ص 155.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 156

(مسألة 19): إذا ضمن تبرعا فضمن عنه ضامن باذنه و أدی لیس له الرجوع علی المضمون عنه (1)، بل علی الضامن (2). بل و کذا لو ضمن بالاذن فضمن عنه ضامن بإذنه (3)، فإنه بالأداء یرجع علی الضامن، و یرجع هو علی المضمون عنه الأول (4).

(مسألة 20): یجوز أن یضمن الدین بأقل منه برضا المضمون له (5). و کذا یجوز أن یضمنه بأکثر منه (6).
______________________________
فبراءة ذمته انما هی بمعنی عدم رجوع الضامن علیه بالمال، و الا فذمته بریئة بنفس الضمان- علی ما عرفته فی أول الکتاب.
(1) الأول حیث لم یکن ضمانه عن أمره و إذنه.
(2) لکونه ضمانه باذنه فیرجع علیه بعد الأداء لاقتضاء الأمر لذلک.
(3) حیث لم یکن ضمان هذا- الضامن الثانی- بإذنه، و ان کان ضمان الضامن الأول بإذنه، فلا یکون له حق الرجوع علیه.
(4) علی ما تقتضیه قاعدة الضمان بالإذن فان کلا منهما یرجع علی خصوص الذی أمره بذلک.
(5) بلا إشکال فیه، و مرجعه إلی إسقاط المضمون له للزائد، و کأنه قد رضی ببراءة ذمة المدین عن ذلک المال فی قبال اشتغال ذمة الضامن بالأقل.
(6) للمناقشة فی صحته مجال واسع، بل الظاهر عدم صحته، فان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 157
..........
______________________________
الضمان- علی ما تقدم فی أول الکتاب- لیس الا نقل الدین من ذمة إلی ذمة أخری، و هو لا یقتضی إلا اشتغال ذمة الضامن بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه، فیبقی الاشتغال بالزائد بلا موجب یقتضیه، فلا یصح بعنوان الضمان.
و دعوی: رجوعه إلی اشتراط الزیادة للمضمون عنه، بان یکون قبوله للضمان مشروطا بتحمله للزیادة.
مدفوعة: بأن ثبوتها ان کان علی نحو شرط النتیجة، ففیه: انه بلا موجب حیث ان اشتراط الاشتغال بلا سبب من بیع أو نحوه لا یوجب الاشتغال بما اشترط.
و ان کان علی نحو شرط الفعل بان یلزمه دفع مقدار زائد علی الدین فی مقام الأداء، ففیه: أنه ان صح فلا یوجب اشتغال ذمته بأکثر من الدین، فان اشتراط الفعل لا یوجب الا الحکم التکلیفی و لزوم الوفاء به، و من الواضح أنه أجنبی عن اشتغال ذمته بالمشروط بالفعل.
علی أنه غیر صحیح فی نفسه، باعتبار ان مرجعه الی اشتراط الزیادة فی الدین و هو ربا محرم، إذ لا فرق فی اشتراط الزیادة بین کونه بإزاء بقاء الدین فی ذمة المدین و بین کونه بإزاء نقله إلی ذمة أخری فإن الکل ربا محرم.
إذن: فالصحیح عدم صحة هذا الضمان بقول مطلق سواء أ کانت
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 158
و فی الصورة الأولی لا یرجع علی المضمون عنه مع إذنه فی الضمان الا بذلک الأقل (1) کما أن فی الثانیة لا یرجع علیه الا بمقدار الدین (2)، إلا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة (3).

(مسألة 21): یجوز الضمان بغیر جنس الدین (4)
______________________________
الزیادة مأخوذة علی نحو الاشتراط أم علی نحو اقتضاء الضمان بنفسه لها.
(1) إذ الزائد عنه قد سقط بإسقاط المضمون له و لم یخسره الضامن فلا وجه لرجوعه به علیه.
(2) لخروجه عن مورد إذنه.
(3) لاقتضاء الأمر ذلک بالسیرة العقلائیة القطعیة- علی ما تقدم بیانه غیر مرة.
(4) علی إشکال تقدم فی الضمان بالزیادة، إذ لا موجب لاشتغال ذمة الضامن بغیر ما اشتغلت ذمة المضمون عنه.
و الحاصل: انه لا فرق فی الزیادة الممنوعة فی الضمان بین کونها فی مقدار المال أو خصوصیة من خصوصیاته، فإن إثبات کل منهما فی ذمة الضامن من إثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمة المضمون عنه، و من هنا فلا تشمله أدلة الضمان و لا یکون بعنوانه، و حیث لا طریق غیره لإثباته فلا محیص عن الالتزام ببطلانه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 159
کما یجوز الوفاء بغیر الجنس (1)، و لیس له ان یرجع علی المضمون عنه الا بالجنس الذی علیه (2) الا برضاه.

(مسألة 22): یجوز الضمان بشرط الرهانة، فیرهن بعد الضمان (3)
______________________________
(1) بلا اشکال فیه علی ما تقتضیه الأدلة و القواعد.
(2) و الظاهر ان الوفاء من غیر جنس الدین إن کان بأمر المضمون عنه، کان للضامن الرجوع علیه بما أداه لاقتضاء الأمر لذلک بالسیرة العقلائیة- کما عرفت.
و ان لم یکن بأمره فلیس له الرجوع علیه بغیر جنس الدین فإن الخصوصیة هذه- الجنس- انما کان عن تبرع الضامن محضا و لم تکن متعلقة لأمر المضمون عنه فی وقت فإنه لم یأمر إلا بأداء أصل الدین.
نعم لو کان ثمن ما أداه من الجنس بدلا عن الدین أقل منه لم یکن له الرجوع إلا بمقدار ما صالحه علیه و اداه، و لیس له أخذ التفاوت، فإنه لم یخسره کی یکون له الرجوع به علیه.
(3) ظاهر کلامه (قده) فرض صحة ذلک أمرا مفروغا عنه، لکنه لا یخلو عن اشکال بل منع.
فان مرجعه ان کان الی تعلیق الضمان بالشرط المتأخر- الرهان- فهو باطل جزما، إذ التعلیق مبطل لجمیع العقود الا ما خرج بالدلیل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 160
..........
______________________________
کالوصیة و التدبیر.
و ان کان مرجعه الی تعلیق التزامه بالضمان علی ذلک الفعل بحیث یکون التزامه به منوطا و مشروطا بتحقق الفعل خارجا و الذی یرجع إلی جعل الخیار لنفسه علی تقدیر التخلف کما هو الغالب و المتعارف فی موارد أخذ الافعال شرطا فی العقود، فهو باطل أیضا لما تقدم فی المسألة الخامسة من هذا الکتاب من عدم قابلیة عقد الضمان لجعل الخیار فیه نظرا إلی تجاوز الحق فیه لطرفیه. فإن الأمر لا یتعلق بالضامن و المضمون له خاصة کی یقررا ما شاءا، و إنما هو متعلق بالمضمون عنه أیضا حیث یستلزم الضمان براءة ذمته، فان اشتغالها ثانیا لمجرد رضا أحد الطرفین أو هما معا به أمر یحتاج إلی الدلیل و هو مفقود.
نعم لو رجع هذا الاشتراط الی مجرد الحکم التکلیفی المحض و وجوب الوفاء علی المشروط علیه و جواز إلزامه به- کما هو الحال فی الاشتراط فی ضمن عقد النکاح- بحیث یکون رضا المشروط له بالعقد معلقا علی التزام المشروط علیه بالشرط و لکن من غیر ثبوت خیار له علی تقدیر التخلف، فلا بأس به.
و لا یرد علیه انه من تعلیق أصل العقد، فإنه لا یقتضی البطلان ما دام ان التعلیق انما هو علی أمر حاصل بالفعل- الالتزام.
الا انه خلاف المتعارف و الشائع فی العقود جدا، فلا یمکن حمل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 161
بل الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهنا بنحو شرط النتیجة فی ضمن عقد الضمان (1).
______________________________
الاشتراط علیه إلا بالاحراز و لو من جهة نصب القرینة علیه أو التصریح به.
(1) بلا إشکال فی صحته، لما عرفته مرارا من أنه کلما کان للمکلف إنشاءه مستقلا و إیجاده بالفعل من غیر اعتبار سبب خاص فیه، کان له إنشاءه بالشرط فی ضمن عقد آخر، إذ لا یعتبر فی الإنشاء إلا الاعتبار النفسانی المقرون بالمبرز خارجا کیف ما کان و من غیر تقیید بکونه إنشاء مستقلا أو شرطا فی ضمن عقد من العقود.
و هو متحقق فی المقام، فإنه لا یعتبر فی عقد الرهن إنشاءه بالصیغة و اللفظ فضلا عن اعتبار صیغة خاصة فیه، بل یکفی فی تحققه مجرد اعتباره فی النفس مع إبرازه بمبرز ما و لو کان هو الشرط فی ضمن العقد.
نعم هذا لا یجری فی العقود التی یعتبر فی إنشائها لفظا مخصوص کالنکاح و الطلاق و نحوهما، فلا یصح إنشاؤها باشتراطها فی ضمن عقد آخر علی نحو شرط النتیجة.
ثم ان کلام الماتن (قده) و ان کان مختصا باشتراط المضمون له الرهانة علی الضامن بحیث لم یکن یقبل بضمانه إلا بها- کما یظهر ذلک من قوله (قده): «فیرهن بعد الضمان»- إلا أن الظاهر
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 162

(مسألة 23): إذا کان علی الدین الذی علی المضمون عنه رهن فهل ینفک بالضمان أو لا؟ یظهر من المسالک و الجواهر انفکاکه (1)، لأنه بمنزلة الوفاء. لکنه لا یخلو عن اشکال. هذا مع الإطلاق، و أما مع اشتراط البقاء
______________________________
عدم اختصاص الحکم به و جریان الکلام بعینه فی اشتراط الضامن الرهانة علی المضمون عنه بحیث لا یقبل بضمان دینه إلا بعدها، فیجری فیه ما تقدم فی الفرض الأول من التفصیل بین شرط الفعل و شرط النتیجة.
(1) و هو الصحیح: لتعدد الدین فی المقام، فان ما فی ذمة الضامن من الدین لیس هو ما کان فی ذمة المضمون عنه قبل الضمان، بل هما فردان متغایران غایة الأمر ان أحدهما یقوم مقام الآخر بمعنی سقوط دین المضمون عنه و انعدامه بإزاء حدوث الدین الجدید فی ذمة الضامن.
و التعبیر بانتقال الدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن تعبیر مسامحی جزما فان الموجود فی ذمته بالفعل لیس هو الدین الأول و الذی کان ثابتا فی ذمة المضمون عنه بحیث یکون قد انتقل من مکان إلی آخر، و إنما هو فرد جدید وجد بعد انعدام الأول و سقوطه.
و حیث ان الرهن انما کان بإزاء الأول و المفروض ارتفاعه و سقوطه فلا محیص عن القول بانفکاکه و ارتفاعه أیضا لانتفاء موضوعه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 163
أو عدمه فهو المتبع (1).

(مسألة 24): یجوز اشتراط الضمان فی مال معین علی وجه التقیید (2).
______________________________
و لعل الی هذا یشیر صاحب الجواهر (قده) بقوله: «لان الضمان أداء» فإنه أداء بلحاظ انتفاء الدین الأول و ارتفاعه فلاحظ.
(1) لعموم أدلة الوفاء بالشرط.
(2) لم یظهر معنی متحصل للتقیید فی المقام، لأنه ان رجع إلی نفس الضمان و اشتغال الذمة بهذا المال بخصوصه و دون غیره، بحیث یجعل الضامن اشتغال ذمته مشروطا و منوطا بهذا المال.
ففیه: انه لا معنی لتقیید ما فی الذمة بالأمر الخارجی، فإنهما أمران متغایران لا یصلح کل منهما مقیدا للآخر.
و ان رجع إلی تعلیق الضمان بالأداء من هذا المال المعین، أو بجعل المضمون له قبوله للضمان معلقا علی ذلک، فهو و ان کان ممکنا فی حد ذاته و معقولا فی نفسه، الا أنه باطل جزما لرجوعه الی تعلیق الضمان به و هو مبطل إجماعا.
و بعبارة اخری: ان تقیید شی‌ء بشی‌ء انما یصح فیما کان من قبیل تقیید الکلیات بالأفراد أو الحالات، فلا یصح فی الأمور الأجنبیة المتباینة فإنه لا معنی للتقیید فیها إلا التعلیق فی الإیجاب أو القبول و هو مبطل فی حد نفسه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 164
أو علی نحو الشرائط فی العقود من کونه من باب الالتزام فی الالتزام (1) و حینئذ یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال (2) بمعنی صرفه فیه و علی الأول: إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان (3) و یرجع المضمون له علی المضمون عنه. کما أنه إذا نقص یبقی الناقص فی عهدته.
و علی الثانی: لا یبطل بل یوجب الخیار (4) لمن له
______________________________
و ان رجع الی تقیید ما ینتقل إلی ذمته- المضمون- بحیث یجعله مقیدا بذلک الشی‌ء، فهو کسابقه فان ما فی الذمة أجنبی عن الأداء الذی هو فعل خارجی فلا یمکن تقییده به.
و الحاصل: ان التقیید لما کان فی قبال الإطلاق باعتبار انه عبارة عن جعل المطلوب حصة خاصة منه، فلا یصح الا فی مورد یصح فیه الإطلاق، و حیث ان إطلاق ما فی الذمة بالقیاس الی الفعل الخارجی غیر متصور لکونه أجنبیا عنه فلا یمکن تقییده به.
(1) بان یکون التزامه بالأداء من المال المعین فی ضمن التزامه بالضمان المطلق.
(2) لعموم أدلة وجوب الوفاء بالشرط.
(3) بل قد عرفت بطلانه حتی مع بقاء المال لعدم رجوع التقیید فی مثل المقام الی معنی محصل.
(4) الا انه علی خلاف المرتکزات العرفیة فی مثل هذه الموارد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 165
الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما. و مع النقصان یجب علی الضامن الإتمام (1) مع عدم الفسخ و أما جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمة الضامن، بان یکون الدین فی عهدة ذلک المال، فلا یصح (2).
______________________________
فإنها إنما تساعد علی رجوع الشرط هذا إلی التزام الطرف المقابل به و جواز إلزامه علی تقدیر تخلفه عنه- کما هو الحال فی الشرط فی عقد النکاح- من غیر ان یرجع إلی جعل الخیار فی شی‌ء.
علی ان جعل الخیار غیر متصور فی الضمان، لما عرفته من عدم قابلیته له نظرا لتجاوز الحق فیه لطرفیه.
إذن: فالصحیح ان تلف المال المعین علی تقدیر الاشتراط کما لا یوجب بطلان العقد لا یوجب ثبوت الخیار لمن الشرط له، و انما غایة ما هناک وجوب الوفاء علیه بالشرط و أداء الضمان من ذاک المال المعین ما دام موجودا فإذا تلف اداه من غیره لتعذر الأداء من المعین.
(1) لانه ضامن لجمیع الدین علی نحو الإطلاق. غایة الأمر انه کان متعهدا بأداءه من المال المعین فإذا تلف بعضه رجع فیه بخصوصه إلی غیره لتعذر أداء ذلک المقدار من المال المعین.
(2) لاستلزامه انتفاء حق المضمون له بالمرة و فراغ ذمتی الضامن و المضمون عنه معا قبل أداء الدین و هو غیر معقول، لأننا إذا فرضنا فراغ ذمة المضمون عنه بأصل الضمان، و ذمة الضامن لعدم اشتغالها
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 166

(مسألة 25): إذا إذن المولی لمملوکه فی الضمان فی کسبه، فان قلنا ان الضامن هو المولی- للانفهام العرفی (1) أو لقرائن خارجیة- یکون من اشتراط الضمان فی مال معین و هو الکسب الذی للمولی، و حینئذ فإذا مات العبد تبقی ذمة المولی مشغولة ان کان علی نحو الشرط فی ضمن العقود (2) و یبطل ان کان علی وجه التقیید (3) و ان انعتق یبقی
______________________________
بشی‌ء نظرا لکون الضمان فی نفس العین، و هی ما لم تؤد باقیة علی ملک مالکها، لزم منه انتفاء دین المضمون عنه لخلو الذمتین و العین الخارجیة عنه، و هو أمر لا محصل له و لا یمکن فرضه فی الخارج.
و الحاصل: انه لا بد فی الضمان من فرض اشتغال ذمة أحد بالدین قبله و بعده، فلا یصح فرضه فیما کان لازمه براءة الذمتین معا.
(1) نظیر أمره له بالاستدانة، حیث یفهم العرف منه کونه هو المستدین و کأنه هو المباشر له.
(2) لثبوته فی ذمته من بادئ الأمر، و تعذر الشرط لا یوجب السقوط. فیجب علیه أداءه من سائر أمواله کما هو واضح.
(3) تقدم الکلام فیه فی المسألة السابقة، و قد عرفت ان التقیید فی مثل هذه الموارد لا یرجع إلی معنی محصل الا التعلیق المبطل للعقد فی حد نفسه، و من هنا فلا بد من حمله علی الاشتراط لا محالة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 167
وجوب الکسب علیه (1). و ان قلنا ان الضامن هو المملوک، و أن مرجعه الی رفع الحجر عنه بالنسبة إلی الضمان، فإذا مات لا یجب علی المولی شی‌ء (2)، و تبقی ذمة المملوک مشغولة یمکن تفریغه بالزکاة و نحوها. و ان انعتق یبقی الوجوب علیه (3).
______________________________
(1) عملا بمقتضی الشرط- کذا قیل-، الا أنه مشکل جدا و الظاهر ان حال العتق حال الموت، فکما ینقطع سلطان المولی عن العبد و منافعه بالموت فکذلک ینقطع بالعتق، فما یکسبه العبد بعد ذلک انما هو له و ملکه و لا سلطان لمولاه علیه.
و من هنا فلا وجه لإلزامه بأداء دین مولاه السابق من ممتلکاته الخاصة.
بل الظاهر کون المولی هو المطالب بالدین فلا بد له من أداءه من ماله، و جواز أداءه من کسب العبد انما کان ثابتا له باعتبار ملکیته له و لمنافعه، فإذا انتفی ذلک بالعتق و التحرر فلا مجال للحکم ببقاءه أیضا فإنه لا یکون الا من أداء الدین بمال الغیر.
(2) لکون المولی أجنبیا عنه فلا یلزم به، کما هو الحال فی سائر دیون العبد و ضماناته غیر العقدیة.
(3) فیجب علیه الاکتساب و الخروج عن عهدة المال عملا بالشرط و تفریغا لذمته.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 168

(مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد (1) فاما ان یکون علی التعاقب، أو دفعة. فعلی الأول:
الضامن من رضی المضمون له بضمانه (2) و لو أطلق الرضا بها کان الضامن هو السابق. و یحتمل قویا (3) کونه کما إذا ضمنا دفعة، خصوصا بناء علی اعتبار القبول من المضمون له، فإن الأثر حاصل بالقبول نقلا لا کشفا.
______________________________
(1) الظاهر کون مفروض الکلام فی ضمان الاثنین أو الأزید لواحد علی نحو الاستقلال، لا ضمان المجموع- کما لا یبعد دعوی کونه هو المتعارف فی الخارج- و الا فلا ینبغی الإشکال فی صحته لرجوعه إلی ضمان بعض الدین من قبل کل منهما و هو صحیح جزما، فیتعین تقسیط المال علیهم بالنسبة و عدم جواز رجوع المضمون له علی أحدهم بتمامه.
(2) لاعتبار رضاه فی تحقق الضمان جزما و ان لم نقل باعتبار قبوله.
(3) بل هو المتعین، فان الضمان انما یتم برضاه أو قبوله، فقبله لا ضمان و عند تحققه یکون نسبته إلیهما علی حد سواء، فیجری فیه ما یجی‌ء فی ضمانهما دفعة و الحاصل: ان حال هذه الإجازة حال اجازة المالک للعقدین الفضولیین الواقعین علی ماله علی التعاقب، حیث یحکم ببطلانهما معا و من غیر ان یکون لسبق إیجاب أحدهما علی الآخر أثر، فإن الأثر انما هو لسبق العقد علی غیره لا سبق إیجابه علی إیجاب غیره،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 169
و علی الثانی: ان رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن (1) و ان رضی بهما معا ففی بطلانه- کما عن المختلف و جامع المقاصد و اختاره صاحب الجواهر- أو التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث- ان کانوا ثلاثة- و هکذا. أو ضمان کل منهما، فللمضمون له مطالبة من شاء- کما فی تعاقب الأیدی- وجوه أقواها: الأخیر (2). و علیه: إذا أبرء
______________________________
من غیر فرق فی ذلک بین القول بالنقل- کما هو الصحیح فی المقام- أو الکشف- کما هو الصحیح فی باب الإجازة- بناء علی ما اخترناه من الکشف الحکمی، فإن الحکم انما یکون من الآن.
نعم بناء علی القول بالکشف الحقیقی و جعل القبول معرفا محضا یمکن القول بصحة السابق خاصة، الا أنه احتمال غیر وارد علی ما عرفته فی محله.
(1) لتمامیة الضمان بالنسبة إلیه دون صاحبه.
(2) بل الأول، إذ الثانی لا وجه له بالمرة. فإن الضمان انما تعلق بتمام المال فلا وجه للحکم بصحة کل منهما فی مقدار و البطلان فی مقدار آخر، فإنه لیس الا التفکیک فی مدلول کل عقد بلا مبرر.
و أما الأخیر فهو و ان کان معقولا فی حد نفسه و ممکنا بحسب مقام الثبوت، فإنه و کما یمکن تصوره فی الأحکام التکلیفیة- الواجب الکفائی- یمکن تصوره فی الأحکام الوضعیة أیضا، الا ان الکلام فی الدلیل علیه فی مقام الإثبات، فإنه لا دلیل علیه بالمرة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 170
..........
______________________________
و قیاسه علی ضمان الأعیان و المنافع باطل، فان متعلق الضمان فی باب تعاقب الأیدی لما کان هو العین کانت مسئولیتها و بفضل عموم علی الید علی من یأخذها و تصل إلیه، فهی فی عهدة کل من یأخذها و یکون مسئولا عنها- علی ما ذکرناه فی معنی ضمان الأعیان-، و من هنا فإن أمکن ردها وجب و الا تعین رد بدلها مثلا أو قیمة.
و نسبة هذا المعنی إلی جمیع الأیادی سواء، فإنه و بمقتضی عموم علی الید، ثابت علی الأخیر علی حد ثبوته علی الأول، فإذا أدی أحدهم بدلها ملک العین التالفة بالسیرة العقلائیة.
و من هنا یکون له الرجوع علی من تأخر عنه دون من تقدم علیه لأنها انتقلت منه الیه فلا معنی لرجوعه علیه ببدلها أیضا، و أین هذا من ضمان ما فی الذمة، حیث لا دلیل علی انتقال المال الواحد إلی ذمتین معا بحیث یکون ماله الواحد ثابتا فی کل من الذمتین أو الذمم علی نحو الاستقلال بان یکون له الرجوع إلیهما معا و مطالبة کل واحد منهما بتمام ماله فی عرض مطالبته للآخر.
و بعبارة أخری: لا دلیل علی تضاعف دین المضمون له و ثبوته فی کل من الذمتین، بل ان ثبوته فی کل منهما ملازم لبراءة ذمة الآخر.
و اما ثبوته فی ذمتهما علی نحو البدل، نظیر الواجب الکفائی، فلم یدل علی صحته دلیل فان الضمان علی البدل کالوجوب علی البدل انما یتصور علی نحوین لا ثالث لهما- علی ما ذکرناه مفصلا فی مبحث
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 171
..........
______________________________
الواجب الکفائی من المباحث الأصولیة.
الأول: ان یکون المخاطب و المکلف به هو الجامع، فان الواجب لما کان من الأمور الاعتباریة صح توجیهه إلی الجامع کما یصح تعلقه به کما هو الحال فی موارد الواجبات التخییریة.
الثانی: ان یکون الخطاب متوجها إلی کل واحد منهما علی نحو الواجب المشروط، بحیث یکون کل واحد منهما مخاطبا به علی تقدیر عدم إتیان الغیر به. فیرجع الوجوب الکفائی إلی الوجوب المشروط.
و هذان المعنیان کما یمکن تصورهما فی الأحکام التکلیفیة یمکن تصورهما فی الأحکام الوضعیة أیضا، فیکون المخاطب بالضمان هو الجامع أو کل منهما علی تقدیر عدم أداء الآخر.
الا أن الکلام فی إثباته بالدلیل، و الظاهر عدم إمکان إثبات شی‌ء منهما، اما الأول: فواضح، فان الضمان انما صدر من کل منهما بشخصه فلا وجه لإثباته للجامع.
فالذی صدر منه الضمان- الفرد- لم نقل بضمانه علی الفرض.
و الذی نقول بضمانه لم یصدر منه ضمان، فلا وجه للالتزام به.
و أما الثانی: فالأمر فیه کسابقه، فإن المنشأ من قبل کل من الضامنین انما هو الضمان المطلق دون المقید بعدم أداء غیره، فحمله علیه إمضاء لما لم ینشأه نظیر ما ذکرناه فی کتاب الإجارة فیما إذا آجر من یجب الحج علیه نفسه للحج نیابة عن غیره، حیث حکمنا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 172
المضمون له واحدا منهما بری‌ء دون الآخر (1) إلا إذا علم أرادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمة ذلک الواحد.
______________________________
فیه ببطلان الإجارة، باعتبار انه و ان أمکن تصور ذلک صحیحا علی نحو الترتب الا أنه خلاف ما أنشأه المنشأ، فیکون من مصادیق ما أنشأ لم یمض شرعا و ما یمکن إمضاءه لم ینشأ.
علی اننا لو فرضنا التصریح بالثانی- أعنی الضمان علی تقدیر عدم أداء الآخر- لم ینفع ذلک، لاستلزامه التعلیق المبطل للعقود.
إذن: فلا دلیل علی صحة الضمان البدلی بجمیع تقادیره.
فإن غایة أدلة الضمان إثبات صحة انتقال الدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، و اما انتقاله من ذمته إلی ذمة ما و من غیر تعیین فلم یدل علی صحته دلیل.
و الحاصل: ان القول بانتقال الدین الواحد إلی الذمتین معا و جمعا غیر ممکن، و إلیهما علی البدل و ان کان ممکنا إلا انه لا دلیل علیه.
و من هنا: فیتعین القول الأول و الحکم بالبطلان فیهما معا کما ذهب الیه غیر واحد من الأصحاب.
(1) و هو یناقض ما تقدم منه (قده) فی المسألة الثالثة من الحکم ببراءة الذمتین علی تقدیر القول بان الضمان ضم ذمة إلی ذمة.
و کیف کان: فبراءة الذمتین معا بإبراء إحداهما هو الصحیح لما عرفته فی تلک المسألة من رجوع الإبراء إلی إسقاط الدین و رفع الید
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 173

(مسألة 27): إذا کان له علی رجلین مال، فضمن کل منهما ما علی الآخر بإذنه، فإن رضی المضمون له بهما صح (1)، و حینئذ فإن کان الدینان متماثلین جنسا و قدرا تحول ما علی کل منهما إلی ذمة الآخر. و یظهر الثمر فی الإعسار و الیسار (2) و فی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر، بناء علی افتکاک الرهن بالضمان. و ان کانا مختلفین قدرا أو جنسا أو تعجیلا و تأجیلا أو فی مقدار الأجل فالثمر ظاهر. و ان رضی المضمون له بأحدهما دون الآخر کان الجمیع علیه (3) و حینئذ فإن أدی الجمیع رجع علی الآخر بما أدی، حیث ان المفروض کونه مأذونا منه.
______________________________
عنه أساسا لا خصوص الضم فقط فراجع.
(1) لتمامیة الضمان فی کل من الجانبین.
(2) بناء علی ما ذهب الیه المشهور و اختاره هو (قده) من ثبوت الخیار للمضمون له عند ظهور إعسار الضامن حین الضمان، فإنه- و علی هذا التقدیر- لو ظهر إعسار أحد الضامنین، کان للمضمون له فسخ ضمانه خاصة و بذلک یثبت المال بتمامه فی ذمة صاحبه.
إلا إنک قد عرفت فی محله عدم تمامیة هذا القول.
(3) اما دین نفسه فلعدم صحة ضمانه من قبل صاحبه نظرا لعدم قبول المضمون له به، و أما دین صاحبه فلصحة ضمانه له.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 174
و ان أدی البعض، فان قصد کونه مما علیه أصلا أو مما علیه ضمانا فهو المتبع (1) و یقبل قوله ان ادعی ذلک (2) و أن أطلق و لم یقصد أحدهما فالظاهر التقسیط. و یحتمل القرعة. و یحتمل کونه مخیرا فی التعیین بعد ذلک و الأظهر الأول (3).
______________________________
(1) فإن المال ماله و الولایة فیه له، فله ان یعین ای الدینین شاء.
(2) للسیرة العقلائیة القطعیة علی قبول قول من له الولایة علی شی‌ء فیه، و المعروفة اختصارا فی کلماتهم بقاعدة:» من ملک شیئا ملک الإقرار به».
نعم لو کذبه المضمون عنه انتهی الأمر إلی الترافع لا محالة.
(3) بل هناک احتمال رابع هو أظهر الکل، و حاصله: احتسابه عما فی ذمته بالأصالة خاصة و عدم رجوعه بشی‌ء منه علی المضمون عنه.
و الوجه فیه: ان اشتغال الذمة بواجبین متماثلین- سواء فی ذلک الواجبات التکلیفیة و الوضعیة- یکون علی أنحاء:- فقد یفرض عدم وجود الخصوصیة لهما معا، بان یکون المطلوب من المکلف هو فردان من الطبیعی من غیر تقیید بهذا أو ذاک أو تمایز بینهما، نظیر من فاته یومان من رمضان أو صلاتان متماثلان من یومین أو کان علیه دینان لشخص واحد، بأن یکون قد استقرض منه مرتین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 175
..........
______________________________
حیث لا مائز بین الواجبین فی هذه الموارد بحسب الواقع و علم اللّه، بل الواجب علیه هو فردان من طبیعی ذلک الواجب من غیر تحدید بأحدهما دون الآخر.
و قد یفرض وجود الخصوصیة لأحدهما دون الآخر کما لو کان علیه صیام یومین یوم عما فاته فی السنة السابقة و یوم عما فاته من السنة التی هو فیها، حیث ان الأول لا خصوصیة له فی حین أن من خصوصیة الثانی وجوب الفدیة عند عدم الإتیان به الی رمضان القادم.
و کذا الحال فی دینین بإزاء أحدهما رهانة، حیث یکون من خصوصیة ما بإزائه رهانة افتکاک الرهانة باداءه فی حین لا خصوصیة فی أداء صاحبه.
و قد یفرض وجود الخصوصیة لهما معا، بان یکون المطلوب منه هو الفردین الممتازین أحدهما عن الآخر. کما لو کان علیه صیام یومین یوم عن الکفارة و الآخر قضاء أو کان کل منهما نیابة عن شخص معین.
و علیه: فإذا أتی المکلف بأحد الواجبین الثابتین فی ذمته من غیر تعیین له و قصد الیه بحسب الواقع:- فان کان من قبیل الأول، سقط الواحد لا بعینه و بقی الآخر لا بعینه، إذ لا خصوصیة تمیز أحدهما عن صاحبه، و الجامع قابل للانطباق علی کل منهما، فیسقط أحدهما لا محالة و یبقی الآخر، فلو کان قد صام یوما من الیومین أو أدی أحد الدینین سقط یوما و بقیت
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 176
..........
______________________________
ذمته مشغولة بیوم آخر، و کذا الدین، و ان کان من قبیل الثانی: تعین الاحتساب عما لا خصوصیة فیه و بقاء الذمة مشغولة بذی الخصوصیة، نظرا الی ان الاحتساب من الأول لا یحتاج إلا إلی قصد أصل الطبیعی و هو حاصل، بخلاف الثانی حیث یحتاج الاحتساب عنه الی قصد الخصوصیة و هو مفقود.
و بعبارة أخری: ان الاحتساب عن ذی الخصوصیة لا یکون الا مع قصده بعینه فإنه من الأمور القصدیة و ما لم یقصد لم یسقط امره و لم یتحقق امتثاله، بخلاف صاحبه حیث لا یتوقف احتسابه عنه علی قصد زائد عن قصد أصل الطبیعی.
فالجامع ینطبق علی ما لا خصوصیة فیه من الواجبین قهرا لکفایة القصد إلی أصل الطبیعی فیه، و لا ینطبق علی ما فیه الخصوصیة لعدم قصدها.
و ان کان من قبیل الثالث: اختلف الحال فیه بالنظر إلی ما یقبل التقسیط و ما لا یقبله.
ففی الأول یتعین التقسیط کما لو ضمن لشخص دینین له علی رجلین، فأدی مقدارا منه. فإنه یحسب منهما لا محالة و ان لم یکن قد قصد احدی الخصوصتین حین الأداء، فإن دفعه عما فی ذمته من قصد المجموع قهرا، لانه لم یدفعه تبرعا و مجانا. فلیس هذا فی الحقیقة من عدم قصد الخصوصیة، بل هو من قصد الخصوصیتین
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 177
و کذا الحال فی نظائر المسألة (1) کما إذا کان علیه دین
______________________________
معا، فیحسب علیهما لا محالة.
و فی الثانی یتعین الحکم بالبطلان لعدم إمکان الاحتساب علیهما بالنسبة و بطلان الترجیح بلا مرجح، کما لو کان علیه صوم یومین عن شخصین فصام یوما واحدا من غیر تعیین للمنوب عنه، فإنه لا محیص عن الحکم ببطلانه لعدم قابلیته للتقسیط بینهما.
إذا عرفت ذلک کله فحیث ان ما نحن فیه- أداء الضامن المدیون لبعض المجموع من غیر تعیین- من قبیل القسم الثانی- أعنی وجود الخصوصیة فی أحدهما خاصة- باعتبار ان ثبوت الرجوع علی المضمون عنه من خصوصیات الأداء عنه، تعین الحکم فیه بالاحتساب عن نفسه و جعله بتمامه وفاء عن دینه لعدم احتیاجه إلا الی أصل قصد الطبیعی. بخلاف الأداء عن الغیر حیث یتوقف علی قصد الخصوصیة.
و الحاصل: ان الجامع منطبق علی دینه الأصلی انطباقا قهریا فیکون ما أداه وفاء عنه و تبقی ذمته مشغولة بالدین الضمانی. لان انطباقه علیه یحتاج الی القصد و هو مفقود.
و من هنا یظهر انه لا وجه فی المقام للقول بالتقسیط أو القرعة أو الرجوع فی التعیین الیه، لانتفاء موضوعها بعد تعین الاحتساب علیه قهرا.
(1) ظهر الحال فیها مما تقدم، فان ما ذکرناه من القاعدة سیالة فیها اجمع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 178
و علیه رهن و دین آخر لا رهن علیه فأدی مقدار أحدهما أو کان أحدهما من باب القرض و الآخر ثمن المبیع، و هکذا. فان الظاهر فی الجمیع التقسیط. و کذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار احد الدینین مع عدم قصد کونه من مال الضمان أو من الدین الأصلی. و یقبل قوله إذا ادعی التعیین فی القصد (1) لأنه لا یعلم الا من قبله.

(مسألة 28): لا یشترط علم الضامن حین الضمان بثبوت الدین علی المضمون عنه (2) کما لا یشترط العلم بمقداره (3) فلو ادعی رجل علی آخر دینا فقال: «علی
______________________________
(1) بالسیرة العقلائیة القطعیة- علی ما تقدم.
(2) علی ما هو المعروف و المشهور بین الأصحاب. و قد نسب الخلاف فیه إلی بعض بدعوی استلزامه الغرر المنفی.
إلا إنک قد عرفت فی المسألة الأولی من هذا الکتاب الاشکال منا فی عموم دلیل القاعدة لغیر البیع، و فی صدق الغرر فی المقام فراجع.
هذا مضافا إلی رجوع الشک فی المقدار إلی الشک فی أصل الوجود بالنسبة إلی الزائد، فإذا صح الضمان فی الأول صح فی الثانی أیضا، و لا وجه للتفکیک بینهما.
(3) لعمومات أدلة الضمان، علی ما تقدم بیانه فی المسألة الاولی من الکتاب.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 179
ما علیه» صح. و حینئذ فإن ثبت بالبینة یجب علیه أداؤه سواء کانت سابقه أو لاحقة (1)، و کذا إن ثبت بالإقرار السابق علی الضمان، أو بالیمین المردودة (2) کذلک (3) و أما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت بالیمین المردودة فلا یکون حجة علی الضامن إذا أنکره (4) و یلزم عنه بأداءه فی الظاهر (5) و لو اختلف الضامن و المضمون
______________________________
(1) لعدم اختصاص حجیة البینة بما یکون قبل الضمان.
(2) من المضمون عنه- المنکر- علی المضمون له- المدعی.
(3) أی قبل الضمان.
(4) اما الأول: فلاختصاص حجیته بالمقر دون غیره فما یکون علیه یلزم بإقراره، و اما ما یکون له أو علی غیره فلا أثر لإقراره و ما نحن فیه من هذا القبیل حیث ان إقراره انما هو فی حق الغیر فلا وجه للقول بنفوذه.
و أما الثانی: فلاختصاص أثره و حجیته بمن رد الیمین علی الحالف فهو الملزم بمقتضی الیمین دون غیره.
(5) ای یلزم المضمون عنه أداء المال إلی المضمون له عن الضامن ظاهرا.
و قد أورد علیه فی بعض الکلمات بما حاصله نفی المقتضی لهذا اللزوم، باعتبار ان إقراره هذا کالعدم للقطع بفراغ ذمته و عدم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 180
له فی ثبوت الدین أو فی مقداره، فأقر الضامن أو رد الیمین علی المضمون له فحلف، لیس له الرجوع علی
______________________________
اشتغالها بشی‌ء لأنه ان کان کاذبا فی إقراره فالأمر واضح فإنه بری‌ء الذمة قبل الضمان و بعده، و ان کان صادقا فقد برئت ذمته بانتقال ما فیها إلی ذمة الضامن بحکم الضمان.
و من هنا فمطالبة المضمون له بالمال و أخذه منه لیس الا من أخذ ما یعلم بعدم استحقاقه له.
و فیه: انه یمکن تقریب ما أفاده الماتن (قده) بأحد وجهین:- الأول: ان إقراره لما کان حجة فی ثبوت الدین علیه أولا لزمه أداءه، نظرا إلی ان الضمان و ان اقتضی نقله إلی ذمة الضامن الا أنه لما لم یکن إثبات الدین فی حال سابق علی الضمان بدلیل معتبر و من ثم لم یکن الضامن ملزما بأداءه، کان لازم سقوطه من المضمون عنه أیضا ذهاب مال المسلم هدرا و هو أمر لا یمکن المصیر إلیه فإن ماله کدمه لا یذهب هدرا.
و من هنا فلا بد للمضمون عنه المعترف بثبوت الدین علیه أولا الخروج عن عهدته و حیث لم یکن بدفعه عن نفسه مباشرة لاعتراف المضمون له ببراءة ذمته فلا بد له من دفعه وفاء عن الضامن، حیث به یصل المال إلی صاحبه.
الثانی: الالتزام بفساد الضمان، فیبقی الدین علی حاله ثابتا فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 181
المضمون عنه إذا کان منکرا (1) و ان کان أصل الضمان باذنه. و لا بد فی البینة المثبتة للدین أن تشهد بثبوته حین الضمان، فلو شهدت بالدین اللاحق أو أطلقت و لم یعلم
______________________________
ذمة المدین الأول و من هنا فیجب علیه الأداء وفاء.
و ذلک: لا لأجل توقف صحة الضمان علی العلم بالدین، فإنه أمر غیر صحیح، بل لإناطة صحة الضمان بثبوت الدین شرعا کاناطتها بثبوته الواقعی- و هو غیر قادح لکونه تعلیقا علی ما یتقوم به- فإنه لیس إلا أخذه فی العهدة و هو انما یکون فیما إذا ثبت وجوده شرعا، فما لم یثبت ذلک لم یکن المعلق علیه الضمان حاصلا فیحکم بفساده.
و هذا الاحتمال و ان کان هو الأوجه، الا ان من غیر الخفی کون الأول هو الأوفق بعبارته (قده).
(1) لعدم نفوذ إقرار الضامن أو یمینه المردودة علی خصمه فی المضمون عنه.
ثم ان اختلاف الضامن و المضمون له فی أصل ثبوت الدین و إنکار المضمون عنه لذلک بعد ثبوته بإقرار الضامن أو الیمین المردودة مع فرض کون الضمان بأمر المضمون عنه انما یتصور فی موارد الأذن فی الضمان علی نحو کلی بان یقول المضمون عنه للضامن: «اضمن عنی دیونی» فإنه حینئذ یمکن فرض إنکار المضمون عنه لدین معین مع کون أصل الضمان عن إذنه، و إلا فلو کان الاذن شخصیا بأن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 182
سبقه علی الضمان أو لحوقه لم یجب علی الضامن أداءه (1).

(مسألة 29): لو قال الضامن: «علی ما تشهد به البینة» وجب علیه أداء ما شهدت بثبوته حین التکلم بهذا الکلام، لأنها طریق الی الواقع و کاشف عن کون الدین ثابتا حینه. فما فی الشرائع من الحکم بعدم الصحة لا وجه له، و لا للتعلیل الذی ذکره بقوله: «لأنه لا یعلم ثبوته فی الذمة» (2). الا ان یکون مراده فی صورة إطلاق
______________________________
أذن له فی ضمان الدین المعین لم یکن لهذا البحث مجال إذ لا یمکن الجمع بین الاعتراف بأصل الدین الناشئ من إذنه فی ضمانه شخصیا مع إنکاره لأصله، و الحاصل: إن إذنه- المضمون عنه- فی ضمان الدین المعین الشخصی اعتراف منه به و بثبوته علیه، و معه فلا مجال لإنکاره له بعد ذلک.
(1) إذ لا بد فی جواز الرجوع علیه و إلزامه بما ضمنه من ثبوت الدین فی ذمة المضمون عنه شرعا حال الضمان لینتقل به منها إلی ذمة الضامن.
(2) حیث قد عرفت فی المسألة السابقة عدم اعتبار علم الضامن بثبوت الدین حین الضمان. فلا بأس فی الضمان علی تقدیر الثبوت، و لا یقدح التعلیق فیه لکونه تعلیقا علی الموضوع و العنصر المقوم للمفهوم.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 183
البینة المحتمل للثبوت بعد الضمان (1) و اما ما فی الجواهر من أن مراده بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک (2)، لأنه من ضمان ما لم یجب حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمته لتکون البینة طریقا (3) بل جعل العنوان ما یثبت بها، و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها.
فهو- کما تری- لا وجه له (4).
______________________________
(1) بمعنی إنشاء الضمان المتأخر من الآن، فإنه باطل جزما.
الا انه احتمال بعید جدا عن ظاهر عبارته (قده) و خارج عن محل الکلام.
(2) بمعنی تعلق الضمان بالدین المقید بقیام البینة علیه، فإنه من ضمان ما لم یجب، باعتبار انه غیر موجود حین الضمان و إنما یحدث عند قیام البینة علیه.
(3) ای لم یجعل المضمون هو الدین الواقعی علی إطلاقه مع جعل البینة کاشفة له، کی یقال انه کان ثابتا و موجودا حین الضمان، و انما جعل المضمون هو الدین المقید بقیام البینة علیه و هو لا یعقل وجوده قبل قیام البینة علیه.
(4) أما أولا: فلعدم انطباق ما ذکره (قده) علی ما علل به المحقق (قده) الفساد فی الشرائع، فإنه (قده) انما علله بعدم العلم باشتغال ذمة المضمون عنه بالدین، فی حین ان مقتضی کلام
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 184
..........
______________________________
صاحب الجواهر (قده) کون اشتغال ذمة المضمون عنه بالدین حین الضمان معلوم العدم، لانه مقید بقیام البینة و هو غیر موجود حین الضمان.
و بعبارة أخری: ان تعلیل صاحب الجواهر (قده) البطلان بکونه من ضمان ما لم یجب أجنبی عن عبارة المحقق (قده) فلا مجال لحملها علیه.
و ثانیا: ان تعلیل البطلان بکونه من ضمان ما لم یجب، غیر صحیح فی نفسه و مع قطع النظر عن انطباقه علی عبارة المحقق (قده) و عدمه.
و ذلک: لعدم قابلیة الدین الثابت فی الذمة للتقیید بقیام البینة علیه و عدمه، فان الدین الثابت فی الذمة فرد واحد للدین قد تقوم علیه البینة و قد لا تقوم، و لیس أحدهما مغایرا للآخر کی یقال بان ما قامت علیه البینة لم یکن موجودا حین الضمان و ما کان موجودا حینه لم یتعلق به الضمان.
و بعبارة اخری: ان قیام البینة علی الدین لا یجعل الفرد الواحد فردین مختلفین و متغایرین، بل هو فرد واحد یشتمل علی الوصف تارة و یفقده أخری.
فیکون هذا الضمان من ضمان الدین علی تقدیر ثبوته، فیحکم بصحته لکونه من التعلیق علی أمر مقوم له، و لا وجه لان یقال بأنه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 185

(مسألة 30): یجوز الدور فی الضمان (1)، بان یضمن عن الضامن ضامن آخر، و یضمن عنه المضمون عنه الأصیل. و ما عن المبسوط من استلزامه صیرورة الفرع أصلا و بالعکس (2)، و لعدم الفائدة، لرجوع الدین کما کان. مدفوع: بأن الأول غیر صالح للمانعیة (3)،
______________________________
غیر موجود حین الضمان.
(1) إذ لا فرق فی صحة الضمان- بحسب أدلته- بین دین و آخر سواء أ کان ذلک من جهة الشراء أو القرض أو الإتلاف أو الضمان أو غیرها من الأسباب، فإن أدلة الضمان شاملة للکل علی حد سواء.
(2) فان المدین الأول- الأصل- ینقلب فرعا فی الضمان الثانی حیث یتلقی الدین من الضامن الأول، فی حین أن الفرع فی الأول- الضامن- یصبح أصلا لانتقال الدین منه الی الضامن الجدید- المضمون عنه الأول.
(3) فإنه کلام صوری لا محصل له، فان انقلاب الفرع أصلا و بالعکس لا یتصور فی معاملة واحدة فإنهما من المتضادین و هما لا یجتمعان فی شخص واحد فی آن واحد و بالقیاس إلی معاملة واحدة و تصورهما فی معاملتین و ان کان أمرا ممکنا بأن یکون الأصل فی المعاملة الأولی فرعا فی الثانیة، إلا انه لا محذور فیه بالمرة، فیجوز لمن باع داره من زید ثم باعه زید من عمرو ان یشتریه منه إجماعا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 186
بل الثانی أیضا کذلک (1). مع أن القاعدة تظهر فی الإعسار و الیسار (2)، و فی الحلول و التأجیل، و الأذن و عدمه. و کذا یجوز التسلسل بلا إشکال (3).

(مسألة 31): إذا کان المدیون فقیرا یجوز أن یضمن عنه بالوفاء من طرف الخمس أو الزکاة أو المظالم أو نحوها من الوجوه التی تنطبق علیه (4)، إذا کانت ذمته مشغولة
______________________________
و الحال انه موجب لاتصافه بالبائع و المشتری بلحاظ معاملتین.
(1) فإنه کیف یمکن نفی الفائدة فی الثانی مع استلزامه لاشتغال ذمة المضمون عنه الأول بالدین بعد ان کانت بریئة منه؟ فان ما یملکه المضمون له ینتقل الی ذمته و یکون هو الملزم به.
فهو نظیر ما لو اشتری داره ثانیا أو وهبه الموهوب له العین الموهوبة، و هل یصح ان یقال ببطلانهما لعدم الفائدة فیهما؟!
(2) بناء علی ما اختاره الماتن (قده) وفاقا للمشهور من ثبوت الخیار للمضمون له عند ظهور إعسار الضامن حین العقد.
و أما بناء علی ما اخترناه من عدم ثبوت الخیار، فلا مجال لهذه الثمرة.
(3) لما تقدم فی الدور بعینه، فان مقتضی أدلة الضمان صحة ضمان کل دین مع قطع النظر عن منشأه و سببه.
(4) و فیه ما لا یخفی، لانه (قده) ان أراد به کون الضمان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 187
بها فعلا، بل و ان لم تشتغل فعلا، علی اشکال.
______________________________
علی ما فی ذمته من الحقوق الشرعیة، بأن یکون الشخص بری‌ء الذمة و یکون المال هو المدین و المتعهد به.
فقد عرفت فساده فی کتاب الزکاة عند ما جوز الماتن (قده) الاقتراض للزکاة للصرف فی الأمور الخیریة اللازمة فتکون هی المدینة و یؤدی دینها بعد ذلک مما یحصل منها.
حیث ذکرنا انه مما لا یمکن تصوره و تعقله، فان الدین و المدین أمران متغایران لا یمکن اتحادهما. فمعنی الاستدانة لها کونها هی المدینة و المکلفة بالأداء بحیث یجب علیها الوفاء مما تملکه، و من الواضح ان هذا لا ینسجم مع کون الأداء من نفسها.
و بعبارة أخری: ان الحکم باشتغال الحقوق الشرعیة بالدین لا یتلائم مع الحکم بکون الأداء منها، فان مقتضی الأول کون الأداء من غیرها فی حین ان مقتضی الثانی کونها غیر مدینة هی بنفسها، إذ لا یعقل اتحاد الدین و المدین.
و علی هذا الأساس کان التزامنا فی تلک المسألة بلا بدیة استدانة الحاکم لنفسه لکن لا بما هو هو و انما بما هو حاکم و ولی و صرفه فی الأمور اللازمة و من ثم تأدیة دینه هذا من الزکاة.
و من هنا فلا یکون هو بما هو هو مشغول الذمة بشی‌ء، و لذا لا یخرج شی‌ء من ذلک من ترکته، بل یکون المقام و المنصب هو
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 188

(مسألة 32): إذا کان الدین الذی علی المدیون زکاة أو خمسا جاز أن یضمن عنه ضامن للحاکم الشرعی (1)
______________________________
المتعهد بالدین.
علی اننا لو تعقلنا الاستدانة للزکاة و قلنا بکونها أمرا ممکنا، فلا دلیل علی ثبوت الولایة لغیر الحاکم فی ذلک.
و علیه فلا وجه لما ذکره (قده) من جوازه لمن علیه الحق، فإن غایة دلیله ثبوت الولایة له فی إخراجها و أداءها خاصة، و أما جعلها هی المدینة بحیث یکون الضمان فی عهدتها فلا دلیل علی ثبوت الولایة له فیه.
و تفصیل الکلام قد تقدم فی محله من المباحث الزکاة فراجع.
و ان أراد به کون المکلف هو المتعهد بالدین بحیث یجعل نفسه هو مشغول الذمة به، لکن علی ان یؤدیه من الزکاة.
ففیه: انه لا یجوز له بالمرة، فإنها إنما تصرف فی أداء دین الغارم الفقیر، فلا موجب لأداء دینه منها مع کونه غنیا موسرا، و ان کان المضمون عنه فقیرا، فان الدین بالفعل دینه لا دین المضمون عنه.
و بالجملة: فما أفاده (قده) من جواز الضمان عن الفقیر بالوفاء من الحقوق الشرعیة، مما لا أساس له و لا یمکن المساعدة علیه.
(1) إذ لا یعتبر فی المضمون له کونه مالکا للمال، بل یکفی فیه کون
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 189
..........
______________________________
أمره بیده بحیث یکون نقله منوطا برضاه سواء أ کان مالکا أو وکیلا أو ولیا.
و حیث ان الحاکم الشرعی ولی علی الحقوق الشرعیة، کفی قبوله فی صحة الضمان و نقل الدین من ذمة إلی أخری.
إلا ان هذا الذی أفاده (قده) لا یتم علی إطلاقه إلا فی بعض الموارد، فإنه إذا لم یکن الحق الثابت فی ذمة المدین أمرا عبادیا متوقفا علی قصد القربة- کما هو الحال فی الکفارات و المظالم- تم ما ذکره (قده) علی إطلاقه، حیث یصح ضمان الغیر له برضی الحاکم الشرعی مطلقا.
و أما إذا کان الحق أمرا عبادیا متوقفا علی قصد القربة- کالزکاة و الخمس- فلا یتم ما ذکره (قده) علی إطلاقه، بل لا بد من التفصیل فیه بین الضمان التبرعی و الإذنی، و الحکم بالبطلان فی الأول و الصحة فی الثانی.
و ذلک لما ذکرناه فی مبحثی الخمس و الزکاة من أن أداء دین الغیر و ان لم یکن یتوقف علی رضی المدین، فیصح أداء الغیر و یکون مسقطا له لعدم الدلیل علی اعتبار کون المؤدی هو المدین.
إلا أن هذا الکلام لا یتم فی الخمس و الزکاة و ما یشبههما من الحقوق الشرعیة باعتبار کونهما من الأمور العبادیة، فلا بد فی أدائهما من استناد الفعل الی من وجب علیه الحق مع قصده للقربة، و من
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 190
بل و لآحاد الفقراء علی اشکال (1).

(مسألة 33): إذا ضمن فی مرض موته، فان کان باذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من الأصل،
______________________________
هنا فلا یصح التبرع بهما من الغیر.
نعم تعتبر فیهما المباشرة، فیجوز الإعطاء مع التسبیب و التوکیل فیأمر به قاصدا فیه القربة، کی یحصل المقومان معا- الاستناد الیه مع قصد القربة.
و علیه: ففیما نحن فیه- حیث یکون الدین أمرا عبادیا- لا یصح الضمان التبرعی و لا یکون دفعه- الضامن- للمال مسقطا للواجب فی ذمة المدیون، إذ لا یکفی فیه مجرد الأداء الخارجی، بل المعتبر هو الأداء المقرون بالاستناد الیه مع قصد القربة، و هو أمر غیر متحقق.
نعم لو أمر بالضمان قاصدا القربة به صح و برأت ذمته بأداء الضامن لاستناد الفعل الیه.
و الحاصل: ان الصحیح هو التفصیل فی المقام بین الدیون الشرعیة غیر العبادیة، فیصح ضمانها باذن الحاکم الشرعی مطلقا و الدیون الشرعیة العبادیة حیث یصح الأذنی منه دون التبرعی.
(1) واضح، حیث لم یظهر لجوازه وجه أصلا، فإن آحاد الفقراء أجانب عن المال بالمرة، و لیس لهم وکالة أو ولایة علیه فضلا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 191
لأنه لیس من التبرعات، بل هو نظیر القرض و البیع بثمن المثل نسیئة (1). و ان لم یکن بإذنه، فالأقوی خروجه من الأصل کسائر المنجزات (2). نعم علی القول بالثلث یخرج منه.

(مسألة 34): إذا کان ما علی المدیون یعتبر فیه مباشرته لا یصح ضمانه (3) کما إذا کان علیه خیاطة ثوب
______________________________
عن ان یکونوا مالکین له، و لذا لا تجب إجابتهم عند طلبهم له.
و معه فکیف یمکن الحکم بصحة الضمان و انتقال المال من ذمة المدین إلی ذمة غیره، بلا فرق فی ذلک بین الدیون العبادیة و غیرها.
(1) و غیرهما من التصرفات المنجزة غیر المبنیة علی التسامح و النقیصة حیث تخرج من الأصل جزما، لکونه مالکا له و له التصرف فیه کیف شاء.
(2) علی ما حققناه مفصلا فی محله،
(3) فإنه یعتبر فی الضمان قابلیة انتقال الدین الثابت فی ذمة المدیون إلی ذمة أخری، إذ بدونها لا یتحقق مفهوم الضمان بالمعنی المبحوث عنه فی المقام، و حیث ان العمل المقید بالمباشرة غیر قابل للانتقال إلی ذمة أخری و صدوره من غیر من اشترطت المباشرة علیه، باعتبار ان العمل القائم بشخص الأجیر مغایر للعمل الصادر من غیره فلا یصح ضمانه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 192
مباشرة و کما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون (1)
______________________________
و بعبارة أخری: إن الذی یقبل الانتقال من ذمة المدین إلی ذمة أخری- و هو طبیعی العمل- غیر ثابت فی ذمة المدین کی ینقل إلی ذمة غیره بالضمان، و ما هو ثابت فی ذمة المدین- و هو العمل المقید بالمباشرة غیر قابل للانتقال إلی ذمة الغیر و صدوره منه.
(1) فإنه غیر قابل للانتقال إلی ذمة الغیر، إذ لا یعقل اشتغال ذمة شخص بالأداء من مال غیره، فان اشتغال ذمة المکلف انما یقتضی کون الأداء من ماله، فاعتبار الأداء من غیره مناف لاشتغال ذمته به.
نعم لو رجع قبول المضمون له للضمان إلی إسقاط شرطه، بحیث وافق علی انتقال أصل الدین إلی ذمة الضامن مجردا عن الشرط، فلا بأس بالالتزام بصحته.
و الحاصل: ان ضمان الدین المقید بکون أداءه من مال معین للمدیون، انما لا یصح فیما إذا أصر المضمون له- صاحب الشرط- علی بقاء شرطه و عدم رفع الید عنه، فإنه حینئذ یحکم ببطلانه لعدم قابلیته للانتقال إلی ذمة الغیر، و أما إذا وافق علی إسقاط شرطه و انتقال الدین مجردا عنه فلا مانع من الالتزام بصحته و ان کان أصل الدین مقیدا بالأداء من مال معین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 193
و کذا لا یجوز ضمان الکلی فی المعین (1)، کما إذا باع صاعا من صبرة معینة، فإنه لا یجوز الضمان عنه و الأداء من غیرها مع بقاء تلک الصبرة موجودة.

(مسألة 35): یصح ضمان النفقة الماضیة للزوجة، لأنها دین علی الزوج (2)، و کذا نفقة الیوم الحاضر لها
______________________________
(1) فان المبیع عین خارجیة- و ان کانت کلیة من حیث جواز تطبیق البائع له علی أی جزء من الصبرة شاء- فلا یقبل الانتقال إلی عین أخری فضلا عن الذمة.
و بعبارة أخری: ان المبیع لما کان موجودا خارجیا- و ان لم یکن شخصیا حیث انه کلی لکنه مقید بالموجود فی ضمن الصبرة المعینة- لم یصح ضمانه لعدم ثبوت شی‌ء فی الذمة کی یقبل النقل إلی غیرها.
(2) تنقسم النفقات إلی قسمین:- نفقة الزوجة و نفقة الأقارب.
و المعروف و المشهور فی الأولی بل لا یبعد دعوی الإجماع علیه کونها علی نحو التملیک، بخلاف الثانیة حیث ان وجوبها حکم تکلیفی محض لا یترتب علی مخالفته غیر العصیان و الإثم.
و یدل علی الحکم فی الأولی مضافا إلی ما سیظهر من بعض النصوص
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 194
..........
______________________________
قوله «وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» «1» فان الرزق عبارة عما یرتزق به و اسم للعین الخارجیة مما یؤکل أو یشرب و الکسوة اسم لما یلبس، فیکون معنی الآیة الکریمة ان علی الرجل الطعام و الشراب و اللباس بالمعروف.
و قد ذکرنا فی مبحث النفقات من کتاب النکاح ان متعلق «علیک أو علیه» أو غیرهما مما یدل علی الإلزام، إذا کان عینا خارجیا، کان معناه التملیک، فیقال: علیه الدینار أو الدرهم و ما شاکل ذلک.
و هذا بخلاف ما لو کان متعلقة الفعل کالصلاة و الصیام، فان ظاهره الإلزام به و وجوبه علیه تکلیفا محضا لا غیر.
و حیث ان الآیة الکریمة من قبیل الأول باعتبار أنها أثبتت نفس الأعیان الخارجیة علی الرجل، کان ظاهرها ثبوت تلک الأعیان فی ذمته و هو ما یعنی ملکیة الزوجة لها علیه.
و تقدیر الفعل فی الآیة الکریمة بدعوی کون المراد: علیه إعطاء الرزق و الکسوة، خلاف الظاهر و لا شاهد یعضده.
و احتمال کون الرزق و الکسوة مصدرین- کما جاء فی بعض الکلمات- بعید غایته، فإن الأول من الأفعال المتعدیة و مصدره الرزق- بفتح الراء- و أوضح منه فسادا الثانی فإنه اسم للعین و لیس بمصدر جزما، فان مصدره الکسو،
______________________________
(1) سورة البقرة آیة 233.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 195
..........
______________________________
إذن: فما ذهب الیه المشهور، بل لا یبعد دعوی عدم الخلاف فیه من ملکیة الزوجة لنفقتها هو الصحیح.
هذا کله فی الزوجة. و أما الأقارب فلا دلیل علی ملکیتهم لنفقتهم بالمرة، حیث لم یرد فی شی‌ء من نصوصها ما یستفاد منه ذلک، بل الأمر بالعکس من ذلک حیث ان ظاهر نصوصها کون الإنفاق علیهم حکما تکلیفیا محضا.
و علیه فلو عصی المکلف و لم ینفق علیهم لم یکن علیه غیر الإثم و أما اشتغال ذمته بها لهم حتی لو مات أخرجت من ترکته کسائر الدیون الذی علیه فلا.
نعم لیس هذا الحکم التکلیفی کسائر الأحکام التکلیفیة بالمعنی الأخص و هو ما یصطلح علیه فی کلماتهم بالحکم، و إنما هو من الحقوق حیث یقبل الاسقاط کما هو الحال فی سائر موارد الحقوق.
و من هنا فلو امتنع من یجب علیه الإنفاق منه جاز لواجب النفقة رفع أمره إلی الحاکم و له إجباره علیه فان امتنع جاز له الأخذ من ماله و الإنفاق علی من تجب نفقته علی الممتنع، لکونه ولی الممتنع.
إذا عرفت ذلک کله، ظهر الوجه فی صحة ضمان النفقة الماضیة للزوجة فإنها دین حقیقة ثابت فی ذمة الزوج بالفعل، فلا مانع من نقله بالضمان إلی ذمة غیره.
کما ظهر الوجه فی عدم جواز ضمان النفقة الماضیة للأقارب، إذ
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 196
إذا کانت ممکنة فی صبیحته، لوجوبها علیه حینئذ (1) و ان لم تکن مستقرة لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار، بناء علی سقوطها بذلک. و أما النفقة المستقبلة فلا یجوز ضمانها عندهم، لانه من ضمان ما لم یجب (2) و لکن لا یبعد صحته (3) لکفایة وجود المقتضی و هو الزوجیة، و أما
______________________________
الإنفاق علیهم لیس إلا حکما تکلیفیا محضا فلا یترتب علی عصیانه ثبوته دینا فی ذمته.
(1) بناء علی ما هو المعروف و المشهور بینهم من ملکیة الزوجة لنفقتها فی أول النهار، فإنه حینئذ یصح ضمانها لثبوتها فی ذمته بالفعل.
و کذا بناء علی القول بملکیتها لنفقة کل وقت فی حینه بحیث تملک نفقة الصبح صباحا و نفقة الظهر عنده و العشاء لیلا، فإنه یصح ضمانها فی حینها لثبوتها فی ذمة الرجل عند ذلک.
(2) و حیث لا تملک الزوجة شیئا بالفعل فی ذمة زوجها، فهو غیر مدین إلیها بالفعل کی یصح الضمان و نقل ذلک الدین إلی ذمة غیره.
(3) بل هو بعید جدا، بل لم یظهر وجه لاحتمال الصحة فی المقام بالمرة، فإن الضمان- کما عرفته- نقل الدین من ذمة إلی أخری فما لم یکن الدین ثابتا بالفعل فلا موضوع لنقله.
و بعبارة أخری: ان الضامن إن أنشأ اشتغال ذمته بالدین فعلا فهو غیر صحیح لعدم ثبوته فی ذمة المضمون عنه کی ینقل الی ذمته، و ان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 197
نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة الی ما مضی، لعدم کونها دینا علی من کانت علیه (1). الا إذا أذن للقریب أن یستقرض و ینفق علی نفسه (2)، أو اذن له الحاکم فی ذلک (3)، إذ حینئذ یکون دینا علیه و أما بالنسبة الی ما سیأتی فمن ضمان ما لم یجب مضافا الی ان وجوب الإنفاق حکم تکلیفی و لا تکون النفقة فی ذمته. و لکن مع ذلک لا یخلو عن إشکال (4).
______________________________
أنشأ اشتغالها به عند اشتغال ذمة الزوج به فهو من التعلیق الباطل.
و کیف کان: فمجرد وجود المقتضی للدین لا یصح ضمانه ما لم یکن هو ثابتا بالفعل فی الذمة.
و هذا قد تقدم الکلام فیه فی الشرط الثامن من شروط الضمان عند احتماله (قده) للصحة فی موارد وجود المقتضی خاصة فراجع.
(1) علی ما تقدم بیانه فی أول المسألة.
(2) حیث یثبت الدین علیه بالاستقراض عن أمره، فیصح ضمانه من هذه الجهة لا من باب کون نفقة الأقارب قابلة للضمان.
(3) لکونه ولی الممتنع- کما عرفت- فیثبت الدین علیه و یصح ضمانه بهذا الملاک و إلا فأصل وجوب الإنفاق لا یخرج عن کونه وجوبا تکلیفیا محضا.
(4) إلا أنه ضعیف و موهون جدا، فان وجوب الإنفاق علیهم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 198

(مسألة 36): الأقوی جواز ضمان مال الکتابة، سواء کانت مشروطة أو مطلقة، لأنه دین فی ذمة العبد (1)، و ان لم یکن مستقرا لإمکان تعجیز نفسه. و القول بعدم الجواز مطلقا (2)، أو فی خصوص المشروطة (3) معللا بأنه لیس بلازم و لا یؤول إلی اللزوم. ضعیف کتعلیله (4)
______________________________
لیس وجوبا تملیکیا، علی انه علی تقدیر تسلیمه من ضمان ما لم یجب.
(1) فیصح نقله إلی ذمة غیره بالضمان، و بذلک ینعتق العبد لأنه أداء نظیر إبراء المولی له.
(2) علی ما نسبه المحقق (قده) فی الشرائع إلی الشیخ (قده) فی المبسوط.
(3) علی ما نسبه الشهید (قده) فی المسالک الیه.
(4) أما التعلیل ففیه: منعه صغری و کبری، فإن المکاتبة بقسمیها لازمة من الطرفین فیجب علی العبد الکسب و لا یجوز له تعجیز نفسه.
نعم لو عجز انتقاما أو عصی فعجّز نفسه، رجع رقا کما کان إلا انه أجنبی عن القول بجوازه له ابتداء کما هو واضح.
علی انه لا دلیل علی اعتبار اللزوم فی الدین الثابت بالفعل، بل یصح ضمان الدین الجائز قطعا کما هو الحال فی موارد ضمان البیع الخیاری کبیع الحیوان و بیع الخیار.
و أما التعلیل الثانی، فغایة ما یقال فی تقریبه: أن الضمان و ان کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 199
و ربما یعلل: بان لازم ضمانه لزومه، مع أنه بالنسبة إلی المضمون عنه غیر لازم، فیکون فی الفرع لازما مع انه فی الأصل غیر لازم. و هو أیضا کما تری (1).
______________________________
یصح فی العقد الجائز، إلا أنه إنما یختص بما یؤول إلی اللزوم نظیر بیع الخیار و نحوه مما یرتجی لزومه فی زمان، فلا یصح فیما لا یرتجی لزومه أصلا کالمکاتبة المشروطة- بناء علی جوازها- فإنها لا تؤول إلی اللزوم أبدا، فإنها ما لم یؤد الدین جائزة و عند أداءه ینعتق العبد و ینتفی الموضوع من أساسه.
الا أنه لا یرجع إلی محصل و لا دلیل علیه بالمرة، بل مقتضی عمومات الضمان بعد ثبوت أصل الدین صحته.
(1) إذ قد عرفت أن الصحیح لزوم الأصل أیضا، و علی تقدیر تسلیم جوازه فلا دلیل علی اعتبار عدم زیادة الفرع علی الأصل، بل الثابت خلافه فإنه یصح ضمان الموسر لدین المعسر و یجوز مطالبته به جزما و إن لم یکن یجوز مطالبة المضمون عنه به لإعساره.
و الحاصل: ان کل حکم تابع لموضوعه سعة و ضیقا، و لیس عدم زیادة الفرع علی أصله قاعدة ثابتة یجوز التعویل علیها فی تخصیص عمومات الأحکام و إطلاقاتها.
بل ذکر فی الجواهر أن الصحة هنا أولی منها فی العقود الجائزة کبیع الخیار و نحوه، حیث لا مجال- فیما نحن فیه- لإعمال الخیار
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 200

(مسألة 37): اختلفوا فی جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتیان بالعمل، و کذا مال السبق و الرمایة، فقیل بعدم الجواز، لعدم ثبوته فی الذمة قبل العمل، و الأقوی- وفاقا لجماعة- الجواز (1)، لا لدعوی ثبوته فی الذمة من الأول و سقوطه إذا لم یعمل، و لا لثبوته من الأول بشرط مجی‌ء العمل فی المستقبل، إذ الظاهر ان الثبوت انما هو بالعمل، بل لقوله تعالی «وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ «1» (2).
______________________________
بعد الضمان، نظیر الانعتاق العبد به مباشرة، و اعمال الخیار فرع عبودیته، بخلاف الحال فی العقود الجائزة حیث یجوز له اعمال خیاره حتی بعد الضمان فیرتفع العقد و یبطل الضمان.
(1) بل الأقوی هو التفصیل بین الجعالة من جهة و السبق و الرمایة من جهة أخری علی ما سیأتی تفصیله.
(2) و فیه: ان الآیة الکریمة أجنبیة عن محل الکلام، إذ الکلام انما هو فی الضمان بالمعنی المصطلح أعنی نقل المال الثابت فی ذمة شخص إلی ذمة غیره و المستلزم لتغایر الضامن و المضمون عنه- الجاعل فی الفرض- فی حین ان ظاهر الآیة الکریمة اتحاد الضامن و الجاعل، و من هنا فلا بد من حمل الضمان فیها علی تأکید الجعل و التزامه
______________________________
(1) سورة یوسف آیة 72.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 201
و لکفایة المقتضی للثبوت فی صحة الضمان (1) و منع اعتبار الثبوت الفعلی کما أشرنا إلیه سابقا.
______________________________
به، فتکون خارجة عن المعنی المبحوث عنه کما هو واضح.
ثم لو تنزلنا و سلمنا دلالتها علی المدعی فی الضمان، فالتعدی عن موردها الی غیره مما یکون مشابها له لا یخرج عن حد القیاس الباطل.
(1) تقدم الکلام فیه غیر مرة، و قد عرفت انه مما لا یمکن المساعدة علیه، فإنه و بعد الاعتراف بعدم اشتغال ذمة الجاعل و العاقد بشی‌ء بالفعل، کیف یمکن الالتزام بصحة الضمان بالمعنی المصطلح اعنی نقل الدین من ذمة إلی غیرها، فإنه لیس إلا من السالبة بانتفاء الموضوع.
و دعوی عدم الدلیل علی بطلان ضمان ما لم یجب حیث لم یرد فیه نص و لم یثبت علیه الإجماع- علی ما سیأتی منه (قده) فی المسألة الآتیة.
واضحة الاندفاع، فان بطلانه- الضمان- من القضایا التی قیاساتها معها، و لا حاجة فی إثباته إلی النص أو التمسک بالإجماع، فإنه و بعد تسلیم ان الضمان نقل للدین من ذمة إلی أخری، و الاعتراف بعدم ثبوت شی‌ء فی ذمة الجاعل و العاقد بالفعل، فلا موضوع له بالمرة کی یکون إثبات بطلانه محتاجا إلی النص أو الإجماع.
نعم بناء علی عدم اشتراط التنجیز فی الضمان، لا بأس بالالتزام بصحة ضمانها علی وجه التعلیق، إلا أنه واضح الفساد کما لا یخفی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 202

(مسألة 38): اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المضمونة- کالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوهما-
______________________________
و کیف کان: فالصحیح هو التفصیل بین ضمان مال الجعالة و ضمان مال السبق و الرمایة، و الالتزام فی الأول بالصحة و فی الثانی بالبطلان.
و ذلک لرجوع ضمان مال الجعالة قبل العمل إلی أمر الضامن للعامل بالعمل المحترم لا مجانا بل مع الأجرة المسماة- الجعل-، لکن علی تقدیر عدم وصول حقه الیه من الجاعل- المضمون عنه.
و هذا لیس من الضمان المصطلح کی یرد علیه بأنه من ضمان ما لم یجب نظرا لفراغ ذمة المضمون عنه بالفعل.
و إنما هو من التعهد بالجعل فی طول تعهد الجاعل به، فإن أمره به یوجب الضمان الا أن التزامه به انما هو عند عدم وصول حق المجعول له بعد العمل الیه، و لا بأس بالالتزام بصحته لبناء العقلاء و شمول عمومات الأمر بالوفاء بالعقود له.
الا أن هذا انما یختص بضمان مال الجعالة بالمعنی الذی ذکرناه، حیث انه من العقود المتعارفة التی علیها بناء العقلاء، و لا یتم فی مال السبق و الرمایة فإنهما و بحد ذاتهما من أظهر مصادیق القمار أکل المال بالباطل- کما هو ظاهر- و انما صحا بالدلیل الخاص لبعض الاعتبارات الملزمة، و من هنا یجب الاقتصار فی الحکم علی مقدار دلالة الدلیل علیه خاصة و الحکم فیما زاد عنه بالبطلان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 203
علی قولین، ذهب الی کل منهما جماعة و الأقوی الجواز (1)
______________________________
و حیث أن دلیل صحتهما إنما تضمن صحتها بالقیاس إلی طرفی العقد صح أکل أحدهما لمال الآخر- و ان کان بحسب القاعدة الأولیة هو البطلان- و یبقی الأجنبی- الضامن- الذی لا یعود العقد بالنفع علیه علی کل تقدیر و لا یرتبط به فی شی‌ء، علی القاعدة المقتضیة للبطلان.
و الحاصل: ان ثبوت الضمان بالأمر فرع صحة العمل المأمور به و أباحته و حیث لا دلیل علیها بالقیاس الیه و ان کان صحیحا بالقیاس إلی طرفی العقد- یتعین الرجوع إلی قاعدته الأولیة المقتضیة للبطلان من حیث کون العمل قمارا و أکل المال بإزاءه أکلا للمال بالباطل.
(1) بل الأقوی هو التفصیل، فإن المنشأ من قبل الضامن:
تارة: یکون هو الضمان المصطلح اعنی التزامه لصاحب المال باشتغال ذمته من الآن بالبدل فیما إذا تلفت العین بعد ذلک و اشتغلت ذمة المضمون عنه- الغاصب أو القابض بالعقد الفاسد- به.
و اخری یکون اشتغال ذمته به علی نحو الواجب المشروط، اعنی إنشاء الضمان المتأخر و المعلق علی التلف من الآن.
و ثالثة: یکون بمعنی کون المال فی عهدته، و کونه هو المسؤول عن رده ما دام موجودا ورد بدله مثلا أو قیمة عند تلفه، کما هو الحال فی الغاصب نفسه، فان ضمانه لیس بمعنی وجوب رد بدله علیه بالفعل، إذ العین ما دامت موجودة لا وجه لاشتغال ذمته بالبدل
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 204
سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها عینا و مثلها
______________________________
بل هو بمعنی کونه مسئولا عن العین و کون العین فی عهدته بحیث یجب علیه ردها ما دامت موجودة و رد بدلها عند تلفها.
و الأول باطل جزما، لکونه من ضمان ما لم یجب، و قد عرفت فی المسألة السابقة أن بطلانه لا یحتاج إلی دلیل خاص من نص أو إجماع، فإنه من القضایا التی قیاساتها معها. إذ لو لم تکن ذمة المضمون عنه مشغولة بشی‌ء بالفعل- کما هو مفروض الکلام- فأی شی‌ء هو ینتقل بالضمان من ذمته إلی ذمة غیره؟.
و الثانی و إن کان ممکنا فی نفسه، إلا أنه محکوم بالبطلان قطعا، للإجماع علی اشتراط التنجیز فی الضمان و عدم صحة التعلیق فیه.
و الثالث و إن کان خارجا عن الضمان بالمعنی المصطلح المبحوث عنه فی المقام، إذ لم تشتغل ذمة أحد بالمال کی ینتقل إلی ذمة غیره، إلا أنه لا مانع من الالتزام بصحته لعمومات الأمر بالوفاء بالعقود، بل و جریان السیرة العقلائیة علیه خارجا.
و علیه: فیحکم علی هذا النحو من الضمان بالصحة و اللزوم، و مقتضاه ثبوت حق المطالبة للمضمون له من الضامن بالعین ما دامت موجودة و بالبدل إذا تلفت.
ثم أن هذا الضمان لیس من الضمان علی مذهب العامة، فإنه لیس من ضم ذمة إلی ذمة أخری، إذ لا اشتغال للذمة الأولی فضلا عن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 205
أو قیمتها علی فرض التلف أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت و ذلک لعموم قوله (ص):
«الزعیم غارم «1» (1)
______________________________
الثانیة کی تضم إلیها، و إنما هو من ضم ضمان الی ضمان آخر. و ان اختلفت سببهما، فضمان الغاصب و القابض بالعقد الفاسد فعلی فی حین ان ضمان الضامن عقدی.
و هو- ضم ضمان إلی ضمان- لا محذور فیه بالمرة، بل هو ثابت بالإجماع فی غیر مورد من الفقه کالأیادی المتعاقبة علی المغصوب أو المقبوض بالعقد الفاسد.
و الذی یتحصل مما ذکرناه ان الحق فی المقام هو التفصیل بین ارادة الضمان بالمعنی المبحوث عنه و بین ارادة التعهد و تحمل المسؤولیة فإن الأول باطل لدورانه بین ضمان ما لم یجب الباطل علی القاعدة، و التعلیق الموجب للبطلان فی حد نفسه، و الثانی محکوم بالصحة للعمومات و السیرة.
(1) و فیه: ان الروایة نبویة لم تثبت من طرقنا، بل فی معتبرة الحسین بن خالد قال: (قلت لأبی الحسن (ع): جعلت فداک قول الناس: الضامن غارم، قال: فقال: لیس علی الضامن من
______________________________
(1) مستدرک الوسائل: باب 1 من أبواب کتاب الضمان، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 206
و العمومات العامة (1)
______________________________
غرم، الغرم علی من أکل المال) «1». تکذیبه.
علی ان مدلول النبویة بحسب تفسیر المعتبرة لها أجنبی عن محل الکلام فان ظاهرها ان الناس کانوا یتخیلون استقرار الخسارة فی الضمان علی الضامن نفسه، فأنکر ذلک الامام (ع) و حکم باستقرارها علی المضمون عنه، و این هذا عن محل الکلام؟.
علی أننا لو تنزلنا عن جمیع ذلک، فلا دلالة للنبویة علی موارد صحة الضمان أو عدمها، فإنها- لو صحت- إنما تدل علی استقرار الغرم علی الضامن عند صحة الضمان و تحققه. و لا تتکفل بیان صحة الضمان فی الأعیان الخارجیة المضمونة.
و علی هذا فهی نظیر قولنا مشتری الحیوان بالخیار إلی ثلاثة أیام، حیث لا یدل إلا علی ثبوت الخیار عند صحة البیع، و أما تعیین موارد الصحة و انه هل یحکم بصحة البیع عند الشک فیه لجهة من الجهات، فهو أجنبی عنه بالمرة.
(1) یظهر الحال فیها مما ذکرناه من التفصیل. فان التمسک بها لإثبات صحة الضمان انما یصح بناء علی ارادة المعنی الذی ذکرناه من الضمان، و إلا فهو بالمعنی الأول غیر معقول و بالثانی باطل جزما، و معه فلا مجال للتمسک بالعمومات.
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 1 من أبواب الضمان، ح 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 207
مثل قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1»). و دعوی: أنه علی التقدیر الأول یکون من ضمان العین بمعنی الالتزام بردها مع ان الضمان نقل الحق من ذمة إلی أخری.
و أیضا لا إشکال فی أن الغاصب أیضا مکلف بالرد، فیکون من ضم ذمة إلی أخری، و لیس من مذهبنا، و علی الثانی یکون من ضمان ما لم یجب، کما أنه علی الأول أیضا کذلک بالنسبة إلی رد المثل أو القیمة عند التلف.
مدفوعة: بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غایة الأمر انه لیس من الضمان المصطلح. و کونه من ضمان ما لم یجب، لا یضر بعد ثبوت المقتضی (1)، و لا دلیل علی عدم صحة ضمان ما لم یجب من نص أو إجماع (2)
______________________________
(1) تقدم الکلام فیه غیر مرة و قد عرفت ان ثبوت المقتضی لا یصحح الضمان بعد أن کان عبارة عن نقل الدین من ذمة إلی أخری فإنه ما لم یکن الدین ثابتا لا یعقل نقله إلی ذمة أخری.)
(2) ظهر الحال فیه فی المسألة السابقة، فإن بطلانه من الوضوح إلی حد لا یحتاج إلی الدلیل، فإنه أمر غیر معقول فی نفسه إذ النقل من ذمة إلی غیرها متوقف علی الثبوت فی الأولی و إلا فلا مجال لتصور الضمان کی یحکم بصحته.
______________________________
(1) المائدة: 1.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 208
- و ان اشتهر بین الألسن- بل فی جملة من الموارد حکموا بصحته، و فی جملة منها اختلفوا فیه فلا إجماع.
و اما ضمان الأعیان غیر المضمونة- کمال المضاربة و الرهن و الودیعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفریط- فلا خلاف بینهم فی عدم صحته. و الأقوی بمقتضی العمومات صحته أیضا (1).

(مسألة 39): یجوز عندهم بلا خلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری إذا ظهر کون المبیع مستحقا للغیر، أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحته إذا کان ذلک بعد قبض الثمن- کما قید به الأکثر- أو مطلقا
______________________________
(1) بل الأقوی هو التفصیل المتقدم فی الأعیان المضمونة، فیقال بالصحة فیما إذا کان المراد من ضمانها تحمل مسئولیتها و التعهد بها.
و الحاصل: أنه لا فرق فی الحکم بالصحة أو الفساد بین ید الضامن و غیرها، فان کان هو بمعنی اشتغال ذمة الضامن بالبدل بالفعلی أو عند تلف العین حکمنا ببطلانه فی الموردین لعدم صحة ضمان ما لم یجب و الضمان التعلیقی، و ان کان بمعنی تحمل المسؤولیة خاصة قلنا بصحته لبناء العقلاء، و شمول أدلة لزوم الوفاء بالعقد له.
و علیه: فیکون الضامن مسئولا عن رد العین ان أمکن، و البدل- مثلا أو قیمة- عند تلفها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 209
- کما أطلق آخر- و هو الأقوی (1). قیل: و هذا مستثنی من عدم ضمان الأعیان (2). هذا و أما لو کان البیع صحیحا و حصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل
______________________________
(1) لما عرفته فی المسألة السابقة من کون صحة هذا الضمان- بالمعنی الذی ذکرناه- علی القاعدة، و عدم توقفه علی وجود ضامن سابق للمال.
بل لا یبعد دعوی کون الحکم بصحة الضمان قبل القبض أولی منه بعده، فان ضمانه قبل القبض یستلزم- و بالطبع- أمره للمضمون له- البائع أو المشتری- بالإقباض، إذ أن ضمانه لعهدة الثمن أو المثمن لیس إلا أمر مالکه بدفعه إلی صاحبه، مع التزامه و تعهده- الضامن- بتدارک ما بإزائه عند ظهور کونه مستحقا للغیر.
و هذا بخلاف الضمان بعد القبض، فإنه لما لم یکن الإقباض عن أمره، یکون الحکم بصحة تعهده أخفی منه فی الأول.
(2) و فیه: أن الضمان ان کان بالمعنی المصطلح فهو غیر قابل للحکم بصحته مطلقا لدورانه بین ضمان ما لم یجب- الذی عرفت عدم معقولیته- و الضمان المعلق- الذی عرفت بطلانه بالإجماع-، بلا فرق فیه بین المقام و غیره.
و ان کان بالمعنی الذی ذکرناه فصحته علی القاعدة مطلقا أیضا، و لا وجه لجعل هذا الفرد مستثنی مما سبق.
و الحاصل: انه لا وجه للاستثناء فی المقام علی التقدیرین، فإنه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 210
القبض، فعلی المشهور لم یلزم الضامن فیرجع علی البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان (1)، فیکون من ضمان
______________________________
ان صح ضمان الأعیان الخارجیة- بحمله علی المعنی الذی ذکرناه- فالصحة هنا علی القاعدة أیضا، و إلا فالضمان فی المقام أیضا محکوم بالبطلان إذ لا یختلف فیما لا یعقل أو المجمع علی بطلانه بین المقام و غیره.
(1) إذ الثمن قد انتقل من ملک المشتری إلی ملک البائع جزما، کما انتقل المثمن من ملک البائع إلی ملک المشتری قطعا، فانقطعت علاقة کل منهما عما کان یملکه قبل العقد و أصبح ملکا لصاحبه ظاهرا و واقعا، غایة الأمر انه یمکن أن یعود إلی ملکه ثانیا بالفسخ فی حینه و معه فلا معنی لضمانه، لانه بمعنی اشتغال ذمته به بالفعل غیر معقول و بمعنی اشتغال ذمته به فی ظرف الفسخ من التعلیق الباطل، بلا فرق فیه بین إقباضه للثمن و عدمه.
نعم لو کان البیع و اقباض الثمن و المثمن عن أمر الضامن ملتزما بتدارک ما یترتب علیه من الضرر و المفسدة عند تحقق الفسخ و رجوع کل من المالین إلی مالکه الأول، لم یبعد الحکم بصحته فی المقام، فإنه لما کان الإقباض عن أمره، کانت الإضرار المتوجهة إلی البائع أو المشتری- المضمون له- متوجهة إلی الآمر الضامن، فإنه داخل فیما جرت علیه السیرة العقلائیة و مشمول لعمومات الوفاء بالعقود.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 211
ما لم یجب. بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصح بمقتضی التعلیل المذکور. نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق اختلفوا فی أنه هل یدخل فی العهدة و یصح الضمان أو لا؟ فالمشهور علی العدم (1) و عن بعضهم: دخوله، و لازمه الصحة مع التصریح (2) و دعوی: أنه من ضمان ما لم یجب. مدفوعة: بکفایة وجود السبب (3). هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل الفسخ، و اما بالنسبة إلی مطالبة الأرش، فقال بعض من منع من ذلک بجوازها، لان الاستحقاق له ثابت عند العقد (4)، فلا یکون من ضمان ما لم یجب و قد عرفت أن الأقوی صحة الأول أیضا، و أن تحقق السبب
______________________________
(1) لدورانه بین التعلیق و ضمان ما لم یجب الباطلین.
اللهم إلا أن یراد به الضمان بالمعنی الذی ذکرناه فیحکم بصحته لما تقدم.
(2) قد ظهر الحال فیه مما سبق.
(3) لکنک قد عرفت ضعفه و عدم معقولیته مما ذکرناه فی المسائل السابقة.
(4) و فیه: أنه لا ینبغی الشک فی بطلان هذا الضمان، حتی بناء علی القول بصحته فی الأعیان الخارجیة- کما هو المختار.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 212
..........
______________________________
و الوجه فیه: ما عرفته فی ضمن المسائل السابقة من ان الضمان انما یصح فی موردین لا ثالث لهما.
الأول. ضمان الدین الثابت فی الذمة بالفعل. فإنه القدر المتیقن من صحة الضمان، و هو الضمان بالمعنی المصطلح الذی علیه تسالم الأصحاب.
الثانی: ضمان الأعیان الشخصیة بالمعنی الذی ذکرناه.
و الفرق بینهما یمکن فی کون الأول متضمنا لاشتغال ذمة الضامن بالدین بالفعل، فی حین أن الثانی لا یعنی إلا کون العین فی عهدته و مسئولیتها علیه.
و کیف کان: فحیث لا دلیل علی صحة الضمان فی غیر هذین الموردین اعنی ما کان دینا ثابتا بالفعل أو عینا خارجیا- فلا وجه للحکم بالصحة فی ضمان الأرش، فإنه خارج عنهما معا، و ذلک لما ذکرناه فی مباحث خیار العیب مفصلا و تطرقنا إلیه فی کتاب الإجارة أیضا، من أن ثبوت الأرش فی موارد العیب لیس حکما علی القاعدة و یقتضیه نفس العقد، فان وصف الصحة لا یقابل بالمال بتاتا، فلیس المبیع مرکبا من أصل المثمن و وصف الصحة، کی یقال باقتضاء القاعدة لبقاء ما قابله علی ملک المشتری نظرا لتخلف هذا الجزء و بطلان العقد بالنسبة إلیه، بل الثمن واقع بتمامه بإزاء أصل المبیع فقط و إنما هو- وصف الصحة- یوجب زیادة مقداره لا غیر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 213
..........
______________________________
و لذا لا یحکم عند تخلفه ببطلان العقد بالنسبة الیه، و الحال ان المبیع لو کان مرکبا منه و من ذات السلعة للزم القول ببطلان العقد بالنسبة الیه و وجوب إرجاع البائع لما قابله من الثمن بعینه إلی المشتری سواء طالب بذلک أم لم یطالب، و هو باطل جزما و لا یقول به أحد من الأصحاب، فإنه یجوز دفع الأرش من غیر الثمن حتی مع وجود عینه، کما لا یجب علی ورثة البائع لو مات قبل ظهور العیب إخراج الأرش من ترکته.
بل الأرش إنما ثبت بالنصوص الخاصة- علی خلاف القاعدة- فی البیع خاصة.
و علیه فان أمکن- بعد الفسخ- رد العین بنفسها سالمة فهو، و ان لم یمکن- لمانع عقلی أو شرعی- انتقل الأمر إلی مطالبته بالأرش فإن طالبه به لزم البائع دفعه من أی مال شاء- حتی مع وجود عین الثمن، و إن لم یطالبه فلا شی‌ء علیه، و لیس بمشغول الذمة له بشی‌ء.
و علیه ففی المقام حیث لا یکون متعلق الضمان دینا فعلیا ثابتا فی ذمة البائع عند الضمان و لا عینا خارجیا، فلا محیص عن رجوع ضمانه الی ضمان ما لم یجب الغیر المعقول لامتناع انتقال المعدوم إلی ذمة الغیر، أو الضمان علی نحو الواجب المشروط الباطل إجماعا لاعتبار التنجیز فیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 214
حال العقد کاف (1). مع إمکان دعوی: أن الأرش أیضا لا یثبت الا بعد اختیاره و مطالبته (2)، فالصحة فیه أیضا (3) من جهة کفایة تحقق السبب و مما ذکرنا ظهر حال ضمان درک المبیع للبائع (4).

(مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقا، فالأقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض (5). و فی البعض الآخر یتخیر المشتری بین الإمضاء و الفسخ لتبعیض الصفقة، فیرجع علی البائع بما قابله.
______________________________
و الحاصل: ان المتعین فی المقام هو الحکم بالبطلان. و ان قلنا بصحة ضمان الأعیان الخارجیة- بالتقریب المتقدم- فإن الأرش خارج عنه و عن الدین الثابت بالفعل فی ذمة المضمون عنه.
(1) لکنک قد عرفت عدم معقولیته و امتناعه.
(2) بل هو المتعین- علی ما عرفت توضیحه فیما تقدم.
(3) و قد عرفت اشکاله، و ان الأقوی بل المتعین هو الحکم بالبطلان.
(4) فان حاله حال ضمان درک الثمن للمشتری حرفا بحرف، فیبطل ضمانه بالمعنی المصطلح، و یصح- علی القاعدة- بالمعنی الذی ذکرناه.
(5) إذ ان ضمان الکل ینحل إلی ضمان کل جزء جزء، و حیث قد ظهر استحقاق البعض خاصة تم الضمان فیه دون الباقی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 215
و عن الشیخ: جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع، و لا وجه له (1).

(مسألة 41): الأقوی (2)- وفاقا للشهیدین- صحة ضمان ما یحدثه المشتری
______________________________
(1) إذ المفروض ضمانه لخصوص درک الثمن لا الثمن بجمیع عوارضه و طوارئه، و من هنا فیختص الضمان بالنصف الذی ظهر مستحقا للغیر لشمول ضمان درک الثمن له، و لا یعم النصف الآخر الذی رجع الی البائع بفسخ المشتری للعقد بخیار تبعض الصفقة، فإنه خارج عن ضمان درک درک الثمن.
نعم لو کان الضامن ضامنا للثمن بجمیع عوارضه و طوارئه بحیث کان ضمانه عاما للفسخ بالخیار فی المقام أیضا، صح القول بجواز الرجوع علیه بالجمیع، إلا أنه خارج عن محل الکلام، اعنی ضمان درک الثمن خاصة.
(2) بل الأقوی ما ذهب الیه المشهور.
و الوجه فیه ما عرفته فی المسائل السابقة من عدم معقولیته إذا أنشأ علی نحو الفعلیة بأن أنشأ الضامن اشتغال ذمته بالفعل بما ستشتغل به ذمة البائع بعد ذلک، فان المعدوم غیر قابل للانتقال إلی ذمة الغیر و ثبوته فیها، و بطلانه من القضایا التی قیاساتها معها.
نعم لو أنشأ علی نحو الواجب المشروط و الضمان المتأخر، فهو و ان کان معقولا فی حد ذاته إلا انه باطل بلا خلاف للتعلیق المجمع
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 216
..........
______________________________
علی بطلانه.
ثم بناء علی ما اخترناه من بطلان الضمان علی البائع، فهل یصح ضمانه لا من قبل البائع، بأن یتعهد الآمر تحمل الخسارة بنفسه و من غیر رجوع علی البائع بها؟.
الأقوی فیه البطلان، حیث لم یثبت بناء من العقلاء علی الضمان الأمری فیما یرجع الی المأمور به وحده، فان الغرس و البناء و ما شاکلهما من المضمون له فیما یعتقده أرضه، عمل متمحض له و لا یرتبط بغیره فی شی‌ء.
و من هنا فإن الأمر به أمر بما یرجع الیه و یخصه، نظیر أمره بالتجارة لنفسه مع التعهد بتحمل الخسارة عنه، و لم یثبت فیه بناء من العقلاء علی الضمان.
و الحاصل: ان الضمان عن البائع محکوم بالفساد لدورانه بین أمر غیر معقول و أمر قام الإجماع علی بطلانه، و الضمان عن نفسه من جهة أمره بفعل ربما یترتب علیه الضرر غیر ثابت.
ثم ان الکلام فی هذه المسألة انما یتم فی فرض کون البائع غارا للمشتری و القول بثبوت قاعدة الغرور، و أما لو لم یکن البائع غارا له بان کان معتقدا لملکیته للأرض، أو قلنا بعدم ثبوت قاعدة الغرور علی نحو الکلیة- کما هو المختار- فلا ضمان علی البائع بلا خلاف و لا اشکال فیه. فان المشتری یتحمل حینئذ الخسارة بنفسه لکونه هو
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 217
من بناء أو غرس فی الأرض المشتراة إذا ظهر کونها مستحقة للغیر و قلع البناء و الغرس، فیضمن الأرش، و هو تفاوت ما بین المقلوع و الثابت عن البائع.
خلافا للمشهور، لأنه من ضمان ما لم یجب. و قد عرفت ضعفه هذا و لو ضمنه البائع قیل: لا یصح أیضا کالأجنبی و ثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان. و قیل: بالصحة (1)، لأنه لازم بنفس العقد، فلا مانع من ضمانه، لما مر من کفایة تحقق السبب، فیکون حینئذ للضمان سببان: نفس العقد و الضمان بعقده. و تظهر الثمرة فیما إذا أسقط المشتری عنه حق الضمان الثابت بالعقد، فإنه یبقی الضمان العقدی
______________________________
الذی أوقع نفسه فی الضرر بالتصرف فی الأرض معتقدا ملکیته لها.
(1) إلا أنه لا یمکن توجیهه بوجه، فان الضمان لما کان نقل ما فی ذمة إلی غیرها، کان ذلک متوقفا علی تعدد الذمم لا محالة، و حیث أنه مفقود فی المقام، فتصوره غیر معقول، فإنه من أین ینتقل الدین و إلی أین؟.
نعم تعدد أسباب الضمان الواحد أمر معقول فی حد ذاته. إلا أنه غیر ممکن فی خصوص المقام لعدم معقولیة ضمان المدین لنفسه عن نفسه، کما هو الحال فی سائر موارد الدین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 218
کما إذا کان لشخص خیاران بسببین فأسقط أحدهما. و قد یورد علیه بأنه لا معنی لضمان شخص عن نفسه، و المقام من هذا القبیل. و یمکن ان یقال: لا مانع منه مع تعدد الجهة (1). و أما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به، و یکون مؤکدا لما هو لازم العقد (2).

(مسألة 42): لو قال عند خوف غرق السفینة:
«الق متاعک فی البحر و علی ضمانه» صح بلا خلاف بینهم
______________________________
(1) إلا إنک قد عرفت عدم معقولیته، فان تعدد الجهة لا یوجب تغایر الذمتین و نقل الدین من إحداهما إلی الأخری.
(2) و فیه: ان الشرط ان کان علی نحو شرط النتیجة، بمعنی اشتغال ذمة الضامن بالفعل بما تشتغل به ذمة البائع فی وقته، فهو باطل لعدم معقولیته- علی ما عرفت.
و ان کان علی نحو شرط الفعل، بمعنی اشتراط المشتری علی البائع أداء مقدار الخسارة، فهو و إن کان صحیحا إلا انه غیر مؤکد لما هو لازم العقد، فان الثابت بالشرط هو التکلیف المحض، فی حین أن الثابت بنفس العقد هو الوضع و اشتغال الذمة.
و الحاصل: ان الأمر فی المقام یدور بین عدم الصحة و عدم التأکید فإما لا صحة و إما لا تأکید، فالجمع بینهما مما لا یمکن المساعدة علیه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 219
بل الظاهر الإجماع علیه (1) و هو الدلیل عندهم. و أما إذا لم یکن لخوف الغرق، بل لمصلحة أخری من خفة السفینة أو نحوها، فلا یصح عندهم. و مقتضی العمومات صحته أیضا (2).
______________________________
(1) بل الظاهر اتفاق المسلمین علیه، حیث لم یظهر الخلاف فیه الا من أبی ثور خاصة.
(2) بل الظاهر انه لا حاجة للتمسک بالعمومات کی یورد علیه بالمناقشة فی صدق العقد علی هذا الضمان، باعتبار انه لیس فیه إلا أمر من الآمر و عمل من المأمور و هما لا یشکلان العقد کما هو الحال فی جمیع موارد الأمر بشی‌ء و امتثال المأمور له.
فإن السیرة العقلائیة القطعیة مستقرة علی الضمان فی موارد الأمر بإعطاء أو إتلاف الأموال المحترمة لغرض عقلائی یخرجه عن کونه فعل حرام، إذا لم یکن لکلامه ظهور فی المجانیة أو یقصد المالک به التبرع کما هو الحال فی الأمر بالاعمال المحترمة حرفا بحرف، إذ لا فرق فیه بین الأمر بالعمل و إعطاء مال أو إتلافه، فان کلا من ذلک موجب للضمان عند امتثال الأمر من قبل المأمور ببناء العقلاء و السیرة القطعیة ما لم یکن هناک ظهور لکلام الآمر- لقرینة أو انصراف أو غیرهما- فی المجانیة، أو یقصد العامل أو المالک التبرع به.
و ما ذکرناه لا یختص بمورد السفینة، بل یجری حرفیا فی جمیع
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 220
..........
______________________________
موارد الأمر بالإتلاف لغرض عقلائی، فإنه موجب للضمان جزما مع قطع النظر عن متعلقة.
و من هنا یظهر عدم اختصاص الحکم بالضمان بصورة تصریح الآمر بضمانه له، فإنه ثابت فی فرض اقتصاره علی الأمر بالفاء المتاع أیضا إذ الأمر- علی النحو الذی ذکرناه- کاف بوحدة لإثبات الضمان.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌2، ص: 221
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 221

تتمة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 223
قد علم من تضاعیف المسائل المتقدمة- الاتفاقیة أو الخلافیة:- أن ما ذکروه فی أول الفصل من تعریف الضمان و أنه نقل الحق الثابت من ذمة إلی أخری، و أنه لا یصح فی غیر الدین، و لا فی غیر الثابت حین الضمان، لا وجه له، و أنه أعم من ذلک حسب ما فصل (1).

(مسألة 1): لو اختلف المضمون له و المضمون عنه فی أصل الضمان (2)، فادعی انه ضمنه ضامن و أنکره المضمون له، فالقول قوله (3) و کذا لو ادعی أنه ضمن
______________________________
(1) حیث قد عرفت التفصیل بین الضمان المصطلح و غیره، و اعتبار ما ذکره (قده) فی الأول دون الثانی، فإنه یصح فی الأعیان الخارجیة و موارد عدم ثبوت الحق حین الضمان مما قامت السیرة العقلائیة علیه کدرک الثمن أو المثمن.
(2) لا یخفی ما فی التعبیر باختلاف المضمون له و المضمون عنه فی أصل الضمان من المسامحة، إذ مع إنکار الأول من أساسه کیف یصح التعبیر عنه بالمضمون له.
و حق العبارة أن یقال: «لو اختلف الدائن و المدین فی أصل الضمان».
(3) بلا إشکال فیه و لا خلاف، فإنه لا بد للمدین من إثبات براءة ذمته من الدین، و إلا فهو ملزم بالخروج عن عهدته.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 224
تمام دیونه و أنکره المضمون له، لأصالة بقاء ما کان علیه (1) و لو اختلفا فی إعسار الضامن حین العقد و یساره (2) فادعی المضمون له إعساره، فالقول قول المضمون عنه (3)
______________________________
(1) خرجنا عنها بالنسبة إلی ما یعترف به المضمون له- القدر المتیقن-، لفراغ ذمته منه جزما، و لا بد له بالنسبة إلی الزائد- ما یدعیه هو- من إثبات البراءة، و إلا فهو ملزم بالخروج من عهدته- کما عرفت.
(2) بناء علی ما ذهب الیه المشهور من ثبوت الخیار للمضمون له عند ظهور إعساره حین العقد، و أما بناء علی ما اخترناه من عدم الدلیل علی الخیار حینئذ. فلا أثر لهذا الاختلاف بالمرة، فإن المضمون عنه بری‌ء الذمة من الدین السابق علی التقدیرین- الیسار و الإعسار-، و الضامن هو الملزم به.
(3) الکلام فی هذا الفرع تارة یفرض مع سبق یسار الضامن، و اخری مع سبق إعساره، و ثالثة مع تضاد الأمرین بأن یعلم بیساره فی بعض شهر الضمان و إعساره فی بعضه الآخر مع الجهل بالمتقدم و المتأخر.
أما الصورة الأولی: فالأمر کما أفاده (قده) من تقدیم قول المضمون عنه، کما هو واضح، فان دعوی المضمون له للإعسار مقدمة لإثبات الخیار محتاجة إلی الدلیل، و إلا فمقتضی الاستصحاب
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 225
..........
______________________________
هو إثبات الیسار حین الضمان.
أما الصورة الثانیة: فالظاهر تقدیم قول المضمون له، و إلزام المضمون عنه بإثبات الیسار، فان استصحاب العسر إلی زمان الضمان یثبت موضوع الخیار للمضمون له.
و الحاصل: ان الأصل فی هذه الصورة یقتضی الجواز، فیکون الإثبات علی مدعی اللزوم لا محالة.
و من هنا: فلا یمکن المساعدة علی إطلاق کلام الماتن (قده) من تقدیم قول المضمون عنه، الشامل لهذه الصورة أیضا.
و لعل هذه خارجة عن محط نظره و غیر مرادة له (قده).
و أما الصورة الثالثة: فلا مجال فیها للتمسک باستصحاب العسر و الیسر معا، سواء لما ذکره صاحب الکفایة (قده) من عدم وجود المقتضی لعدم اتصال زمان الیقین بزمان الشک، أو لما اخترناه من وجود المانع. فإن النتیجة فی المقام واحدة، و ان اختلف المبنیان فی غیره- علی ما حققناه مفصلا فی المباحث الأصولیة:
و علیه: فهل یقدم قول المضمون له أو المضمون عنه أو یکون المقام من التداعی؟.
ظاهر إطلاق کلامه (قده) هو الثانی، و علی المضمون له الإثبات.
و قد أورد علیه فی بعض الکلمات بأنه لا موجب لجعل المضمون له مدعیا و إلزامه بالإثبات، و المضمون عنه منکرا و قبول قوله،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 226
..........
______________________________
بعد ان کان قول کل منهما مخالفا للأصل.
لکن الظاهر ان ما ذکره الماتن (قده) هو الصحیح.
و الوجه فیه ما ذکرناه فی مباحث القضاء من أن الروایات الواردة فی أبواب القضاء و حل الخصومات، لم تتعرض- علی کثرتها- لتحدید المدعی و المنکر علی الإطلاق، و هل المدعی من خالف قوله الأصل أو الظاهر، و المنکر من وافق قوله للأصل أو الظاهر أم لا؟
و إنما ذلک مذکور فی کلمات الأصحاب (قدس اللّه أسرارهم) خاصة.
و هو ان کان صحیحا بحسب الغالب، إلا انه لا دلیل علی ثبوته علی نحو الکبری الکلیة.
و من هنا فلا محیص عن الرجوع إلی العرف لتحدید المفهومین، و من الواضح أن مقتضاه کون من یطالب غیره بشی‌ء و یلزمه به و یکون مطالبا لدی العقلاء بالإثبات مدعیا، و خصمه الذی لا یطالب بشی‌ء منکرا.
نعم یستثنی من ذلک ما إذا اعترف الخصم بأصل الحق و ادعی وفاءه، کما إذا اعترف بالاستقراض مدعیا أداءه و فراغ ذمته، فإنه حینئذ و ان کان الدائن هو المطالب غیره بالمال و الملزم له به، إلا أنه یعتبر منکرا و علی خصمه إثبات الأداء، و ذلک لاعترافه بأصل الدین، فإنه یوجب انقلاب المدعی- لو لا الاعتراف- منکرا، و المنکر- لولاه- مدعیا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 227
..........
______________________________
و الحاصل: انه لا أثر لموافقة الأصل أو الظاهر أو مخالفته لهما فی تحدید المدعی و المنکر، إذ لا دلیل علی شی‌ء مما ذکره الأصحاب فی کلماتهم فی المقام، و إنما العبرة بما ذکرناه من الرجوع الی العرف و تحدید المدعی و المنکر علی ضوء الفهم العرفی.
و علیه ففی المقام و ان کان قول کل منهما مخالفا للأصل الموضوعی إلا أن ذلک لا یمنع من کون المضمون له هو المدعی، باعتبار انه الذی یطالب خصمه- المضمون عنه- بالمال نتیجة للفسخ بالخیار بعد اعترافه ببراءة ذمته و فراغها منه بالضمان، و یکون هو الملزم بالإثبات لدی العقلاء.
و بعبارة اخری: ان اشتغال ذمة المضمون عنه ثانیا- نتیجة للفسخ من قبل المضمون له- بالمال و رجوع الدین إلیها من ذمة الضامن لما کان محتاجا لدی العقلاء إلی الإثبات کان المضمون له هو المدعی لا محالة، فإن أمکنه الإثبات فهو و إلا فالقول قول المضمون عنه.
إذن: فالصحیح ان المقام من موارد المدعی و المنکر، لاختصاص المطالبة و الإلزام بأحد الطرفین دون الآخر، و لیس من موارد التداعی کما توهمه بعضهم.
و الذی یتحصل من جمیع ما تقدم. أن ما أفاده الماتن (قده) من تقدیم قول المضمون عنه، عند اختلافه مع المضمون له فی یسار الضامن حین الضمان و إعساره- بناء علی القول بثبوت الخیار له عند
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 228
و کذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له و عدمه (1) فان القول قول المضمون عنه (2). و کذا لو اختلفا فی صحة الضمان و عدمها (3).

(مسألة 2): لو اختلف الضامن و المضمون له فی أصل الضمان، أو فی ثبوت الدین و عدمه، أو فی مقداره أو فی مقدار ما ضمن أو فی اشتراط تعجیله، أو تنقیص أجله إذا کان مؤجلا أو فی اشتراط شی‌ء علیه زائدا علی أصل الدین، فالقول قول الضامن (4)، و لو اختلفا فی اشتراط تأجیله مع کونه
______________________________
ظهور إعساره- انما یتم فی الصورتین الأولی و الثالثة خاصة، و أما فی الصورة الثانیة فالظاهر تقدیم قول المضمون له لثبوت موضوع الخیار بالاستصحاب.
(1) بناء علی صحة هذا الاشتراط- کما اختاره الماتن (قده) و جماعة- و إلا- کما اخترناه- فالشرط باطل من أساسه و لا أثر لهذا النزاع.
(2) لکونه منکرا، باعتبار ان خصمه- المضمون له- هو الذی یطالبه بشی‌ء و یلزمه الإثبات عند العقلاء.
(3) لأصالة الصحة بعد إحراز أصل وقوع العقد.
(4) کما هو واضح، فان المضمون له مدع فعلیه الإثبات، و إلا فمقتضی أصالة عدم الضمان أو الدین أو الزائد عما یعترف به
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 229
حالا، أو زیادة اجله مع کونه مؤجلا، أو وفاء أو براء المضمون له عن جمیعه أو بعضه، أو تقییده بکونه من مال معین (1) و المفروض تلفه، أو اشتراط خیار الفسخ للضامن (2) أو اشتراط شی‌ء علی المضمون له، أو اشتراط کون الضمان بما یساوی الأقل من الدین، قدم قول المضمون له (3).

(مسألة 3): لو اختلف الضامن و المضمون عنه فی الأذن و عدمه، أو فی وفاء الضامن حتی یجوز له الرجوع
______________________________
الضامن من الدین أو الضمان، أو تعجیله أو تنقیص الأجل أو الأمر الزائد علی أصل الدین، تقدیم قول الضامن المنکر.
نعم للمضمون له تحلیفه علی ذلک، علی ما تقتضیه قواعد القضاء.
(1) بناء علی مختاره (قده) من بطلان الضمان- حینئذ- و انتقال الدین إلی ذمة الضامن.
لکنک قد عرفت فی المسألة الرابعة و العشرین انه لا معنی متحصل للتقیید فی المقام بالمرة، و ان مرجعه إلی الاشتراط لا محالة.
(2) بناء علی ما اختاره (قده) من صحة اشتراط الخیار فی الضمان لکنک قد عرفت منا الاشکال فیه.
(3) کل ذلک لکون الضامن مدعیا فی قوله فعلیه الإثبات، و إلا فمقتضی أصالة عدم کل ذلک لزوم الخروج عن عهدة الدین الثابت فی ذمته بأصل الضمان.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 230
و عدمه، أو فی مقدار الدین الذی ضمن و أنکر المضمون عنه الزیادة أو فی اشتراط شی‌ء علی المضمون عنه (1) أو اشتراط الخیار للضامن (2)، قدم قول المضمون عنه (3) و لو اختلفا فی أصل الضمان أو فی مقدار الدین الذی ضمنه و أنکر الضامن للزیادة، فالقول قول الضامن (4).
______________________________
(1) عند أمره بالضمان و قبوله له، فان الشرط سائغ فی نفسه، و الضمان فعل محترم، فیصح للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان و قبوله له اشتراط شی‌ء مباح علیه بإزاءه.
و منه یظهر فساد ما قیل من أن المضمون عنه لیس طرفا فی عقد الضمان، کی یصح الاشتراط علیه فیه.
فان الاشتراط انما هو عند أمره له بالضمان و قبوله لذلک، و لیس فی عقد الضمان کما توهم.
(2) بناء علی صحة هذا الاشتراط- کما اختاره الماتن (قده).
(3) لکونه منکرا لما یدعیه الضامن، فان اشتغال ذمته بالدین ثانیا بعد فراغها منه قطعا یحتاج إلی الإثبات، و الا فمقتضی أصالة عدمه تقدیم قوله فی کل ذلک.
(4) فان اشتغال ذمته بأصل الدین أو الزیادة عما یعترف به، یحتاج إلی الدلیل، و الأصل یقتضی عدمه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 231

(مسألة 4): إذا أنکر الضامن الضمان فاستوفی الحق منه بالبینة لیس له الرجوع علی المضمون عنه المنکر للإذن أو الدین (1)، لاعترافه بکونه أخذ منه ظلما. نعم لو کان مدعیا مع ذلک للإذن فی الأداء بلا ضمان، و لم یکن منکرا لأصل الدین، و فرض کون المضمون عنه أیضا معترفا بالدین و الإذن فی الضمان (2) جاز له الرجوع علیه، إذ
______________________________
(1) مقتضی تقییده (قده) للحکم بعدم رجوع الضامن علی المضمون عنه بفرض إنکاره للاذن أو الدین، اختصاصه به و عدم ثبوته عند اعتراف المضمون عنه بالإذن أو الدین.
غیر أن من الظاهر عدم الفرق بین الفرضین، فان مجرد ثبوت الدین أو الأذن فی الضمان لا یکفی فی جواز رجوع الضامن علیه، إذ یعتبر فیه مضافا الی الأذن تحقق الضمان و الأداء بعد ذلک خارجا، فما لم یتحقق أحد هذه الأمور لا یکون للضامن الرجوع علی المضمون عنه، و من هنا فحیث ان الضامن فی المقام منکر لأصل الضمان و تحققه فی الخارج أو الدین، فکیف یجوز له الرجوع علی المضمون عنه مع القطع بأذنه له فیه فضلا عن اعترافه به.
(2) ظهر الحال فیه مما تقدم، فإنه لا فرق بین فرضی الإنکار و الاعتراف من حیث عدم جواز الرجوع علیه، فإنه لیس من آثار الأذن المجرد، و انما هو من آثاره منضما إلی تحقق الضمان و الأداء فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 232
لا منافاة بین إنکار الضمان و ادعاء الإذن فی الأداء، فاستحقاقه الرجوع معلوم (1) غایة الأمر أنه یقول إن ذلک للإذن فی الأداء و المضمون عنه یقول إنه للإذن فی الضمان، فهو کما (2)
______________________________
الخارج، و حیث ان المأخوذ منه منکر لتحقق الضمان فلا وجه لرجوعه به علیه.
(1) قد عرفت مما تقدم أن الأمر فی المقام لیس کذلک، فإن أصل الاستحقاق لیس معلوما علی کل تقدیر، فان المضمون عنه انما یکون مشغول الذمة للمأخوذ منه فیما لو کان قد أذن له فی الأداء فإنه حینئذ یجوز له الرجوع علیه لخسارته للمال و ان کان ذلک بسبب مقدمة کاذبة- اعنی ادعاء الضمان علیه- فان ذلک لا یضر شیئا بعد ما کان أصل وجوب الأداء ثابتا علیه.
و أما لو کان قد أذن له فی الضمان، فاشتغال ذمته له غیر ثابت بل الثابت عدمه، لان جواز الرجوع- و کما عرفت- لیس من آثار أصل الضمان و انما هو من آثار تحققه فی الخارج و انتقال الدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمته و من ثم أداءه خارجا، و حیث ان المفروض عدمه بحسب اعتراف الضامن نفسه، فلا وجه لرجوعه علیه بدعوی أن أصل الاستحقاق و اشتغال ذمة المضمون عنه معلوم.
(2) قیاس ما نحن فیه علی المثال من القیاس مع الفارق، فإن أصل الاستحقاق و اشتغال الذمة فیه معلوم و ان کان سببه مجهولا،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 233
لو ادعی علی شخص أنه یطلب منه عشر قرانات قرضا، و المدعی ینکر القرض و یقول: إنه یطلبه من باب ثمن المبیع، فأصل الطلب معلوم. و لو لم یعترف المضمون عنه بالضمان أو الأذن فیه و ثبت علیه ذلک بالبینة فکذلک یجوز له الرجوع علیه مقاصة عما أخذ منه (1) و هل یجوز للشاهدین
______________________________
و این هذا مما نحن فیه حیث عرفت عدم ثبوت أصل الاستحقاق.
(1) فی العبارة تشویش ظاهر، و لعل فیها سقطا، فإنها لا ترجع الی محصل، إذ لا أثر لثبوت الأذن فی الضمان شرعا بالمرة، فإنه إنما یترتب علی تحققه هو فی الخارج و تحقق الأداء بعده- علی ما تقدم.
نعم لو کان من أخذ منه المال معترفا بثبوت الدین فی ذمة المضمون عنه کان له الرجوع علیه باذن الحاکم الشرعی و الأخذ منه مقاصة.
و ذلک لان الآخذ لما أخذ المال من الضامن قهرا علیه و ظلما.
کان ذلک المال ثابتا فی ذمته للمأخوذ منه فهو مدین له به، و لما کانت ذمة المضمون عنه مشغولة للأخذ بعد نظرا لعدم انتقال ما بذمته إلی ذمة غیره، کان للمأخوذ منه الأخذ منه تقاصا و أخذ ما یملکه الآخذ بدلا عما أخذه منه ظلما.
و لکن لما کان مال الآخذ فی ذمة المضمون عنه کلیا، احتاج التقاص منه إلی إذن الحاکم الشرعی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 234
علی الاذن فی الضمان حینئذ ان یشهدا بالاذن من غیر بیان کونه الاذن فی الضمان أو کونه الاذن فی الأداء؟ الظاهر ذلک (1)، و إن کان لا یخلو عن اشکال. و کذا فی نظائره (2).
______________________________
بلا فرق فی ذلک بین اعتراف المأخوذ منه بالضمان و عدمه، أو اعتراف المضمون عنه بالأذن و عدمه، فإنه من هاتین الجهتین سیان.
(1) بل الظاهر عدمه، و ذلک لما عرفته من اختلاف أثر الأذنین شرعا بل اختلافهما من حیث أصل وجود الأثر و عدمه. إذ لا أثر للإذن فی الضمان ما لم یتحقق هو و من بعده الأداء فی الخارج، بخلاف الآذن فی الأداء حیث یکفی فی جواز رجوع المأذون علیه مجرد تحقق الأداء خارجا.
و الحاصل: ان خصوصیة الأذن فی مجرد الأداء أو الأذن فی الضمان لما کانت دخیلة فی ترتب الأثر- أعنی جواز رجوع المأذون له علی الآذن بعد الأداء- لم یکن للشاهدین إطلاق الشهادة بالأذن و السکوت عنها.
(2) مما لا تکون للخصوصیة دخل فی ترتب الأثر علیه، کما هو الحال فی المثال المذکور فی المتن، فان الدین ثابت علی کل حال و ذمة المدین مشغولة بالمال المعین للدائن من غیر أثر لخصوصیة القرض أو الشراء. فإنه لا أثر لهما کما أنه لا أثر لسائر الخصوصیات من الزمان و المکان.
و لکن أین هذا من محل الکلام و نظائره مما یختلف الأثر فیه باختلاف
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 235
کما إذا ادعی شخص علی آخر أنه یطلب قرضا و بینته تشهد بأنه یطلبه من باب ثمن المبیع لا القرض، فیجوز لهما أن یشهدا بأصل الطلب من غیر بیان أنه للقرض أو لثمن البیع علی اشکال.

(مسألة 5): إذا ادعی الضامن الوفاء و أنکر المضمون له و حلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا لم یصدقه فی ذلک (1)، و إن صدقه جاز له الرجوع إذا کان باذنه (2) و تقبل شهادته له بالأداء (3) إذا لم یکن هناک مانع من تهمة (4) أو غیرها مما یمنع من قبول الشهادة.
______________________________
الخصوصیات، فان تنظیر أحدهما بالآخر لیس إلا من القیاس مع الفارق.
(1) لما عرفته من توقف رجوعه علیه علی تحقق الوفاء خارجا، و حیث انه غیر متحقق، بل المتحقق- بحسب القواعد الشرعیة- عدمه، فلا موجب لجواز رجوعه علیه.
(2) أخذا له باعترافه و إقراره، فإنه بتصدیقه له فی الأداء یعترف بتحقق موجب الرجوع علیه، و ان لم یثبت الأداء بالنسبة إلی المضمون له، إذ لا منافاة بین الأمرین.
(3) علی ما تقتضیه قواعد الشهادة.
(4) ذکر هذا الاستثناء فی جملة من النصوص المعتبرة و غیرها و قد ذکره غیر واحد من الأصحاب أیضا کالمحقق (قده) فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 236
..........
______________________________
الشرائع و غیره.
إلا أن الکلام فی المراد منه، إذ الذی یعتبر فی باب الشهادة جزما ان لا یکون الشاهد طرفا فی الدعوی بحیث تکون شهادته راجعة إلی نفسه بجلب نفع أو دفع ضرر، کما لو ادعی الوصی المفوض فی صرف الثلث علی غیره دینا للمیت، فإنه لا تقبل شهادته علیه لاستلزامها دخول ثلث المبلغ المدعی تحت تصرفه، أو شهد المضمون عنه للضامن بالأداء بعد ظهور إعسار الضامن من حین الضمان- بناء علی مذهب المشهور من ثبوت الخیار حینئذ للمضمون له- فان شهادته هذه لما کانت تدفع عن نفسه ضرر ابطال العقد و رجوع الدین ثانیا إلی ذمته، لم تکن مسموعة.
و من هنا: فإن أرید بالتهمة ما یقابل الوثوق بدینه و أمانته، فاشتراط عدمها لیس إلا تعبیرا آخر عن شرطیة العدالة فی الشاهد، و لیس هو أمرا زائدا علیها و فی قبالها.
و ان أرید من اشتراط عدمها اعتبار ان لا تکون الشهادة لدوافع القرابة أو الصداقة أو نحوهما. فهو غیر معتبر جزما حیث تصح شهادة الأقرباء بعضهم لبعض و ان کان هناک احتمال کون الصلة دخیلة فیها، فإنه لا أثر له بعد فرض توفر سائر الشروط.
إذن: فالمتعین حمل هذه الکلمة فی لسان النصوص علی المعنی الأول و من هنا فلا وجه لجعل عدمها فی قبال سائر الشروط المعتبرة فی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 237

(مسألة 6): لو أذن المدیون لغیره فی وفاء دینه بلا ضمان فوفی جاز له الرجوع علیه (1) و لو ادعی الوفاء و أنکر الآذن قبل قول المأذون، لأنه أمین من قبله (2).
______________________________
الشاهد و التی منها العدالة.
(1) لما ذکرناه فی غیر موضع من قیام السیرة العقلائیة القطعیة الممضاة شرعا علی ثبوت الضمان بالأمر بإتلاف مال محترم علی نحو مباح أو القیام بعمل محترم.
نعم لا بد من تقیید ذلک بعدم ظهور الأمر فی الاستدعاء المجانی کما هو الحال فی طلب الفقیر ممن علیه الحق الشرعی من الخمس أو الزکاة أداء دینه، أو طلب مرجع الحقوق منه ذلک، بل الأمر کذلک بالنسبة إلی طلب الولد من أبیه ذلک، فإنه ظاهر فی الأداء المجانی لکون الأب متکفلا بشؤون ابنه، بل و کذا الحال فی طلب سائر أفراد العائلة منه ذلک.
کما ینبغی تقییده بعدم قصد المأمور التبرع فی عمله، إذ معه لا یجوز له الرجوع علیه حتی و ان لم یکن لکلام الآمر ظهور فی المجانیة باعتبار انه هو الذی قد أتلف ماله بداع من نفسه و من غیر قصد امتثال الأمر.)
(2) فهو فی ذلک بمنزلة الوکیل، و مرجع العمل فعلا و ترکا الیه، فیسمع قوله ما لم یثبت خلافه، علی ما تقتضیه السیرة القطعیة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 238
و لو قید الأداء بالإشهاد و ادعی الإشهاد و غیبة الشاهدین قبل قوله أیضا (1) و لو علم عدم اشهاده لیس له الرجوع (2) نعم لو علم أنه وفاه و لکن لم یشهد یحتمل جواز الرجوع علیه (3)، لان الغرض من الاشهاد العلم بحصول الوفاء و المفروض تحققه.
(تم کتاب الضمان)
______________________________
(1) لما تقدم، إذ لا فرق فی تصدیقه بین کون المأمور به هو الأداء المطلق أو المقید بالإشهاد أو غیره، فان قوله حجة فیما یرجع أمره إلیه ما لم یثبت خلافه.
(2) لعدم تحقق ما یتوقف علیه جواز الرجوع.
(3) الا انه بعید غایته، بل هو ممنوع، فإن الإشهاد لما کان قیدا للمأمور به- کما هو المفروض- لم یکن الأداء المطلق بمأمور به لا محالة و من غیر تأثیر لما هو الداعی له علی هذا التقیید، و معه فکیف یجوز له الرجوع علیه.
و اللّه ولی التوفیق
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 241

کتاب الحوالة و هی عندهم تحویل المال من ذمة إلی ذمة. و الأولی أن یقال: إنها احالة المدیون دائنه إلی غیره، أو احالة المدیون دینه من ذمته إلی ذمة غیره. و علی هذا فلا ینتقض فیه طرده بالضمان، فإنه و إن کان تحویلا من الضامن للدین من ذمة المضمون عنه الی ذمته، الا أنه لیس فیه الإحالة المذکورة (1) خصوصا إذا لم یکن بسؤال من المضمون عنه. و یشترط فیها مضافا الی البلوغ و العقل و الاختیار (2)
______________________________
(1) فان الفرق بینهما واضح، فإن المعاملة هنا إنما هی بین الدائن و المدین حیث أن الثانی ینقل ما فی ذمته إلی ذمة غیره، بخلاف الضمان حیث تکون المعاملة بین الدائن و الأجنبی و یستلزم نقل ما فی ذمة الغیر إلی ذمته.
(2) و هذه هی الشروط العامة المعتبرة فی جمیع العقود و قد تقدم بیان أدلتها فی مورده.
غیر أن من غیر الخفی ان هذه الشروط انما تعتبر فیمن یکون طرفا للعقد خاصة و لا تعتبر فی الأجنبی عنه.
و من هنا فحیث ان الحوالة عقد قائم بین المحیل و المحتال- الدائن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 242
..........
______________________________
و المدین- فقط، و أما المحال علیه- فی فرض اشتغال ذمته- أجنبی عنها بالمرة، فلا وجه لاعتبار هذه الشرائط فیه- فإنه لا مانع من الحوالة علی الصغیر و المجنون و من لم یرض بها، إذ لمن یملک المال فی ذممهم ان یملکه لغیره و ینقله الیه کیف ما یشاء ببیع أو صلح أو حوالة أو غیرها و من دون أن یکون لمن علیه الحق أی اعتراض فی ذلک، فإنه لا یعتبر رضاه به جزما باعتبار کونه أجنبیا عن المعاملة و علی تقدیر احتمال اعتباره- و ان کان بعیدا جدا- فهو أمر خارجی لا محالة و لیس من الرضا المعاملی فی شی‌ء کی یعتبر فی صاحبه الشروط المذکورة.
نعم لو کانت الحوالة علی البری‌ء وجب توفر الشروط المذکورة- غیر الفلس- فی المحال علیه أیضا، نظرا لکونها غیر ملزمة بالنسبة إلیه، إذ المفروض ان المحیل لا یستحق علیه شیئا، و من هنا فلا بد فی صحتها من رضاه و قبوله لانتقال الدین من ذمة المحیل الی ذمته.
و حیث انه لا عبرة برضی فاقد هذه الشروط. فان رضی الصغیر کالعدم و عمده کالخطإ، و لا أثر لقبول المجنون و المکره، و لیس للسفیه إشغال ذمته بشی‌ء من دون إذن ولیه، اعتبر فی صحتها توفر الشروط لا محالة.
نعم لا یعتبر فیه عدم الحجر للفلس، باعتبار اختصاص دلیل الحجر علیه بالتصرف فی أمواله الخارجیة خاصة، و عدم شموله لاشغال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 243
و عدم السفه (1)
______________________________
ذمته بشی‌ء، فإن الدلیل قاصر الشمول لمثله، و لذا یصح إجارته لنفسه بل و استقراضه أیضا.
فلیس هو کالسفیه، حیث یکون ممنوعا من التصرف فی ذمته و اشتغالها فضلا عن أمواله الخارجیة.
نعم لا یشارک الدائن الجدید الغرماء السابقین فی أمواله، فإنها و بحکم حجر الحاکم علیها تختص بالغرماء حین الحجر دون غیرهم، بلا فرق فی ذلک بین کون سبب الدین اختیاریا- کالاستقراض- أو قهریا- کالإتلاف.
و الحاصل: ان إطلاق الحکم باعتبار هذه الشروط فی المحال علیه مما لا یمکن المساعدة علیه، فإنه ان کان مشغول الذمة للمحیل لم یعتبر فیه أی شرط علی الإطلاق، و ان کان بری‌ء الذمة بالنسبة إلیه اعتبر فیه البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر علیه للسفه خاصة.
(1) اما بالنسبة إلی المحال علیه فقد عرفت الحال فیه.
و اما بالنسبة إلی المحیل نفسه، فالظاهر انه کاعتبار عدم الحجر علیه لفلس لا وجه له فیما إذا کانت الحوالة علی بری‌ء الذمة.
اما عدم اعتبار عدم السفه فیه، فلان السفیه انما هو ممنوع من التصرف فی أمواله و اشغال ذمته بشی‌ء، و من الواضح خروج المعاملة الموجبة لإسقاط ما ثبت فی ذمته، و اشغال ذمة الغیر به، عنهما معا، فلا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 244
فی الثلاثة من المحیل (1) و المحتال (2)
______________________________
تشمله دلیل المنع.
و اما عدم اعتبار عدم الفلس فیه فلاختصاص الحجر علیه بالتصرف فی ماله خاصة و حیث ان المفروض براءة ذمة المحال علیه بالنسبة الیه و عدم ملکه لشی‌ء فی ذمته، فلا تکون الحوالة علیه تصرفا فی ماله فإنها لیست الا اشغالا لذمة الغیر بما ثبت فی ذمته هو.
نعم لازم ذلک جواز الرجوع علیه بعد الأداء، الا أن ذلک لا یضر شیئا بعد ما عرفته من عدم مشارکته للغرماء فی الأموال الموجودة حاله فی ذلک حال الدین الجدید.
و الحاصل: ان اعتبار هذه الشرائط بأکملها فی المحیل انما یتم فی الحوالة علی مشغول الذمة، إذ لیس للصغیر و لا المجنون و لا المکره و لا المحجور علیه لسفه أو فلس التصرف فی أمواله الموجودة بالفعل و منها دینه الثابت فی ذمة المحال علیه.
و أما لو کانت الحوالة علی البری‌ء، فلا یعتبر فیه سوی البلوغ و العقل و الاختیار إذ لا أثر لعقد الصغیر و المجنون و المکره، دون عدم الحجر علیه لسفه أو فلس.
(1) علی تفصیل عرفته.
(2) بلا إشکال فیه، إذ الحوالة نقل لدینه و ماله الثابت فی ذمة المحیل، و هو تصرف فیه جزما فتتوقف صحته علی رضاه و یعتبر فیه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 245
و المحال علیه (1) و عدم الحجر بالسفه (2) فی المحتال (3) و المحال علیه (4)، بل و المحیل، إلا إذا کانت الحوالة علی البری‌ء فإنه لا بأس به (5) فإنه نظیر الاقتراض منه-

أمور

(أحدها): الإیجاب و القبول، علی ما هو المشهور بینهم حیث عدوها من العقود اللازمة. فالإیجاب من المحیل و القبول من المحتال. و أما المحال علیه فلیس من أرکان العقد و إن اعتبرنا رضاه مطلقا أو إذا کان بریئا، فإن مجرد اشتراط الرضا لا یدل علی کونه طرفا و رکنا للمعاملة
______________________________
توفر الشروط بأجمعها إذ لا أثر لرضی الصغیر و المجنون و المکره و غیر الرشید و المفلس بالنسبة إلی ماله الموجود بالفعل.
(1) علی اشکال قد عرفت تفصیله.
(2) ذکر السفه من سهو القلم أو غلط النساخ جزما، و الصحیح الفلس- کما هو أوضح من أن یخفی.
(3) لما تقدم.
(4) علی إشکال بل منع- کما عرفته-، فإنه لا یعتبر فیه عدم الحجر للفلس مطلقا سواء أ کان مشغول الذمة للمحیل أم لم یکن.
(5) لما عرفته من اختصاص الحجر علیه بالتصرف فی ماله، و الحوالة علی البری‌ء خارجة عنه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 246
و یحتمل أن یقال: یعتبر قبوله أیضا (1)، فیکون العقد مرکبا من الإیجاب و القبولین. و علی ما ذکروه یشترط فیها ما یشترط فی العقود اللازمة من الموالاة بین الإیجاب و القبول و نحوها، فلا تصح مع غیبة المحتال أو المحال علیه أو کلیهما،
______________________________
(1) الا انه بعید جدا، فإنه لا دلیل علیه، بل لا وجه له بالمرة، فإنه خارج عن المعاقدة بالکلیة، فإن العقد انما هو بین المحیل و المحتال خاصة و لا دور للمحال علیه فیه أصلا.
فإنه إذا کان مشغول الذمة للمحیل بالجنس الذی أحال غیره علیه، فالأمر واضح، فإن أمر المال بید مالکه- المحیل- و له نقله کیف ما یشاء و بأی سبب یختاره من بیع أو صلح أو هبة أو غیرها من دون أن یکون لمن اشتغلت ذمته به حق فی الاعتراض علیه.
و من هنا: فلا یعتبر رضاه فضلا عن قبوله.
و اما إذا کان بری‌ء الذمة بالنسبة الیه أو کانت الحوالة بغیر جنس الدین، فیعتبر رضاه لا محالة، إذ لیس للمحیل سلطنة علی اشغال ذمة المحال علیه بأصل المال أو الجنس الخاص بعد فرض فراغها منه.
الا أن اعتبار رضاه هذا لیس علی حد جعله طرفا للمعاقدة و الإیجاب و القبول، بل غایته اعتباره فی صحة العقد بمعنی عدم صحته بدونه کما هو الحال فی العقد الفضولی، و من الواضح أنه لا یستلزم کونه طرفا للعقد و احتیاج الإیجاب الواحد الی قبولین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 247
بأن أوقع الحوالة بالکتابة (1). و لکن الذی یقوی عندی کونها من الإیقاع (2)
______________________________
و منه یظهر ما فی کلام صاحب الجواهر (قده) من عدم وجدان القائل بترکب العقد من إیجاب و قبولین، و ان کان هو مقتضی ما تسمعه من دلیلهم.
إذ لم یظهر له وجه، فان الدلیل انما اقتضی توقف اشتغال ذمة المحال علیه بأصل المال أو الجنس المخصوص علی رضاه و عدم صحته من دونه و اما کونه طرفا للعقد فلم یدل علیه دلیل علی الإطلاق.
و الحاصل: انه لا دلیل علی اعتبار القبول من المحال علیه و جعله طرفا للعقد إذ غایة دلالته اعتبار رضاه و هو لا یقتضی کونه طرفا فیه.
و من هنا: فلا یعتبر فی رضاه ما یشترط فی الإیجاب و القبول من الموالاة و نحوها.
(1) علی اشکال ستعرفه.
(2) و فیه ما لا یخفی من فساد مبناه، فان النقل من ذمة إلی أخری لیس وفاء للدین علی الإطلاق، و انما هو تبدیل لمکان الدین و ظرفه لا أکثر إذ المحیل ینتقل ما فی ذمته للمحتال إلی ذمة المحال علیه.
و منه یظهر الحال فیما ذکره (قده) من عد الوفاء بغیر الجنس من الإیقاع، فإنه فاسد قطعا، لرجوعه الی تبدیل المال الثابت فی ذمته بالمال الجدید، و المعاوضة بین المالین، و هو من العقود جزما.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 248
غایة الأمر اعتبار الرضا من المحتال أو منه و من المحال علیه و مجرد هذا لا یصیره عقدا، و ذلک لأنها نوع من وفاء الدین، و ان کانت توجب انتقال الدین من ذمته إلی ذمة المحال علیه، فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء. و هو لا یکون عقدا و ان احتاج الی الرضا من الآخر، کما فی الوفاء بغیر الجنس، فإنه یعتبر فیه رضا الدائن و مع ذلک إیقاع، و من ذلک یظهر أن الضمان أیضا من الإیقاع، فإنه نوع من الوفاء و علی هذا فلا یعتبر فیها شی‌ء مما یعتبر فی العقود اللازمة، و یتحققان بالکتابة و نحوها (1). بل
______________________________
کما یظهر الحال فی عده (قده) للضمان و الوکالة من الإیقاع أیضا.
إذن: فالصحیح فی المقام هو ما ذهب الیه المشهور من کون الحوالة عقدا بین المحیل و المحتال، لکونها تبدیلا لما فی ذمته للمحتال بماله فی ذمة المحال علیه.
(1) إلا أن تحققهما بها و نحوها لازم أعم لکونهما إیقاعا، فإنهما یصحان بها حتی مع کونهما عقدا، و ذلک لتحقق إبراز الاعتبار النفسانی بها.
بل یمکن الالتزام بصحتهما بها مع عدم الموالاة أیضا إذ لا دلیل علی اعتبارها و لا سیما فیما هو متعارف خارجا من الحوالة بالرسائل، فإنه لو کان التزام المحیل باقیا الی حین وصول الرسالة إلی المحتال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 249
یمکن دعوی أن الوکالة أیضا کذلک (1)- کما ان الجعالة کذلک- و ان کان یعتبر فیها الرضا من الطرف الآخر.
الا تری أنه لا فرق (2) بین أن یقول: «أنت مأذون فی بیع داری» أو قال: «أنت وکیل»، مع أن الأول من الإیقاع قطعا.
______________________________
و قبوله الحوالة، تحقق العقد و انضمام التزام الی التزام لدی العرف و العقلاء و حکم بصحته لا محالة.
إذن: فلا یمکن جعل تحققهما بالکتابة و نحوها من آثار کونهما من الإیقاعات لما عرفته من کون ذلک لازما أعم لکونهما من الإیقاعات و کونهما من العقود.
(1) الا انها بعیدة غایة البعد، فإن الوکالة إعطاء سلطنة للغیر و أقامته مقام نفسه و لا بد فیها من القبول. و من هنا فهی من العقود قطعا.
(2) بل الفرق بینهما ظاهر، فإن الإذن ترخیص محض ممن بیده الأمر فی متعلقة من الأمور التکوینیة کالأکل أو الاعتباریة کالبیع، بخلاف الوکالة فإنها سلطنة اعتباریة یمنحها الموکل إلی غیره و لا بد من قبوله کما و لا بد من تعلقها بالأمور الاعتباریة إذ لا معنی للتوکیل فی الأمور التکوینیة کالأکل و الرکوب و ما شاکلهما.
نعم یستثنی من ذلک القبض حیث یصح فیه التوکیل فیکون قبض الوکیل قبضا للموکل، و قد تعرضنا إلیه فی بعض المباحث السابقة أیضا.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 250
..........
______________________________
ثم أن الوکالة تفترق عن الأذن فی جملة أمور:- منها: ارتفاع الوکالة بفسخ الوکیل، فإنها عقد جائز و یصح للوکیل فسخه، فإذا فعل ذلک أصبح أجنبیا عن متعلقها. و یکون تصرفه فیه تصرفا فضولیا لا یترتب علیه أثر بالنسبة إلی الموکل، بخلاف الأذن حیث أنه غیر قابل للرفع من قبل المأذون لعدم توقفه علی قبوله.
و من هنا فلو أذن له فی شی‌ء و رفض المأذون ذلک ثم بدا له القیام به کان له ذلک لکونه مأذونا فیه بعد لبقاء الأذن و عدم ارتفاعه بالرفض.
ثم أن الماتن (قده) و ان لم یلتزم بهذا الفرق بین الوکالة و الأذن عند تعرضه إلیه فی کتاب الوکالة من ملحقات العروة حیث اختار (قده) عدم بطلان الوکالة بعزل الوکیل نفسه معللا ذلک بأنها من الإیقاعات لا العقود، الا أنه یکفینا فی الاشکال علیه عدم انسجام ذلک مع التزامه (قده) باعتبار رضا الوکیل، إذ ان لازم کونها إیقاعا و الحکم بعدم انعزال الوکیل بعزل نفسه، الالتزام بعدم اعتبار رضاه فی صحة الوکالة.
فالجمع بین الحکمین فی غیر محله و لا یمکن المساعدة علیه.
و منها: ان الوکالة قد تکون لازمة بالعرض بحیث لا یکون للموکل رفع الید عن توکیله، کما إذا أخذت شرطا فی ضمن عقد لازم حیث
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 251

(الثانی): التنجیز، فلا تصح مع التعلیق علی شرط أو وصف- کما هو ظاهر المشهور- و لکن الأقوی عدم اعتباره (1)- کما مال الیه بعض متأخری المتأخرین.
______________________________
تکون لازمة بتبع العقد باعتبار أنه أنما یکون لازما بجمیع شئونه و توابعه و منها الوکالة، بخلاف الأذن حیث لا یمکن فرضه لازما و غیر قابل للرفع حتی و لو أخذ فی ضمن عقد لازم، فإنه أمر تکوینی یرتفع برفعه من قبل الآذن وجدانا، غایة الأمر ثبوت الخیار للمأذون فی العقد الذی أخذ شرطا فی ضمنه نظرا لتخلف الشرط.
و منها: نفوذ تصرف الوکیل حتی مع ظهور عزله عن الوکالة حین صدوره منه ما لم یبلغه الخبر- علی ما دل علیه النص الصحیح- بخلاف تصرف المأذون بغیر سلطنة اعتباریة بالوکالة، حیث لا یکون تصرفه نافذا فیما لو ثبت رجوع الآذن عن اذنه حین التصرف.
إلی غیر ذلک من الفروق.
إذن: فالقول بعدم الفرق بینهما مجازفة لا یمکن المساعدة علیها بوجه.
(1) تقدم الکلام منا فی اعتبار التنجیز غیر مرة فی مباحث المکاسب و غیرها، و قد عرفت فقدان الدلیل اللفظی علی اعتباره، و انه انما ثبت بالإجماع علیه خاصة.
و من هنا فلا بد فی الحکم باعتباره من تتبع موارد ثبوته، ففی کل مورد تم الإجماع علی اعتباره فهو، و الا فلا موجب للالتزام باعتباره
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 252

(الثالث): الرضا من المحیل و المحتال بلا اشکال (1) و ما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحیل فیما لو تبرع المحال علیه بالوفاء، بان قال للمحتال: «أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی»، و حینئذ فیشترط رضا المحتال و المحال علیه دون المحیل. لا وجه له، إذ المفروض لا یکون من الحوالة بل هو من الضمان (2). و کذا من المحال علیه إذا کان بریئا، أو کانت الحوالة بغیر جنس
______________________________
حتی و لو کان ذلک مشهورا، إذ لا حجیة للشهرة و لذا التزمنا بصحة الوکالة المعلقة مستشهدین علی عدم تحقق الإجماع علی اعتبار التنجیز فیها بتصریح المحقق القمی (قده) فی جامع شتاته به.
و حیث أن الحوالة أیضا کذلک، إذا لم یتم الإجماع علی اعتباره فیها، کما یشهد له عدم تعرض جملة ممن ذکروه شرطا فی باقی العقود له الی اعتباره فیها، فلا موجب لاعتباره. و یکفینا فی ذلک الشک فی تحقق الإجماع.
(1) نظرا لکون الحوالة عقدا یقتضی انتقال الدین الثابت للمحتال فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فیتوقف علی رضا طرفیه لا محالة.
(2) فإن الحوالة- و کما عرفتها- عقد بین الدائن و المدین، فی حین ان هذا عقد بین الدائن و الأجنبی فیکون ضمانا و ان عبر عنه بالحوالة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 253
ما علیه (1). و أما إذا کانت بمثل ما علیه ففیه خلاف (2)
______________________________
(1) إذ لا سلطنة للمحیل علی اشغال ذمة المحال علیه بأصل المال أو الجنس الخاص بعد ان کانت بریئة منه.
(2) نسب الی المشهور القول باعتباره، بل عن الأردبیلی (قده) دعوی عدم الخلاف فیه، بل احتمل بعضهم کونه طرفا للعقد- کما تقدم.
لکنه- لو تم ما نسب الی المشهور- لا وجه له، فان المال ملک للمحیل و له نقله الی من شاء و بأی سبب یختاره من بیع أو صلح أو هبة أو حوالة أو غیرها و من غیر أن یکون لمن علیه الحق الاعتراض علیه، فإنه أجنبی عن المال و علیه أداءه إلی مالکه.
نعم قد یعلل ذلک باختلاف الناس فی الاقتضاء من حیث السهولة و الصعوبة و حیث انه مما یؤثر مباشرة علی المحال علیه فلا بد من اعتبار رضاه بنقل المال من ملک المحیل الی ملک المحتال.
الا أنه واضح الاندفاع، إذ لا یعتبر فی صحة النقل تساوی الطرفین فی الاقتضاء و لذا لم یذهب إلیه أحد فی بیع الدین علی الإطلاق، فإنه یصح سواء أرضی المدین أم لم یرض به، سواء أ کان المشتری سهلا فی الاقتضاء أم صعبا.
علی أنه لو تم ما ذکر لکان لازمه تخصیص الحکم باعتبار رضا المحال علیه بما لو کان المحتال شدید المطالبة و صعبا فی الاقتضاء، کما
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 254
و لا یبعد التفصیل (1) بین أن یحول علیه بماله علیه، بأن یقول: «أعطه من الحق الذی لی علیک» فلا یعتبر رضاه، فإنه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه (2) و ان کان
______________________________
هو واضح.
(1) بل هو بعید جدا، بل لم یظهر له وجه محصل، فإنه لو أحاله علیه مقیدا بکونها غیر ما یطلبه، کما لو صرح بکونها أجنبیة عما له فی ذمته، فلا إشکال فی بقاء ذمة المحال علیه مشغولة بما کان للمحیل علیه أولا، فإنه من الحوالة علی البری‌ء جزما و خارج عن محل الکلام إذ المفروض الحوالة علی المدین بوصف کونه مدینا و هذه حوالة علی المدین مقیدا بعدم هذا الوصف.
و أما لو أحاله علیه بمثل ما علیه من الحق لکن من غیر تقیید بکونها من الحق الذی له علیه أو عدمه، فلا ینبغی الإشکال أیضا فی انطباقه علی الفرد الذی له علیه قهرا و انتقال ملکیة المال الی المحتال و بذلک فیکون حالها حال الحوالة المقیدة بکونها من الحق الذی علیه.
(2) التعلیل بکون المحال علیه بمنزلة الوکیل، بعد غریبا منه (قده) و لعله من سهو قلمه الشریف، إذ المحال علیه- بعد تمامیة الحوالة- انما یفی الدین عن نفسه، لاشتغال ذمته به للمحتال بعد براءة ذمة المحیل بالحوالة.
و هو لا ینسجم مع کونه وکیلا فیه، فان الوکیل إنما یؤدی عن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 255
بنحو اشتغال ذمته للمحتال و براءة ذمة المحیل بمجرد الحوالة، بخلاف ما إذا وکله (1) فإن ذمة المحیل مشغولة إلی حین الأداء. و بین أن یحوله علیه من غیر نظر الی الحق الذی له علیه علی نحو الحوالة علی البری‌ء، فیعتبر رضاه، لان شغل ذمته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة (2) و قد یعلل باختلاف الناس فی الاقتضاء فلا بد من رضاه.
و لا یخفی ضعفه، کیف، و إلا لزم عدم جواز بیع دینه علی غیره مع أنه لا اشکال فیه (3).

(الرابع): أن یکون المال المحال به ثابتا فی ذمة المحیل
______________________________
غیره. فی حین ان المحال علیه إنما یفی عن نفسه- کما هو واضح.
علی أنه لو کان وکیلا للزم اعتبار رضاه مطلقا حتی بناء علی مختاره (قده) من کون الوکالة من الإیقاعات «و هذا یتنافی مع تصریحه (قده) بعدم اعتبار رضاه فی هذه الصورة.
(1) إذا کان المراد من هذه الصورة- الأولی- التوکیل فی الأداء فلا ینبغی الإشکال فی عدم فراغ ذمة المحال علیه من الدین، إلا أنه خارج عن محل الکلام فإن الحوالة باب و الوکالة باب آخر، و لا یجوز الخلط بینهما.
(2) لکنک قد عرفت الاشکال فیه و أن الانطباق حینئذ قهری.
(3) مضافا إلی ما ذکرناه من لزوم تخصیص الاعتبار بفرض
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 256
سواء کان مستقرا أو متزلزلا (1)، فلا تصح فی غیر الثابت سواء وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل و مال السبق و الرمایة قبل حصول السبق، أو لم یوجد سببه أیضا کالحوالة بما یستقرضه هذا هو المشهور. و لکن لا یبعد کفایة حصول السبب کما ذکرنا فی الضمان (2)
______________________________
صعوبة المحتال فی الاقتضاء.
(1) لتوقف صدق الحوالة و نقل الدین من ذمة إلی أخری علیه، إذ المعدوم لا یقبل الانتقال الی وعاء آخر.
(2) و قد تقدم الاشکال علیه هناک مفصلا حیث قد عرفت ان بطلان ضمان ما لم یجب من القضایا التی قیاساتها معها، إذ الضمان الفعلی بمعنی اشتغال ذمة الضامن قبل اشتغال ذمة المضمون عنه أمر غیر معقول، فان المعدوم لا یعقل انتقاله إلی ذمة الغیر و انقلابه موجودا، فما لا ثبوت له فی ذمة المضمون عنه لا یمکن نقله إلی ذمة الضامن لیثبت فیها بالفعل.
و الضمان علی نحو الواجب المشروط بمعنی إنشاء انتقال المال من ذمته إلی ذمة الضامن فی ظرفه و بعد ثبوته، و ان کان أمرا معقولا فی حد ذاته، إلا انه باطل لعدم تعارفه بین العقلاء مضافا الی عدم شمول أدلة الصحة له نظرا لظهورها فی ترتب الأثر علی العقد بالفعل و من حین الإنشاء، فلا تشمل العقود المقتضیة لترتب الأثر علیها بعد
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 257
بل لا یبعد الصحة (1) فیما إذا قال: «أقرضنی کذا و خذ عوضه من زید» فرضی و رضی زید أیضا، لصدق الحوالة و شمول العمومات، فتفرغ ذمة المحیل و تشتغل ذمة المحال بعد العمل و بعد الإقراض.

(الخامس): أن یکون المال المحال به معلوما جنسا و قدرا للمحیل و المحتال، فلا تصح الحوالة بالمجهول علی
______________________________
مرور فترة من وقوعها الا ما خرج بالدلیل کالوصیة.
و هذا الذی تقدم فی الضمان یجری بعینه و حرفیا فی الحوالة أیضا فإن الحوالة الفعلیة بمعنی انتقال الدین بالفعل من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه أمر غیر معقول لاستحالة انتقال المعدوم و الحوالة علی نحو الواجب المشروط و ان کان أمرا معقولا الا إنها محکومة بالبطلان لعدم شمول أدلة الصحة لها.
إذن: فما ذکره (قده) من کفایة حصول السبب للدین فی صحة الحوالة قبل ثبوته فی الذمة بعید غایته و لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
و الصحیح ما ذهب الیه المشهور من اعتبار ثبوته بالفعل فی صحتها من غیر فرق بین کونه مستقرا أو متزلزلا.
(1) بل هی بعیدة غایة البعد لما عرفته فی سابقه، فإنه من أظهر مصادیق ضمان ما لم یجب المحکوم بعدم المعقولیة علی تقدیر و البطلان علی تقدیر آخر.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 258
المشهور للغرر. و یمکن أن یقال بصحته إذا کان آئلا إلی العلم (1) کما إذا کان ثابتا فی دفتره، علی حد ما مر فی الضمان من صحته مع الجهل بالدین، بل لا یبعد الجواز مع عدم أوله إلی العلم بعد إمکان الأخذ بالقدر المتیقن (2) بل و کذا لو قال: «کلما شهدت به البینة و ثبت خذه من فلان» (3).
نعم لو کان مبهما کما إذا قال: «أحد الدینین الذین لک علی خذه من فلان» بطل (4)، و کذا لو قال:
«خذ شیئا من دینک من فلان». هذا و لو أحال الدینین
______________________________
(1) إذ لا دلیل علی اعتبار نفی الغرر مطلقا و فی جمیع الموارد، فان الثابت اعتباره فی خصوص البیع و قد الحق به الأصحاب الإجارة و ما شاکلها من العقود.
علی أنه لا غرر فی المقام فإن الحوالة لیست الا تبدیلا لمکان الدین و نقله من ذمة المحیل علی واقعة إلی ذمة المحال علیه، و هو لا یستلزم خطرا علی أحد طرفی العقد، فان المحتال سیأخذ ما کان له بحسب الواقع علی المحیل و ینقص ذلک من دین المحیل علی المحال علیه.
(2) لما تقدم.
(3) لما تقدم أیضا.
(4) إذ المردد و المبهم مما لا واقع له حتی فی علم اللّه تبارک و تعالی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 259
علی نحو الواجب التخییری أمکن الحکم بصحته (1) لعدم الإبهام فیه حینئذ.
______________________________
و ما هو کذلک لا یقبل النقل من ذمته إلی ذمة غیره، إذ الثابت فی الذمة أمر معین غیر مردد.
(1) فیما إذا تساوی الدینان کما و کیفا، کما لو کان المحیل مدینا لزید بعشرة دنانیر عن ثمن مبیع اشتراه منه و بعشرة أخری عن دین استقرضه منه فأحاله علی عمرو بعشرة دنانیر خاصة، فإنها محکومة بالصحة جزما حیث لا خصوصیة فی الدین من حیث سببه و أنه بسبب القرض أو الشراء فتکون الحوالة متعلقة بالجامع قهرا.
و بعبارة أخری: ان الحوالة فی هذا الفرض متعلقة بالمعین دون المردد، فإنها احالة للمحتال علی المحال علیه بنصف ماله علیه- المحیل.
و أما إذا اختلف الدینان فالفرض عین فرض الدین مبهما و مجهولا و لیس هو شیئا آخر فی قباله، فإنه مبهم و مردد و لا واقع له حتی فی علم اللّه عز و جل، و معه فلا وجه للحکم بصحتها.
و الحاصل: ان استثناء الحوالة علی نحو الواجب التخییری مع الحکم ببطلان الحوالة بالدین المبهم فی غیر محله و لا یمکن المساعدة علیه، فإنها مع تساوی الدینین خارجة تخصصا لکونها حوالة بالمعین و ان جهل سببه، و مع عدم التساوی عین الحوالة بالمجهول بحسب الواقع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 260

(السادس): تساوی المالین أی المحال به و المحال علیه- جنسا و نوعا و وصفا، علی ما ذکره جماعة، خلافا لآخرین. و هذا العنوان و ان کان عاما الا أن مرادهم- بقرینة التعلیل بقولهم: تفصیا من التسلط علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمته به، إذ لا یجب علیه أن یدفع الا مثل ما علیه- فیما کانت الحوالة علی مشغول الذمة بغیر ما هو مشغول الذمة به، کأن یحیل من له علیه دراهم علی من له علیه دنانیر، بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم، فلا یشمل ما إذا أحال من له علیه الدراهم علی البری‌ء بأن یدفع الدنانیر (1) أو علی مشغول الذمة بالدنانیر بأن یدفع الدراهم (2) و لعله لأنه وفاء بغیر الجنس برضا الدائن.
فمحل الخلاف ما إذا أحال علی من علیه جنس بغیر ذلک الجنس. و الوجه فی عدم الصحة: ما أشیر إلیه من أنه
______________________________
(1) فإنها محکومة بالصحة قطعا بعد رضی کل من المحتال و المحال علیه بها فإنها ترجع إلی مبادلة بین الدائن- المحتال- و المدین- المحیل أولا بتبدیل ما فی ذمته للمحال، بالجنس الجدید ثم احالته به علی المحال علیه البری‌ء، فیحکم بصحتها لعدم شمول دلیل المنع لها، إذ لا منافاة فیها للسلطنة المحتال أو المحال علیه بالمرة کما هو واضح.
(2) فترجع إلی المعارضة بین المحیل و المحال علیه بتبدیل ما للأول
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 261
لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه. و أیضا الحکم علی خلاف القاعدة.
و لا إطلاق فی خصوص الباب، و لا سیرة کاشفة، و العمومات منصرفة إلی العقود المتعارفة. و وجه الصحة:
أن غایة ما یکون أنه مثل الوفاء بغیر الجنس و لا بأس به.
و هذا هو الأقوی (1). ثم لا یخفی أن الاشکال إنما هو فیما إذا قال: «أعط مما لی علیک من الدنانیر دراهم» بأن أحال علیه بالدراهم من الدنانیر التی علیه. و أما إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظر الی ما علیه من الدنانیر فلا ینبغی الإشکال فیه، إذ هو نظیر إحالة من له الدراهم علی البری‌ء، بأن یدفع الدنانیر، و حینئذ فتفرغ ذمة المحیل من الدراهم، و تشتغل ذمة المحال علیه بها، و تبقی
______________________________
علی الثانی بالجنس الجدید الذی للمحتال علی المحیل أولا ثم أحاله المحتال بذلک علیه فتکون الحوالة بالجنس الذی له علیه لا محالة.
(1) فیما إذا رضی المحال علیه بها، إذ أنها ترجع حینئذ إلی معاملة معاوضیة بین المحیل و المحال علیه بتبدیل ماله علیه بالجنس الجدید ثم أحاله المحتال علیه.
و هی محکومة بالصحة جزما، الا إنها لیست من الوفاء بغیر الجنس کما ذکره (قده) فإنه و بعد ثبوت الجنس الجدید بالمعاملة الجدیدة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 262
ذمة المحال علیه مشغولة بالدنانیر، و تشتغل ذمة المحیل له بالدراهم، فیتحاسبان بعد ذلک و لعل الخلاف أیضا مختص بالصورة الأولی، لا ما یشمل هذه الصورة أیضا (1) و علی هذا فیختص الخلاف بصورة واحدة و هی ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمة بأن یدفع من طرف ما علیه من الحق بغیر جنسه، کأن یدفع من الدنانیر التی علیه دراهم.

(مسألة 1): لا فرق فی المال المحال به بین أن یکون عینا فی الذمة أو منفعة أو عملا لا یعتبر فیه المباشرة (2)
______________________________
فی ذمة المحال علیه بدلا عن الذی کان ثابتا علیه، تکون الحوالة به حوالة بالجنس لا محالة.
و أما لو لم یرض المحال علیه بها، فلا مقتضی للحکم بصحتها، إذ لا موجب لالتزام المدین بغیر ما هو مشغول الذمة به.
إذن فالصحیح هو التفصیل بین رضا المحال علیه بها فتصح، و عدمه فیحکم ببطلانها.
(1) فإنها معاملة مستقلة عن الدین الثابت فی ذمة المحال علیه، فتکون من قبیل الحوالة علی البری‌ء تصح مع رضی المحال علیه بها.
(2) للقواعد العامة المقتضیة للصحة مضافا إلی إطلاق جملة من نصوص الباب حیث لم یرد فی شی‌ء منها تقیید المحال به بکونه عینا فی الذمة، فإن الأجیر لما کان مدینا بالعمل أو المنفعة للمستأجر کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 263
و لو مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزیارة و القراءة (1)، سواء أ کانت علی البری‌ء أو علی مشغول الذمة بمثلها (2) و أیضا لا فرق بین أن یکون مثلیا کالطعام أو قیمیا کالعبد و الثوب (3) و القول بعدم الصحة فی القیمی للجهالة، ضعیف، و الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها (4).
______________________________
له نقله إلی ذمة الغیر بالحوالة و جعل ذمة الغیر هی مشغولة به.
(1) فان جمیع ذلک و ان لم یکن مذکورا فی النصوص، إلا أنه یکفینا فی الحکم بصحتها کونها علی القاعدة فتشملها العمومات.
(2) غایة الأمر اعتبار رضی المحال علیه فی الأول کما عرفت.
(3) لما تقدم من العمومات و اقتضاء بعض الأدلة الخاصة له.
(4) إذ لا ملازمة بین الجهالة فی القیمیات و بین الإبهام الموجب للبطلان، فإنه یمکن رفع الإبهام بتعیین المحال به القیمی بالأوصاف.
و لو لا ذلک لما أمکن تصحیح بیعه أیضا فإن ما لا تعین له فی الواقع لا یقبل جعله عوضا أو معوضا و نقله إلی الغیر، و إنما صح ذلک لارتفاع الإبهام بذکر المواصفات الممیزة له عن غیره.
و من هنا: فإذا صح بیعه و اشتغلت ذمة البائع به صح نقله إلی ذمة الغیر بالحوالة لنفس الملاک فیکون المحال علیه کأنه هو البائع فی اشتغال ذمته به للمحتال.
نعم لو کانت الجهالة موجبة للإبهام المطلق بحیث لا یکون للمحال
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 264

(مسألة 2): إذا تحققت الحوالة برئت ذمة المحیل (1) و ان لم یبرءه المحتال (2). و القول بالتوقف علی إبرائه، ضعیف (3). و الخبر (4) الدال علی تقیید عدم الرجوع
______________________________
به تعیین حتی فی الواقع و علم اللّه تبارک و تعالی، تعین الحکم ببطلانها لا محالة لعدم شمول أدلة الإمضاء له و عدم معقولیة الحکم باشتغال الذمة بما لا تعین له فی الواقع.
(1) لان مقتضاها نقل الدین عن ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه- کما عرفت فی معنی الحوالة- و هو یعنی فراغ ذمة المحیل منه و اشتغال ذمة المحال علیه به، و معه فإثبات اشتغال الذمة للمحیل ثانیا بعد فراغها من الدین یحتاج الی الدلیل لعدم السلطنة للمحتال علیه و هو مفقود.
(2) إذ لا حاجة إلیه بعد تحقق البراءة من دونه، فاعتباره لا یرجع الا الی تحصیل الحاصل.
(3) لما تقدم.
(4) و هی معتبرة زرارة عن أحدهما (ع) (فی الرجل یحیل الرجل بما کان له علی رجل آخر فیقول له الذی احتال: برئت مما لی علیک، فقال: إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه و ان لم یبرأه فله أن یرجع علی الذی أحاله) «1».
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 11 من أبواب الضمان، ح 2.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 265
علی المحیل بالإبراء من المحتال، المراد منه القبول، لا اعتبارها بعده أیضا. و تشتغل ذمة المحال علیه للمحتال فینتقل الدین الی ذمته و تبرأ ذمة المحال علیه للمحیل ان کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به، و تشتغل ذمة المحیل للمحال علیه إن کانت علی بری‌ء أو کانت بغیر المثل، و یتحاسبان بعد ذلک.
______________________________
و هی معتبرة سندا و واضحة دلالة، الا أنها معارضة بما دل علی عدم الاعتبار.
ففی صحیحة أبی أیوب أنه سأل أبا عبد اللّه (ع): (عن الرجل یحیل الرجل بالمال أ یرجع علیه؟ قال: لا یرجع علیه أبدا الا أن یکون قد أفلس قبل ذلک) «1».
و نحوها صحیحة منصور بن حازم «2».
و فی روایة عقبة بن جعفر عن أبی الحسن (ع) قال: (سألته عن الرجل یحیل الرجل بالمال علی الصیرفی ثم یتغیر حال الصیرفی أ یرجع علی صاحبه إذا احتال و رضی؟ قال لا) «3».
و العمدة فی المعارضة هی الصحیحتان الأولیان- و إلا فالروایة الأخیرة لا تعدو کونها مؤیدة لضعف سندها- حیث دلتا علی انحصار
______________________________
(1) الوسائل: ج 13 باب 11 من أبواب الضمان، ح 1.
(2) الوسائل: ج 13 باب 11 من أبواب الضمان، ح 3.
(3) الوسائل: ج 13 باب 11 من أبواب الضمان، ح 4.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 266
..........
______________________________
حق الرجوع علی المحیل بفرض الإفلاس- کما یظهر ذلک من قوله (ع) أبدا). فتتعارضان مع معتبرة زرارة الدالة صریحا علی جواز الرجوع قبل الإبراء. و عندئذ یکون التقدم معهما لرجحانهما علیها بموافقتهما للکتاب العزیز حیث أن مقتضی عمومات الوفاء بالعقود الحکم باللزوم و عدم جواز رجوع المحتال علی المحیل ثانیا.
علی إننا لو غضضنا عن صحیحتی أبی أیوب و منصور بن حازم، لم یکن مجال للعمل بمعتبرة زرارة فی حد نفسها و القول باعتبار الإبراء فی تحقق براءة ذمة المحیل، فان هذه المعتبرة متضمنة لما لا یمکن الالتزام به و لا بد من رد علمها إلی أهله.
و ذلک فلأن الحوالة إما أن تکون فی نفسها و قبل الإبراء من المحتال صحیحة و موجبة لنقل ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه.
و إما ان تکون فاسدة غیر مؤثرة فی النقل و الانتقال.
فعلی الأول: فاعتبار الإبراء من تحصیل الحاصل لتحقق البراءة بحسب الفرض قبله، فان الدین إذا انتقل عن ذمة المحیل برئت ذمته لا محالة و الا لما کان الدین منتقلا.
و علی الثانی: فالإبراء و ان کان موجبا لبراءة ذمة المحیل حینئذ کما هو واضح لعدم تحققها قبله، إلا ان معه لا وجه لرجوع المحتال علی المحال علیه، نظرا لعدم انتقال المال الی ذمته و عدم اشتغالها به له.
فالجمع بین الحکمین- جواز رجوع المحتال علیه بموجب الحوالة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 267
..........
______________________________
و اعتبار إبراءه فی براءة ذمة المحیل- جمع بین المتنافیین و لا یمکن المساعدة علیه.
و بعبارة أخری: ان الإبراء الذی هو بمعنی إسقاط المحتال للدین الثابت فی ذمة المحیل إما ان یکون بعوض و بإزاء اشتغال ذمة المحال علیه به و إما أن یکون مجانا.
فعلی الأول: فهو عین القبول و لیس شیئا فی قباله، فإن قبول المحتال للحوالة إنما یعنی موافقته علی ما أنشأه المحیل من براءة ذمته و اشتغال ذمة المحال علیه.
و مما یساعد علی ارادة هذا المعنی من الإبراء انه لم تذکر فی الروایة قبولا للمحتال بغیر هذا العنوان- الإبراء.
و علی الثانی: فإن کانت الحوالة هذه محکومة بالصحة و انتقال ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فلا موضوع للإبراء المجانی لعدم اشتغال ذمة المحیل حینئذ بشی‌ء.
و ان لم تکن کذلک فالإبراء و ان کان صحیحا و فی محله، الا أنه لا وجه لرجوع المحتال علی المحال علیه لأخذ المال منه، إذ المفروض عدم انتقال المال الی ذمته و عدم اشتغالها بشی‌ء له.
و من هنا فاما ان یقال بسقوط المعتبرة أو تحمل علی بعض المحامل و ان کان بعیدا.
ثم أن العبرة فی رجوع المحتال علی المحیل انما هو بإفلاس المحال علیه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 268

(مسألة 3): لا یجب علی المحتال قبول الحوالة و ان کانت علی ملی (1).

(مسألة 4): الحوالة لازمة (2)، فلا یجوز فسخها بالنسبة الی کل من الثلاثة. نعم لو کانت علی معسر مع
______________________________
حین الحوالة، و هذا و ان لم یذکر فی صحیحتی أبی أیوب و منصور بن حازم بل ان ظاهرهما قد یوهم کون العبرة بإفلاس المحیل نفسه، إلا انه لا محیص عن الحمل علیه لقیام القرینة علی کون المراد ما ذکرناه و فهمه الأصحاب إذ لا دخل لإفلاس المحیل حین الحوالة فی جواز الرجوع علیه بل الأمر علی العکس تماما فان القول بعدم جواز الرجوع علیه حینئذ أولی منه فیه إذا کان غنیا.
(1) بلا خلاف فیه: و الوجه فیه واضح، إذ الحوالة معاملة معاوضیة تقتضی تبدیل مال المحتال الثابت فی ذمة المحیل بمال غیره فی ذمة المحال علیه، فان المحتال انما یرفع الید عن ماله الأول بإزاء اشتغال ذمة المحال علیه بمثله.
و من هنا فلا یلزم بقبولها فإنه غیر مجبور علی إجراء المعاملة علی ماله کما هو الحال فی سائر المعاوضات.
(2) علی ما تقتضیه أصالة اللزوم و عمومات صحة العقد ذاته، مضافا إلی بعض النصوص المتقدمة حیث حکم (ع) بعدم جواز رجوع المحتال علی المحیل بعد تمامیة الحوالة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 269
جهل المحتال بإعساره یجوز له الفسخ و الرجوع علی المحیل (1) و المراد من الإعسار أن لا یکون له ما یوفی دینه زائدا علی مستثنیات الدین. و هو المراد من الفقر فی کلام بعضهم و لا یعتبر فیه کونه محجورا (2). و المناط الإعسار و الإیسار حال الحوالة و تمامیتها (3) و لا یعتبر الفور فی جواز الفسخ (4)
______________________________
(1) علی ما دلت علیه صحیحتا أبی أیوب و منصور بن حازم المتقدمتان حیث قید (ع) الحکم بعدم جواز رجوع المحتال علی المحیل ثانیا بعدم ظهور الإفلاس قبل ذلک.
(2) لإطلاقات الأدلة حیث أن مقتضاها کون العبرة فی الحکم بنفس الإفلاس مع قطع النظر عن الحجر علیه لذلک و عدمه.
(3) لإطلاقات و عمومات أدلة اللزوم، بل و تقییده (ع) للإفلاس فی المعتبرتین السابقتین بقبل الحوالة، فاننا و ان لم نرتض ثبوت المفهوم للوصف إلا أننا ذکرنا فی محله أن أخذ الوصف فی الحکم یدل علی عدم ثبوته للطبیعی، و الا لکان ذکره لغوا محضا.
و تؤیده روایة عقبة بن جعفر المتقدمة الصریحة فی عدم جواز الرجوع فی فرض تغیر الحال بعد الحوالة.
الا انها ضعیفة السند بعقبة بن جعفر لکونه مجهول الحال و لم ترد له فی مجموع الکتب الأربعة و لا روایة واحدة غیر هذه.
(4) خلافا لما ذهب الیه بعض بدعوی الاقتصار علی القدر المتیقن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 270
و مع إمکان الاقتراض و البناء علیه یسقط الخیار، للانصراف علی إشکال (1). و کذا مع وجود المتبرع.
______________________________
فی رفع الید عن إطلاقات و عمومات لزوم الوفاء بالعقود من الکتاب و السنة.
فان هذا لو تم- و لنا فیه کلام طویل ذکرناه فی مباحث الخیارات- فهو انما یتم فیما لو لم یکن لدلیل الخیار إطلاق، و الا تقدم إطلاق دلیل الخیار علی عمومات اللزوم و إطلاقاته قطعا.
و حیث أن المقام من قبیل الثانی، فإن دلیل الخیار فیه- أعنی قوله (ع): الا أن یکون قد أفلس قبل ذلک- مطلق و غیر مقید بزمان معین، فلا وجه للرجوع إلی أدلة اللزوم و القول بفوریة الخیار.
(1) قوی جدا، و وجهه ظاهر، فان الانصراف انما یوجب رفع الید عن الحکم فی غیر المنصرف الیه فیما إذا کان الکلام مجملا أوله ظهور عرفی فی المنصرف الیه، و الا- بان کان الکلام مطلقا و غیر ظاهر فی المنصرف الیه- فالتمسک بالانصراف لا یعدو الاستحسان العقلی المحض.
و حیث أن الإطلاق فی المقام ثابت فان مقتضی قوله (ع):
(الا إذا کان قد أفلس قبل ذلک) کون إفلاس المحال علیه حین الحوالة موجبا لتخیر المحتال سواء تمکن بعد ذلک أم لا، فالتمسک بالانصراف للحکم بعدم ثبوت الخیار عند التمکن من الأداء بوجه بعد الإفلاس حین العقد من التمسک بالاستحسان لا الانصراف.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 271

(مسألة 5): الأقوی جواز الحوالة علی البری‌ء (1) و لا یکون داخلا فی الضمان (2).
______________________________
(1) و تقتضیه مضافا إلی کونها من المعاملات المتعارفة بین العقلاء خارجا و لا سیما بین الأقرباء حیث یحیل الابن دائنه علی أبیه أو أخیه و لم یرد ردع عنها من الشارع المقدس، إطلاقات و عمومات أدلة الصحة فإنها عقد من العقود یقتضی تبدیل ما فی ذمة المحیل بما فی ذمة المحال علیه.
بما و یمکن دعوی شمول النصوص الواردة فی الباب لها أیضا حیث لم یرد فی جملة منها ذکر کون المحال علیه مدینا للمحیل.
نعم یعتبر فی صحتها رضی المحال علیه جزما لعدم سلطنة المحیل علی اشغال ذمته- کما تقدم.
(2) و ان توهمه المحقق (قده) فی الشرائع، و ذلک لافتراقهما فی طرفی العقد فان الضمان عقد بین الدائن و الأجنبی- المضمون له و المضمون عنه- فی حین أن الحوالة عقد بین الدائن و المدین- المحیل و المحتال- و لیس المحال علیه طرفا فیه و ان اعتبر رضاه فی بعض الصور.
و تظهر الثمرة فی جملة من الموارد منها ما لو کان المحیل فاقدا لأهلیة العقد کما لو کان صغیرا أو مجنونا، فإنها تبطل علی مختارنا حیث تعتبر فی المحیل أهلیته للعقد فی حین تصح علی مختار المحقق
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 272

(مسألة 6): یجوز اشتراط خیار الفسخ لکل من الثلاثة (1).

(مسألة 7): یجوز الدور فی الحوالة (2) و کذا یجوز الترامی (3) بتعدد المحال و اتحاد المحتال (4)، أو بتعدد
______________________________
(قده) حیث لا تعتبر فی المضمون عنه أهلیته له.
(1) بلا خلاف فیه، فان عقد الحوالة و ان کان لازما علی ما تقتضیه أصالة اللزوم فی العقود إلا ما خرج بالدلیل، إلا أن اللزوم فیه حقی لا حکمی کما هو الحال فی النکاح حیث ثبت عدم ارتفاعه إلا بالطلاق أو الموت أو الفسخ بأحد موجباته الخاصة.
و من هنا فلما کان للمتعاقدین رفع الید عنها بعد ثبوتها کان لهما اشتراط ذلک فی ضمن العقد، و إذا جاز ذلک جاز جعله لغیرهما أیضا فان الحق لا یعدوهما و لهما التصرف علی ضوء ما یتفقان علیه.
(2) لإطلاقات أدلتها، فإنها غیر قاصرة الشمول لحوالة المحال علیه المال ثانیا علی المحیل، و لا خصوصیة فیها للحوالة الأولی أو غیرها.
(3) بلا إشکال فیه، لما تقدم.
(4) بان یحیل المحال علیه الأول المحتال علی غیره و یحیله ذلک الغیر علی غیره أیضا و هکذا، حیث یبقی المحتال هو المحتال الأول و یکون التعدد فی المحال علیه خاصة.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 273
المحتال و اتحاد المحال علیه (1).

(مسألة 8): لو تبرع أجنبی عن المحال علیه برئت ذمته (2). و کذا لو ضمن عنه ضامن (3) برضا المحتال (4) و کذا لو تبرع المحیل عنه (5)،

(مسألة 9): لو أحال علیه فقبل و أدی ثم طالب المحیل بما اداه، فادعی أنه کان له علیه مال و أنکر المحال علیه، فالقول قوله مع عدم البینة (6) فیحلف علی براءته و یطالب عوض ما أداه، لأصالة البراءة (7) من شغل ذمته للمحیل. و دعوی: أن الأصل أیضا عدم
______________________________
(1) بان یحیل المحتال غیره علی المحال علیه و یحیل ذلک الغیر- المحتال الثانی- غیره علیه و هکذا. فیکون التعدد فی المحتال دون المحال علیه.
(2) لما ثبت بالضرورة القطعیة من جواز أداء دین الغیر من غیر توقف علی رضاه.
(3) لعموم أدلة الضمان له.
(4) لما تقدم فی کتاب الضمان من اعتبار رضا المضمون له.
(5) لما تقدم من جواز أداء دین الغیر، فإنه لا خصوصیة لکون المؤدی هو المحیل أو غیره.
(6) علی ما تقتضیه قواعد القضاء.
(7) بل لاستصحاب عدم شغل ذمته، فإنه أصل موضوعی حاکم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 274
اشتغال ذمة المحیل بهذا الأداء. مدفوعة: بأن الشک فی حصول اشتغال ذمته و عدمه مسبب عن الشک فی اشتغال ذمة المحال علیه و عدمه (1) و بعد جریان أصالة براءة ذمته (2) یرتفع الشک. هذا علی المختار من صحة الحوالة علی البری‌ء، و أما علی القول بعدم صحتها فیقدم قول المحیل، لان مرجع الخلاف إلی صحة الحوالة و عدمها، و مع اعتراف المحال علیه بالحوالة یقدم قول مدعی الصحة و هو المحیل.
و دعوی: أن تقدیم قول مدعی الصحة انما هو إذا کان النزاع بین المتعاقدین، و هما فی الحوالة المحیل و المحتال،
______________________________
علی أصالة البراءة قطعا، فان المحال علیه لم یکن فی زمان مشغول الذمة للمحیل جزما، فإذا شککنا فی اشتغال ذمته له بعد ذلک کان مقتضی الاستصحاب الحکم بعدم اشتغالها و به یتحقق موضوع الضمان أعنی أداءه لما لم یکن بثابت فی ذمته بأمر من المحیل.
(1) إذا لو کان المحال علیه مشغول الذمة للمحیل لکانت ذمة المحیل بریئة قطعا لحصول التهاتر بین ما فی الذمتین قهرا، و هذا بخلاف ما لو کانت ذمته بریئة له فإن أداء الحوالة من قبل المحال علیه موجب لاشتغال ذمة المحیل بمثله له.
(2) بل الاستصحاب عدم شغل ذمته، فیثبت موضوع الضمان أعنی أداءه لما لم یکن بثابت فی ذمته بأمر من المحیل.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 275
و اما المحال علیه فلیس طرفا و إن اعتبر رضاه فی صحتها.
مدفوعة:- أولا- بمنع عدم کونه طرفا، فإن الحوالة مرکبة من إیجاب و قبولین (1).
- و ثانیا- یکفی اعتبار رضاه فی الصحة (2) فی جعل اعترافه بتحقق المعاملة حجة علیه بالحمل علی الصحة.
نعم لو لم یعترف بالحوالة، بل ادعی انه أذن له فی أداء دینه یقدم قوله لأصالة البراءة من شغل ذمته (3) فبإذنه فی أداء دینه له مطالبة عوضه، و لم یتحقق هنا حوالة حتی تحمل علی الصحة و إن تحقق بالنسبة إلی المحیل و المحتال لاعترافهما بها.
______________________________
(1) و فیه انه مناف لما ذکره (قده) فی الشرط الأول صریحا من کون الحوالة إیقاعا لا عقدا.
(2) و هو مناف أیضا لما تقدم فی الشرط الثالث من عدم اعتبار رضا المحال علیه فی صحة الحوالة، باعتبار کونه أجنبیا عن المال بالمرة و انما أمره بید مالکه المحیل فله نقله کیفما شاء بالحوالة أو البیع أو غیرهما من الأسباب.
(3) أقول: لا یخفی انه بناء علی جریان أصالة الصحة فی أمثال المقام فکما انه لا فرق بین کون دعوی الفساد من أحد المتعاقدین أو الأجنبی فإنه یحمل العقد علی الصحیح و یترتب علیه أثره حتی مع عدم
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 276
..........
______________________________
وجود الدعوی خارجا بالمرة، کما لو شک الأجنبی فی صحته رأسا لا فرق بین اعتراف المحال علیه بالحوالة و عدمه، إذ العبرة فی جریانها انما هی بثبوت العقد لا اعتراف الخصم به.
و علیه: فلو ثبتت الحوالة فی مورد النزاع بالوجدان أو البینة الشرعیة جرت أصالة الصحة- بناء علی تسلیم جریانها فی أمثال المقام- سواء اعترف المحال علیه بالحوالة أم لم یعترف.
الا أن الذی یهون الخطب أن أصالة الصحة غیر جاریة فی أمثال المقام أصلا، و ذلک لما ذکرناه فی مبحث أصالة الصحة من المباحث الأصولیة، أنها لما لم تکن ثابتة بدلیل لفظی و انما الدلیل علیها هی السیرة العقلائیة القطعیة المتصلة بزمان المعصوم (ع) من غیر ردع حیث جرت عادتهم علی الحکم بصحة العقد المشکوک صحته نظیر قاعدة الفراغ الجاریة فی عمل الشخص نفسه، فإنهما متحدتان من حیث المدلول تماما و انما الفارق بینهما اختصاص الأولی بعمل الغیر و الثانیة بعمل الشخص نفسه، کان اللازم الاقتصار فیها علی القدر المتیقن و هو خصوص فرض الشک فی صحة العمل المستکمل لجمیع الأرکان و المقومات من جهة الشک فی توفر بعض الشروط أو مزاحمة بعض الموانع الشرعیة.
فإن هذا الفرض هو المورد المتیقن من بناء العقلاء علی الصحة فیه، و الا فلو کان الشک فی صحة العمل ناشئا من الشک فی تحقق أرکان العقد و مقوماته فلم یثبت من العقلاء بناء علی التمسک بهذا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 277
..........
______________________________
الأصل فیه کما لو باع زید دار عمرو بادعاء الوکالة عنه، فإنه لا یمکن الحکم بصحته تمسکا بالأصل، للشک فی سلطنته علی البیع، بل لا بد له من إثبات الوکالة و السلطنة علی هذا التصرف فی الحکم بالصحة.
نعم لو کانت الدار تحت یده بحیث کان ذا ید بالنسبة إلیها، حکمنا بصحة بیعه باعتبار حجیة قول ذی الید.
و کذا الحال لو ادعی أحد المتعاقدین کون الثمن مما لا مالیة له شرعا کالخمر، فإنه لا یمکن إثبات صحة العقد و إلزام مدعی البطلان بما یقوله الآخر لأصالة الصحة، لأنها لا تجری فی موارد الشک فی تحقق أرکان العقد و ما یتوقف علیه عنوانه.
و حیث ان مقامنا من هذا القبیل، باعتبار أن الشک فی صحة الحوالة انما هو من جهة الشک فی سلطنة المحیل لإحالة الدین علی غیره فلا یمکن التمسک بأصالة الصحة و الحکم ببراءة ذمة المحیل و اشتغال ذمة المحال علیه له.
و الحاصل: ان اشتغال ذمة الغیر- المحال علیه- لما کان من قوام الحوالة- بناء علی عدم صحة الحوالة علی البری‌ء- فلا یمکن التمسک- فی مورد الشک فیه- بأصالة الصحة لإثبات صحة العقد و اشتغال ذمة الغیر بالمال.
ثم ان هذا کله لا یعنی المخالفة فی أصل الحکم، فان ما ذکره الماتن (قده) من أخذ المحال علیه باعترافه صحیح و لا غبار علیه،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 278
..........
______________________________
إلا ان ذلک لا لما أفاده من التمسک بأصالة الصحة، فإنک قد عرفت عدم جریانها فی أمثال المقام، بل لحجیة الظهورات اللفظیة فی مدالیلها الالتزامیة، فإن الاعتراف بالحوالة لما کان مدلولا لفظیا کان حجة فی لازمة اعنی اشتغال ذمته بالمال للمحیل.
و توضیحه: انا قد ذکرنا فی مبحث الأصول المثبتة من الاستصحاب، أن المشهور بین الأصحاب و ان کان هو التفصیل فی حجیة اللوازم بین الأمارات و الأصول بالالتزام فی الأولی بالحجیة دون الثانیة، إلا أنه مما لا یمکن المساعدة علیه و إثباته بدلیل، إذ أن حال الامارات حال الأصول فی اقتصار حدود التعبد الشرعی بالنسبة إلی ثبوت نفس الموضوع دون لوازمه.
و لذا لا یصح الاعتماد فی دخول الوقت علی تجاوز الشمس عن الجهة التی یظن کونها القبلة عند الجهل بها، و الحال أن الظن حجة شرعیة بالنسبة إلیه بالقیاس الی تحدید نفس القبلة جزما.
و بعبارة اخری: ان الامارة کالأصل لا یترتب علیها إلا إثبات الموضوع الذی قامت علیه و جرت فیه، و بذلک تثبت الصغری لکبری الحکم الثابت لذلک العنوان.
فلو شککنا فی خمریة مائع و قامت الامارة علی خمریته أو تمسکنا لإثباتها باستصحاب الحالة السابقة، تثبت بذلک الصغری لکبری:
(و کل خمر حرام) خاصة و من غیر تعرض لشی‌ء من اللوازم علی
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 279
..........
______________________________
کلا التقدیرین.
نعم یستثنی من ذلک ما لو کانت الأمارة من قبیل الاخبار- سواء فی ذلک اللفظ و غیره- کالبینة و قول ذی الید بل مطلق الثقة- علی القول بحجیته-، فإنه یلتزم فیها بثبوت اللوازم و حجیتها بلا اشکال فیه.
و ذلک: لما ذکرناه فی محله من عدم اختصاص دلیل حجیة البینة أو قول ذی الید أو مطلق الثقة بالدلالات المطابقیة، فإنه کما یشمل المدالیل المطابقیة یشمل المدالیل الالتزامیة أیضا، فإذا أخبرت البینة عن جهة القبلة- مثلا- کان ذلک بعینه اخبارا عن دخول الوقت عند تجاوز الشمس عن تلک الجهة، إذ الاخبار عن الملزوم اخبار عن اللازم قهرا و لا محالة.
و من هنا فلو اعترف المحال علیه بالحوالة کان ذلک اعترافا منه باشتغال ذمته للمحیل لا محالة، إذ الظاهر الاعتراف بالحوالة الواقعیة لا الصوریة المحضة- کما هو الحال فی سائر موارد الاعتراف- و المفروض انها لا تصح الا عن مشغول الذمة للمحیل.
لکن إثبات المدعی بهذا الطریق انما یتم فی الجملة لا مطلقا، فإنه انما یصح فیما إذا کان المخبر ملتفتا إلی الملازمة، فإنه حینئذ یصح أن یقال ان اخباره عن الملزوم إخبار عن اللازم بعینه.
و أما إذا لم یکن المخبر ملتفتا إلی الملازمة أو کان معتقدا لعدمها لم یصح دعوی کون اخباره عن الملزوم اخبارا عن اللازم، فإن
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 280
..........
______________________________
الاخبار من الأمور القصدیة فلا یتحقق مع الغفلة و عدم الالتفات الیه.
و مما یدل علی ما ذکرناه مضافا الی وضوحه فی نفسه، اتفاقهم علی عدم الحکم علی منکر ضروری من ضروریات الدین بالکفر إذا لم یکن المنکر عالما بکونه من الضروریات و ان إنکاره یستلزم تکذیب النبی (ص) فضلا عما لو کان معتقدا لعدمه.
إذن: فتقدیم قول المحیل فی المقام و إلزام المحال علیه باعترافه انما یتم فیما إذا کان المحال علیه ملتفتا إلی الملازمة بین الحوالة و اشتغال ذمته بالمال، و الا فلا وجه لجعل اعترافه بها اعترافا باشتغال ذمته.
و کیف کان: فالصحیح فی وجه حجیة المثبتات فی باب الألفاظ خاصة هو التمسک بحجیة الظهورات فی الدلالات الالتزامیة علی حد حجیتها فی الدلالات المطابقیة للسیرة العقلائیة القطعیة، فلو أخبرت البینة عن شرب زید من الماء المعین مع عدم التفاتها الی کفره أو اعتقادها إسلامه، کفی ذلک الاخبار فی حکمنا بنجاسة ذلک الماء لعلمنا بکفره إذ البینة حجة فی المدلول الالتزامی علی حد حجیتها فی المدلول المطابقی.
و علی هذا الأساس فیدخل المقام تحت حجیة الظهورات اللفظیة- الثابتة ببناء العقلاء- فی المدالیل المطابقیة و الالتزامیة لا حجیة الاخبار.
و تفصیل الکلام فی مبحث الأصل المثبت من المباحث الأصولیة فراجع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 281

(مسألة 10) قد یستفاد من عنوان المسألة السابقة حیث قالوا: «لو أحال علیه فقبل و أدی» فجعلوا محل الخلاف ما إذا کان النزاع بعد الأداء، أن حال الحوالة حال الضمان فی عدم جواز مطالبة العوض الا بعد الأداء فقبله و ان حصل الوفاء بالنسبة إلی المحیل و المحتال، لکن ذمة المحیل لا تشتغل للمحال علیه البری‌ء إلا بعد الأداء.
و الأقوی حصول الشغل بالنسبة إلی المحیل بمجرد قبول المحال علیه (1).
______________________________
(1) بل الأقوی ما ذهب الیه المشهور من توقف الشغل علی الأداء و تفصیل الکلام فی المقام:- ان الحوالة قد تکون علی مشغول الذمة بمثل ما أحیل علیه، و قد تکون علی البری‌ء.
ففی الأول لا إشکال و لا خلاف فی اشتغال ذمة المحال علیه للمحال و انتقال الدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه بمجرد الحوالة کما لا إشکال فی براءة ذمة المحال علیه للمحیل بمجردها، فلا یکون له الرجوع بالمال علیه لانتقال ما کان له فی ذمته إلی ملکیه المحال.
و بعبارة أخری: ان الدین لما کان دینا واحدا غیر متعدد، لم یمکن فرض المحال علیه مدینا للمحیل و المحال معا، بل هو مدین لأحدهما خاصة علی النحو الذی ذکرناه اعنی للمحیل قبل الحوالة
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 282
إذ کما یحصل به الوفاء بالنسبة إلی دین المحیل بمجرده
______________________________
و للمحال بعدها.
و فی الثانی فإن رفض المحال علیه الحوالة أو قبلها و لکن قلنا بفساد الحوالة علی البری‌ء، فلا ینبغی الإشکال فی عدم اشتغال ذمة المحال علیه للمحال و عدم اشتغال ذمة المحیل له- المحال علیه.
و ان قلنا بصحتها علی البری‌ء- کما هو الصحیح- و قبل المحال علیه الحوالة فلا إشکال فی اشتغال ذمة المحال علیه للمحال بمجرد قبوله للحوالة فیجوز له الرجوع علیه و مطالبته بها.
و إنما الکلام فی اشتغال ذمة المحیل حینئذ للمحال علیه و جواز رجوعه علیه بمجرد الحوالة و قبل الأداء.
فالمشهور العدم، الا ان الماتن (قده) قد اختار جواز الرجوع علیه بدعوی ان اشتغال ذمة المحال علیه للمحال لا یکون مجانا بل لا بد و ان یقابله اشتغال ذمة المحیل له.
لکن الصحیح ما ذهب الیه المشهور، فان اشتغال الذمة یحتاج الی الدلیل و مجرد لزوم المجانیة فی اشتغال ذمة المحال علیه للمحال لا یصلح دلیلا لإثبات اشتغال ذمة المحیل للمحال علیه، بعد ان لم یکن یترتب علیه أی ضرر أو نقص مالی بالنسبة إلیه- المحال علیه- قبل الأداء فی الخارج، إذ الضرر إنما یترتب علی أداءه للمال حیث یستلزم ذلک نقصا فی ماله مستندا إلی أمر المحیل، فیصح له الرجوع علیه لکونه
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 283
فکذا فی حصوله بالنسبة إلی دین المحال علیه للمحیل إذا کان مدیونا له، و حصول شغل ذمة المحیل له إذا کان بریئا (1) و مقتضی القاعدة فی الضمان أیضا تحقق شغل المضمون
______________________________
من موجبات الضمان بالسیرة العقلائیة القطعیة علی ما تقدم بیانه غیر مرة.
و الحاصل: انه ما لم یؤد المحال علیه الحوالة خارجا لا یصح له الرجوع علی المحیل و مطالبته بها نظرا لعدم تحقق الخسران و النقص المالی له و عدم الدلیل علی اقتضاء مجرد الأمر الضمان، فإن السیرة إنما ثبتت فی خصوص ما لو أدی المأمور ما أمر به و تحمل الخسران نتیجة الأمر.
و بعبارة أخری: أن اشتغال الذمة یحتاج إلی الدلیل من نص أو سیرة أو معاوضة تقتضی ذلک، و حیث انه لا شی‌ء منها موجود بالقیاس الی المحیل فلا وجه للحکم باشتغال ذمته.
إذن: فالصحیح انحصار الضمان فی فرض أداء المحال علیه للحوالة و علیه فیکون حال الحوالة حال الضمان فی عدم جواز رجوع المأمور علی الآمر إلا بعد الأداء بمقتضی القاعدة و ان کان النص الوارد مختصا بالضمان.
(1) بمعنی ان شغل ذمة المحال علیه للمحال لا یمکن أن یکون مجانا بل یقابله شغل ذمة المحیل للمحال علیه، کما أن حصول الوفاء بالنسبة إلی دین المحیل للمحال یقابله حصول الوفاء بالنسبة إلی دین
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 284
عنه للضامن بمجرد ضمانه (1)، الا أن الإجماع و خبر الصلح دلا علی التوقف علی الأداء فیه، و فی المقام لا إجماع و لا خبر، بل لم یتعرضوا لهذه المسألة. و علی هذا فله الرجوع علی المحیل و لو قبل الأداء (2) بل و کذا لو أبرأه المحتال أو وفاة بالأقل، أو صالحه بالأقل، فله عوض ما أحاله علیه بتمامه مطلقا إذا کان بریئا.

(مسألة 11): إذا أحال السید بدینه علی مکاتبه بمال الکتابة المشروطة أو المطلقة صح (3)، سواء کان قبل حلول النجم أو بعده لثبوته فی ذمته، و القول بعدم صحته قبل الحلول، لجواز تعجیز نفسه ضعیف، إذ غایة ما یکون
______________________________
المحال علیه للمحیل.
(1) و قد عرفت فی محله عدم الدلیل علیه، لانحصاره فی السیرة العقلائیة و هی لا تقتضی إلا الاشتغال بعد الأداء.
(2) ظهر الحال فیه و فیما یتلوه من الفروع مما تقدم، فان الحال فیها هو الحال فی الضمان حرفا بحرف.
(3) علی القاعدة، فإن أمر الدین بید الدائن و المدین فلهما ان یبدلاه برضاهما بالمال الثابت فی ذمة العبد أو غیره مما تعود ملکیته الی المدین.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 285
کونه متزلزلا (1) فیکون کالحوالة علی المشتری بالثمن فی زمن الخیار. و احتمال عدم اشتغال ذمة العبد، لعدم ثبوت ذمة اختیاریة له فیکون وجوب الأداء تکلیفیا. کما تری (2)
______________________________
(1) و هو غیر قادح، إذ لا یعتبر فی صحة الحوالة کون اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل علی نحو اللزوم، بل یکفی ثبوت أصل الاشتغال و ان کان جائزا.
هذا مضافا إلی عدم الدلیل علی جواز تعجیز العبد نفسه عن أداء مال الکتابة، بل الثابت عدمه، فإن الکتابة من العقود اللازمة و کما لا یجوز للمولی رفع الید عنها لا یجوز للعبد تعجیز نفسه بل یجب علیه السعی لتحصیل المال و أداء ما وجب علیه نتیجة العقد.
(2) إذ لا مانع من اشتغال ذمة العبد علی حد اشتغال ذمة الأحرار- کما هو الحال فی إتلافاته و ضماناته- غایة الأمر أنه فی غیر الکتابة یتبع به بعد العتق، لعدم جواز مزاحمة حق المولی، و حیث ان هذا المانع مفقود فی الکتابة فلا محذور فی اشتغال ذمته للمولی بمجرد عقد الکتابة و للمحتال بالحوالة الصادرة من المولی، فیحکم بانتقال الدین الثابت فی ذمة المولی إلی ذمة العبد.
علی أنه لو صحت هذه الدعوی لکان لازمها الحکم ببطلان الحوالة علی العبد مطلقا و من غیر تفصیل بین حلول النجم و عدمه،
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 286
ثم ان العبد بقبول الحوالة یتحرر (1)، لحصول وفاء مال الکتابة بالحوالة (2) و لو لم یحصل الأداء منه (3)، فإذا أعتقه المولی قبل الأداء بطل عتقه (4). و ما عن المسالک من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء، لأن الحوالة لیست
______________________________
إذ لا أثر للحلول فی قابلیة ذمة العبد للاشتغال و عدمه، و الحال ان القائل بهذا التفصیل- و هو الشیخ (قده) علی ما نسب الیه- لم یلتزم بذلک فی فرض الحلول.
(1) لا وجه لتقیید الحکم بقبول العبد للحوالة، فان قبوله و عدمه فی ذلک سیان، إذ المفروض کون الحوالة علی مشغول الذمة للمحیل و قد عرفت عدم اعتبار قبول المحال علیه عند ذلک، لانه لیس إلا وعاء و ظرفا لمال المحیل فلا یملک حق منع تصرف المالک فی ماله.
و کان الأولی ابدال کلمة (القبول) بکلمة (التحقق) فیقال:
ثم ان العبد بتحقق الحوالة یتحرر.
(2) نظرا لاستلزامها لفراغ ذمة المحال علیه العبد من دین المولی فی قبال اشتغال ذمته بمثله للمحال.
(3) فان براءة ذمة العبد انما تحققت بمجرد الحوالة و اشتغال ذمته للمحیل.
(4) لانعتاقه قبله بتحقق الحوالة و براءة ذمة العبد من الدین بالنسبة للمولی.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 287
فی حکم الأداء، بل فی حکم التوکیل و علی هذا إذا أعتقه المولی صح و بطلت الکتابة، و لم یسقط عن المکاتب مال الحوالة، لأنه صار لازما للمحتال، و لا یضمن السید ما یغرمه من مال الحوالة. فیه نظر من وجوه (1) و کأن دعواه أن الحوالة لیست فی حکم الأداء إنما هی بالنظر الی
______________________________
(1) الأول: انه لو کانت الحوالة توکیلا لما کان وجه للالتزام ببراءة ذمة المحیل من دین المحتال، و انتقاله إلی ذمة المحال علیه، فان الوکالة لا تقتضی إلا قیام الوکیل مقام الموکل فی الأداء خاصة مع بقاء الموکل هو مشغول الذمة بالدین، و الحال انه- رحمه اللّه- قد سلم براءة ذمة المولی- المحیل- بالتزامه باشتغال ذمة العبد- المحال علیه.
الثانی: انه لا وجه للحکم باشتغال ذمة العبد بالمال بعد الحکم بصحة العتق و بطلان الکتابة مع التزام کون الحوالة توکیلا، إذ التوکیل انما تعلق بالأداء من مال الکتابة و المفروض انتفاء موضوعه نظرا لبطلانها، و معه فلا مبرر لبقاء اشتغال الذمة.
الثالث: لو سلمنا اشتغال ذمة العبد للمحتال من ماله الخاص نظرا لانتفاء موضوع مال الکتابة، کان لازم ذلک الحکم بضمان السید لما یغرمه و جواز رجوع العبد علیه بما أداه للمحتال، و ذلک للسیرة العقلائیة القطعیة علی ضمان الآمر لما یغرمه المأمور بسبب أمره، فإن سبب خسران العبد للمال لما کان هو أمر المولی و حوالته علیه کان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 288
ما مر (1) من دعوی توقف شغل ذمة المحیل للمحال علیه علی الأداء- کما فی الضمان- فهی و ان کان کالأداء بالنسبة إلی المحیل و المحتال فبمجردها یحصل الوفاء و تبرأ ذمة المحیل لکن بالنسبة إلی المحال علیه و المحیل لیس کذلک. و فیه منع التوقف المذکور کما عرفت، فلا فرق بین المقامین فی کون الحوالة کالأداء فیتحقق بها الوفاء.

(مسألة 12): لو باع السید مکاتبه سلعة فأحاله بثمنها صح (2)، لان حاله حال الأحرار، و من غیر
______________________________
موجبا لرجوعه علیه به.
(1) و فیه: أن کلا من المسألتین أجنبیة عن الأخری و لا ارتباط بینهما، فان النزاع السابق انما کان فی الحوالة علی البری‌ء دون مشغول الذمة، و إلا فقد عرفت عدم الخلاف فی انتقال الدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه بمجرد الحوالة و عدم جواز رجوع الأخیر علی الأول إذا کان مشغول الذمة له بمثل ما أحیل علیه، فی حین أن محل نزاعنا فی هذه المسألة مع الشهید (قده) إنما هو فی الحوالة علی مشغول الذمة حیث أن العبد مشغول الذمة لمولاه بسبب الکتابة، فلا وجه لجعل إحداهما مبنیة علی الأخری.
(2) بلا إشکال فیه، لتمامیة أرکان البیع و الحوالة، فإن العبد مرخص و مأذون فی الاکتساب لتحصیل مال الکتابة سواء فی ذلک
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 289
فرق بین سیده و غیره و ما عن الشیخ من المنع ضعیف (1)
______________________________
مولاه و غیره، فإذا اشتری من المولی شیئا أصبح مشغول الذمة له بثمنه، و معه یصح للمولی إحالة دائنه علیه لاستیفاء دینه منه.
(1) لوضوح فساد ما استدل له علی مدعاه من ان المکاتبة لما کانت من العقود الجائزة فإذا باع المولی من عبده شیئا و قلنا بصحته و بثبوت الثمن فی ذمته، کان لازمه القول باشتغال ذمة العبد لسیده بعد فسخ المکاتبة، و هو محال لان العبد و ما فی یده لمولاه.
و وجه الفساد ما عرفته من عدم المحذور فی الالتزام باشتغال ذمة العبد سواء فی ذلک للمولی و غیره، کما هو الحال فیما لو أتلف العبد مال مولاه، فإنه موجب لضمانه و اشتغال ذمته به غایة الأمر انه یتبع به بعد العتق.
علی انک قد عرفت فی المسألة السابقة انه لا أساس لکون المکاتبة من العقود الجائزة فإنها عقد لازم و لا یجوز للعبد تعجیز نفسه.
و لو تنزلنا عن ذلک کله فغایة ما یلزم منه الحکم بانفساخ البیع عند انفساخ المکاتبة لاستلزام بقاءه اشتغال ذمة العبد لمولاه و هو غیر ممکن علی الفرض، لا الحکم ببطلانه رأسا من الأول، فإنه لا مبرر له بعد ما کان العبد مرخصا فی معاملاته.
علی ان کلامنا فی المقام انما هو فی صحة الحوالة و عدمها و هو یعنی فرض صحة البیع أمرا مفروغا عنه، و الا فالکلام فی صحة البیع و عدمها
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 290

(مسألة 13): لو کان للمکاتب دین علی أجنبی فأحال سیده علیه من مال الکتابة صح (1) فیجب علیه تسلیمه للسید (2)، و یکون موجبا لانعتاقه، سواء أدی المحال علیه المال للسید أم لا (3).

(مسألة 14): لو اختلفا فی أن الواقع منهما کانت حوالة أو وکالة، فمع عدم البینة یقدم قول منکر الحوالة سواء کان هو المحیل أو المحتال، و سواء کان ذلک قبل القبض من المحال علیه أو بعده، و ذلک لأصالة بقاء اشتغال ذمة المحیل للمحتال و بقاء اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل، و أصالة عدم ملکیة المال المحال به للمحتال (4) و دعوی: أنه إذا کان بعد القبض یکون مقتضی الید ملکیة المحتال، فیکون المحیل المنکر للحوالة مدعیا، فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة.
______________________________
انما یکون فی کتاب البیع لا کتاب الحوالة.
(1) علی القاعدة، لما عرفت من أن أمر الدین بید مالکه فله نقل ملکیته الی المحتال برضاه، لأن الحق لا یعدوهما.
(2) لکونه المالک الجدید.
(3) لحصول الوفاء و فراغ ذمة المحیل بالنسبة إلی المحتال بمجرد الحوالة.
(4) و جمع الکل أصالة عدم تغیر الواقع عما کان علیه، فان
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 291
مدفوعة: بأن مثل هذه الید لا یکون امارة علی ملکیة ذیها (1). فهو نظیر ما إذا دفع شخص ماله الی شخص و ادعی انه دفعه امانة و قال الآخر: دفعتنی هبة أو قرضا فإنه لا یقدم قول ذی الید. هذا کله إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما، و اما إذا علم و کان ظاهرا فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتبع. و لو علم أنه قال: «أحلتک علی فلان» و قال «قبلت» ثم اختلفا فی أنه حوالة أو وکالة، فربما یقال: إنه یقدم قول مدعی الحوالة، لأن الظاهر من لفظ «أحلت» هو الحوالة المصطلحة، و استعماله فی الوکالة مجاز فیحمل علی الحوالة. و فیه: منع الظهور المذکور (2).
______________________________
مقتضی استصحاب بقاء ما کان علی ما کان الحکم ببقاء اشتغال ذمة المحیل للمحتال و ذمة المحال علیه للمحیل و عدم ملکیة المال المحال به للمحتال و لازم ذلک کله عدم الحوالة لاقتضاءها براءة الذمتین و ملکیة المحتال للمال المحال به علی عکس الوکالة.
(1) لقصور أدلة حجیة الید و إثباتها للملکیة عن شمول موارد اعتراف ذی الید بسبق الملک لغیره مدعیا الانتقال إلیه، فإنه لم یثبت کون مثل هذه الید امارة علی ملکیة ذیها، بل الثابت عدمها، و من هنا فیلزم ذا الید الإثبات باعتبار کونه مدعیا.
(2) و فیه ما لا یخفی، فان النقل مأخوذ فی مفهوم الحوالة بجمیع
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 292
نعم لفظ الحوالة ظاهر فی الحوالة المصطلحة، و أما ما یشتق منها کلفظ: «أحلت» فظهوره فیها ممنوع. کما أن لفظ الوصیة ظاهر فی الوصیة المصطلحة، و أما لفظ:
«أوصیت» أو «أوصیک بکذا» فلیس کذلک (1) فتقدیم
______________________________
اشتقاقاته، لأنها- و کما عرفت فی أول الکتاب- مأخوذة من الإحالة و التحویل، و هما فی اللغة بمعنی النقل من مکان الی مکان أو حال الی حال أو زمان الی زمان کما هو الحال فی تحویل السنة.
فالنقل دخیل فی المبدأ و جمیع اشتقاقاته و مأخوذ فی مفهومها، و معه فلا یصح حمل بعض المشتقات علی الوکالة التی هی خالیة عن النقل بالمرة.
و ما عن الشهید الثانی (قده) من دعوی تضمن الوکالة لنقل حق مطالبة الدین الثابت للدائن إلی الوکیل.
واضح الفساد، إذ الوکالة لا تقتضی انتقال حق الموکل فی المطالبة إلی الوکیل بحیث یمنع هو من المطالبة بدینه، فإن غایة ما فی الأمر إعطاء الموکل حقا للوکیل فی مقابل حقه نفسه بحیث یکون لکل منهما المطالبة بالدین.
و الحاصل: ان حق المطالبة لا ینتقل من الموکل الی الوکیل، فإنه باق له کما کان، و معه یکون استعمال لفظ «أحلتک» فیها استعمالا مجازیا قطعا. فلا یصح حمله علیها.
(1) لجواز استعماله فی العهد و الأمر کما فی قوله تعالی:
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 293
قول مدعی الحوالة فی الصورة المفروضة محل منع.

(مسألة 15): إذا أحال البائع من له علیه دین علی المشتری بالثمن، أو أحال المشتری بالثمن علی أجنبی بری‌ء أو مدیون للمشتری ثم بان بطلان البیع، بطلت الحوالة فی الصورتین، لظهور عدم اشتغال ذمة المشتری للبائع و اللازم اشتغال ذمة المحیل للمحتال (1) هذا فی الصورة الثانیة، و فی الصورة الأولی و ان کان المشتری محالا علیه و یجوز الحوالة علی البری‌ء، الا أن المفروض ارادة الحوالة علیه من حیث ثبوت الثمن فی ذمته، فهی فی الحقیقة حوالة علی ما فی ذمته لا علیه (2). و لا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض أو بعده، فإذا کان بعد
______________________________
«وَ أَوْصٰانِی بِالصَّلٰاةِ وَ الزَّکٰاةِ مٰا دُمْتُ حَیًّا» «1».
(1) إذ بدونه لا یکون هناک دین کی ینقل بموجب الحوالة من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه.
(2) و فیه ما لا یخفی فان المحال علیه انما هو الشخص نفسه لا الدین الثابت فی ذمته، إذ لا معنی لجعل الدین محالا علیه و ملزما بأداء دین المحتال.
نعم الداعی و الباعث إلی الحوالة علی الشخص المعین اعتقاده کونه
______________________________
(1) مریم: 31.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 294
..........
______________________________
مدینا و مشغول الذمة له، و من الواضح ان تخلف هذا الاعتقاد لا یوجب ظهور انتفاء المحال علیه بوجه، فإنه کان و لا یزال موجودا، غایة الأمر ان المقام یدخل فی کبری تخلف الداعی و الخطأ فی التطبیق و قد عرفت انه لا یقتضی البطلان.
إذن: فالصحیح فی وجه البطلان ان یقال: ان هذه الحوالة بعد ظهور عدم اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل تکون من الحوالة علی البری‌ء قهرا، فیتوقف صحتها علی قبول المحال علیه و رضاه لا محالة إذ لا سلطنة للمحیل فی اشغال ذمة المحال علیه البری‌ء للمحتال من غیر رضاه.
و من هنا فحیث ان المفروض فی المقام عدم رضاه فلا محیص عن الحکم ببطلانها، فان أداءه للمال المحال به انما کان لأجل اعتقاد کونه مدینا للمحیل و ملزما بالأداء شرعا و لم یکن من جهة قبوله للحوالة بحد ذاتها.
و بعبارة اخری: ان قبوله متفرع علی اعتقاده اشتغال ذمته فلا ینفع شیئا باعتبار ان المطلوب فی الحوالة علی البری‌ء القبول الذی یتفرع علیه اشتغال الذمة.
و الحاصل: ان المشتری لما لم یکن یقبل الحوالة بعنوانها و یرضی باشتغال ذمته و هو بری‌ء، تعین الحکم بفسادها.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 295
القبض یکون المقبوض باقیا علی ذلک المشتری (1) فله الرجوع به و مع تلفه یرجع علی المحتال فی الصورة الأولی و علی البائع فی الثانیة.

(مسألة 16): إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهین ثم انفسخ البیع بالإقالة أو بأحد الخیارات فالحوالة صحیحة، لوقوعها فی حال اشتغل ذمة المشتری بالثمن، فیکون کما لو تصرف أحد المتبایعین فی ما انتقل الیه ثم حصل الفسخ
______________________________
(1) و هو انما یتم فیما إذا لم تکن الحوالة علی البری‌ء، و الا فالمقبوض باق علی ملکه یرجع به علی البائع ان کانت العین موجودة، و الا تخیر فی الرجوع علی کل من البائع و المشتری.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

مبانی العروة الوثقی؛ ج‌2، ص: 295
اما الأول: فلأخذه ماله علی نحو التبرع و المجانیة، فإنه موجب للضمان بالسیرة العقلائیة القطعیة.
و اما الثانی: فلکون الأداء بأمر منه، و قد عرفت ضمان الآمر للخسارات المالیة الواردة علی المأمور بسبب أمره.
ثم ان رجع البری‌ء علی البائع و أخذ منه بدل ماله مثلا أو قیمة فلیس له الرجوع علی المشتری بما غرمه، و ان رجع علی المشتری به کان له الرجوع علی البائع بما غرمه لاستقرار الضمان علیه نظرا لتلف المال عنده فلا یکون له مجانا.
و تفصیل الکلام فی مبحث تعاقب الأیدی من المکاسب فراجع.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 296
فان التصرف لا یبطل بفسخ البیع (1). و لا فرق بین أن یکون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده (2)، فهی تبقی بحالها و یرجع البائع علی المشتری (3) بالثمن. و ما عن الشیخ و بعض آخر من الفرق بین الصورتین و الحکم بالبطلان فی الصورة الثانیة- و هی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی- لأنها تتبع البیع فی هذه الصورة حیث أنها بین المتبایعین بخلاف الصورة الأولی. ضعیف (4)
______________________________
(1) إذ الفسخ لا یقتضی رفع الآثار و البطلان من الأول، و انما یقتضی عدم ترتب الآثار من حینه.
و الحاصل: ان الفسخ لا یؤثر فی صحة العقود السابقة علیه، فإنها تبقی کما کانت لصدورها من أهلها و وقوعها فی محلها، و من هنا فینحصر حق مالک العین المنقولة- ثمنا کانت أم مثمنا- فی الرجوع الی البدل.
(2) لحصول النقل و الانتقال فی الدین بمجرد تحقق الحوالة.
(3) و هو من سهو القلم. و الصحیح و یرجع المشتری علی البائع.
(4) فإن الحوالة معاملة مستقلة عن المعاملة الأولی- البیع- تماما و ان اتحد الطرفان فیهما، إذ العبرة انما هی بتعدد المعاملة و اتحادها لا تعدد الطرفین فی المعاملتین و اتحادهما.
و الحاصل: انه لا موجب لبطلان المعاملة الثانیة و انفساخها بانفساخ البیع فإنها معاملة مستقلة عنه و لا علاقة لها به من حیث الفسخ.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 297
و التبعیة فی الفسخ و عدمه ممنوعة (1) نعم هی تبع للبیع حیث انها واقعة علی الثمن، و بهذا المعنی لا فرق بین الصورتین. و ربما یقال ببطلانها إن قلنا انها استیفاء، و تبقی ان قلنا انها اعتیاض. و الأقوی البقاء و إن قلنا إنها استیفاء، لأنها معاملة مستقلة لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع، و لیس حالها حال الوفاء بغیر معاملة لازمة، کما إذا اشتری شیئا بدراهم مکسرة فدفع إلی البائع الصحاح أو دفع بدلها شیئا آخر وفاء، حیث انه إذا انفسخ البیع یرجع الیه ما دفع من الصحاح أو الشی‌ء الآخر، لا الدراهم المکسرة، فإن الوفاء بهذا النحو لیس معاملة لازمة (2)
______________________________
نعم هی تابعة له من حیث أصل الوجود باعتبار انها واقعة علی الثمن، فإذا تحقق صحت الحوالة و لزمت سواء فسخ بعد ذلک أم لم یفسخ، فإنهما سیان بالنسبة إلیها.
(1) فإن حالها فی ذلک حال سائر التصرفات الصادرة من أحد المتبایعین، حیث قد عرفت عدم تأثیر الفسخ علی شی‌ء منها علی الإطلاق.
(2) فیه اشکال بل منع، فان الظاهر لزوم الوفاء مطلقا و عدم تبعیته للبیع فی الانفساخ، فان سلب ملکیة الدائن عما قبضه عوضا عن حقه برضا المدین و وفاء منه یحتاج الی الدلیل و هو مفقود، و بعبارة اخری: ان أداء المدین لدینه بغیر ما ثبت فی ذمته وصفا
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 298
بل یتبع البیع فی الانفساخ، بخلاف ما نحن فیه، حیث أن الحوالة عقد لازم و ان کان نوعا من الاستیفاء.

(مسألة 17): إذا کان له عند وکیله أو أمینه مال معین خارجی، فأحال دائنه علیه لیدفع الیه بما عنده فقبل المحتال و المحال علیه (1)
______________________________
أو جنسا و قبض الدائن له برضاه و اختیاره موجب لملکیته- الدائن- له، و من هنا فیکون تصرف المدین فیه بعد ذلک تصرفا فی مال الغیر بغیر رضاه و أکلا للمال لا عن تراض، و لذا لم یلتزم أحد من الأصحاب قط بجواز رجوع المعطی فیما أعطاه قبل الفسخ لیبدله بمثله جنسا و وصفا فضلا عن غیر المماثل له، فإنه لیس الا لاحتیاج سلب الملکیة بعد ثبوتها الی الدلیل و هو مفقود.
و الحاصل: ان الوفاء معاملة لازمة مطلقا سواء فی ذلک ما کان بنحو الحوالة أو غیرها.
(1) أما المحتال فلا ینبغی الشک فی اعتبار قبوله، إذ لا یلزمه القبول بالرجوع علی غیر المدین فان له رفض ذلک و مطالبة ماله من شخصه.
و أما المحال علیه فلا وجه لاعتبار قبوله، فان المال لغیره و لیس هو إلا أمینا علیه أو وکیلا فیه، فعلیه امتثال طلب المالک أداءه إلی غیره علی حد طلبه تسلیمه إلی نفسه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 299
وجب علیه الدفع الیه (1)، و ان لم یکن من الحوالة المصطلحة (2). و إذا لم یدفع له الرجوع علی المحیل لبقاء شغل ذمته. و لو لم یتمکن من الاستیفاء منه ضمن الوکیل
______________________________
و الحاصل: ان المحال علیه لیس مخیرا فی الأداء و عدمه کی یعتبر قبوله بل یلزمه امتثال الأمر و تسلیم المال الی مالکه أو من یقوم مقامه.
و لعل الماتن (قده) إنما أخذ هذا القید مقدمة لما سیأتی منه من ضمان المحال علیه معللا ذلک بالغرور، لعدم تحقق الغرور بغیر القبول جزما.
(1) فان المال مال المحیل و أمره بیده و لیس المحال علیه إلا وعاء و ظرفا له، فیجب علیه تسلیمه الی المحتال کما کان یجب علیه تسلیمه الی نفس المحیل لو کان یطلبه منه، فإن إعطاءه له بمنزلة إعطاءه الیه، و لیس له التخلف عن طلبه حتی بحجة تسلیمه الی المحیل نفسه.
بل لو فعل ذلک لکان ضامنا للمال و خرج عن عنوان الأمین إلی عنوان المتعدی و الغاصب.
(2) لعدم انتقال الدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فان المحیل یبقی بنفسه مشغول الذمة للمحتال الی حین وصول حقه منه مباشرة أو من وکیله أو أمینه.
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 300
المحال علیه (1) إذا کانت الخسارة الواردة علیه مستندا الیه للغرور.
(تم کتاب الحوالة)
______________________________
(1) و فیه ما لا یخفی لمنع الغرور صغری و کبری.
أما الأول: فلعدم صدقه فیما إذا کان المحال علیه بانیا علی الأداء و الدفع ثم بدا له ما یمنعه عنه، فإنه لا یصدق علیه التغریر قطعا.
و کذا لو کان المحال علیه عالما بالتزام المحیل بدفع المال و إفراغ ذمته، فان امتناعه حینئذ لا یوجب صدق الغرور بعد اعتقاده وصول الحق الی صاحبه.
و أما الثانی: فلما عرفته غیر مرة من عدم إیجاب مجرد الغرور للضمان، و لذا لم یلتزم أحد قط بضمان من رغّب غیره فی سلعة بدعوی زیادة قیمتها فی المستقبل أو زیادة الرغبة علیها فظهر العکس و خسر المشتری.
و بالجملة: فمجرد الغرور لیس من أسباب الضمان، علی أن صدقه فی بعض الموارد محل منع.
و بهذا ینتهی کتاب الحوالة و بالفراغ منه یتم الفراغ من کتاب العروة الوثقی بتمامه و ذلک علی حسب منهج سیدنا الأستاذ الوالد- دام ظله- فی الدرس.
و إنی إذ أحمد اللّه تبارک و تعالی علی ما وفقنی لحضوره من محاضرات
مبانی العروة الوثقی، ج‌2، ص: 301
..........
______________________________
سیدنا- دام ظله- و تحریرها، لأسئله أن یطیل فی عمره الشریف منارا و ملاذا للمسلمین.
و کان الفراغ منه فی یوم الثلاثاء العاشر من ربیع الأول سنة ألف و أربعمائة و خمسة من الهجرة النبویة الشریفة، و ذلک بمدرسة دار العلم- العامرة حتی ظهور الحجة البالغة إنشاء اللّه- جنب الروضة العلویة المقدسة علی مشرفها آلاف التحیة و الثناء.
و أنا الأقل: محمد تقی الخویی
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، مبانی العروة الوثقی، 2 جلد، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، قم - ایران، اول، 1409 ه ق

جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.